Sentencia Social 494/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1101/2025 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO.-La parte demandante reclama el reconocimiento de que su relación laboral desde el inicio el 10-2-2016 es una única relación laboral fija a tiempo completo, aunque en un principio tuviera carácter temporal hasta el 15-7-2018, y se formalizara como fijo discontinuo desde el 16-7-2018, tal y como consta en su informe de vida laboral. A fecha de demanda trabaja bajo un contrato indefinido de fijo discontinuo a jornada completa, realizando funciones de operario en las líneas de embotellado de cerveza en la fábrica de Heineken del municipio de San Sebastián de los Reyes, ubicada en el Km 23.200 de la carretera N-I.

La sentencia desestima la demanda. El actor recurre en suplicación al amparo del art 193 c) y la empresa presenta escrito de impugnación.

Se ampara el recurrente en la infracción del artículo 15 ET que regula los contratos de trabajo temporales, por lo que en concreto considera que se ha producido infracción del apartado b) del artículo 15, que regula el contrato eventual o por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aun tratándose de la actividad normal de la empresa, y ello en relación con el art. 3 apdo. 2 del R.D 2720/1998, de 18 de diciembre.

Considera el actor que puede impugnar la validez de la cláusula de temporalidad de los contratos eventuales de 2016, 2017 y 2018, ya que de lo contrario se está infringiendo el art. 4.1. Apartado g) derecho al ejercicio de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, pues estando vigente su contrato de trabajo ostenta la acción para reclamar los derechos de su contrato de trabajo vigente, por lo que ese razonamiento equivale a defecto de tutela efectiva del art. 24 de la CE.

En este sentido, lo único que podía haber esgrimido la empresa demandada HEINEKEN y no lo hizo, es que la acción (que existe), ha prescrito a tenor del artículo 59 del ET, pero no lo hizo y por ello, la sentencia no habla de la prescripción de la acción y en segundo lugar, por cuanto solo poderse contemplarse la prescripción de la acción a instancia de parte, por lo que la sentencia de instancia no puede pronunciarse sobre la prescripción de la acción, ya que no se puede aplicar de oficio y en tercer lugar, aunque se hubiera esgrimido la prescripción, si se aplicara se cometería infracción del art. 59.1.d del ET que dice que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan plazo especial prescribirán al año de su terminación. Por tanto, primero, subsistiendo y estando vigente la relación laboral entre la empresa y el trabajador, las acciones derivadas de su contrato de trabajo subsisten salvo las que tengan plazo especial, que no es el caso de la emprendida. El trabajador conserva la acción para pedir las consecuencias del fraude en su contratación inicial, puesto que su contrato con la empresa está vigente (pese a las interrupciones propias del status de fijo discontinuo que tiene, que no suponen la ruptura del vínculo laboral inicial, máxime cuando entre la supuesta finalización del contrato eventual y la firma del contrato de fijo discontinuo no hay interrupción).

El actor en su recurso entiende que se debe entrar en el fondo de la cuestión examinar y resolver en la sentencia de instancia si los contratos eventuales de 2026, 2017 y 2018, incurren en fraude de ley "ab initio" o si han devenido en un contrato indefinido por superar la duración máxima legal establecida para el contrato eventual, su relación ha devenido indefinida o fija a tiempo completo puesto que los contratos eran a jornada completa.

La parte actora defiende en su recurso que los contratos (en número de 29 contratos en tres años), no concretan la causa de la temporalidad, por lo que como exige el art. 3. apartado R.D. 2720/1998 (a tiempo completo), infringen el art. 3 apdo. 2 del R.D 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada ya que no identifica con precisión e claridad la causa o circunstancia que lo justifique y determinada la duración. Solo se ha aportado uno y por el trabajador y (ninguno por la empresa, que es la que alega la temporalidad del vínculo), ello por la sencilla razón de que es el único que tiene y el único que firmo.

Cita el recurrente la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo el contrato temporal ha de ser necesariamente causal:

«La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa.» ( STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 , reiterando la doctrina de STS 4ª - 21/03/2002 - 2456/2001 -).

«(...) que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o él servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la pruebe que en contrario se practique» ( STS 4ª - 05/05/2004 - 4063/2003 ).

El contrato temporal debe exponer los datos objetivos- que justifican la temporalidad de lo contrario se presume la indefinición del contrato:

«Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos arts. 8.2 y 15.3 del ET ; y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla; establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2 .a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado se imponga la obligación, citado en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido, y la razón de la sustitución.» ( STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 ). jurisprudencia consolidada del TS el contrato temporal ha de ser necesariamente causal:

«La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa.» ( STS 4ª - 06/03/2009 - 3839/2007 , reiterando la doctrina de STS 4ª - 21/03/2002 - 2456/2001 ) ..."

En conclusión el actor insiste en que la causa expresada en el primer y único contrato es el incremento de la producción de línea 3 y la necesidad de turnos: Pues bien, a este respecto no se ha articulado por la empresa Heineken ninguna prueba de que en los periodos en que trabajó el demandante como eventual en 2016, 2017 y 2018, se implantaran los 3 turnos en alguna de las líneas de producción y dicha carga de la prueba le correspondía a la empresa para acreditar que existía la causa de su contrato temporal (que es una excepción repetimos a la naturaleza indefinida del contrato).

Dice el recurrente que la sentencia de instancia a este respecto dice que el trabajador solo aportó el primero, lo que parece querer decir, que le correspondía la prueba al trabajador, lo que no es correcto alega el recurrente, pues es al que alega excepción (la temporalidad de la contratación) quien debe probarla, al ser una excepción del carácter indefinido de la contratación y segundo, porque es más fácil a la empresa el acceso a la prueba, ya que debe conservar todo el expediente laboral del trabajador y tercero, que el trabajador no ha aportado más que el primero, porque ni suscribió los siguientes. La empresa le llamaba a trabajar y le daba de alta en seguridad social, por lo que única prueba aportada es el informe de vida.

Es absolutamente extraño, dice el actor, que los 29 contratos eventuales tengan la misma causa de eventualidad, lo que prueba el carácter fraudulento de la temporalidad. Así pues, en los tres años primeros años referidos, la duración de la eventualidad supero con creces en todos y cada uno de ellos años, los 6 meses que el art. 15. 1 del estatuto de los trabajadores apartado b) (en la versión vigente en 2016, 2017 y 2018) establecía para los contratos eventuales "podrán tener una duración máxima de 6 meses, dentro de un periodo de doce, contados a partir del momento en que se produzcan las causas",por tanto, su situación ha superado en cada uno los años los seis meses, por lo que los contratos, aunque no fueran inicialmente suscritos en fraude de ley, devinieron indefinidos. Si cupiera la duda que lo al respecto dice el convenio colectivo de HEINEKEN del periodo referido, se encuentra en el BOE 19-10-2017, vigente entre 2014 y 2020, dice en el apartado c) dice que los contratos temporales se ajustaran en su contratación y cese a los dispuesto en la legislación vigente, por lo que no alarga el plazo de duración de seis meses del contrato eventual.

Afirma el recurrente que los contratos fueron en fraude de ley "ab initio" y superaron los límites temporales de 6 meses en el periodo de 12 meses, del art. 15. Apartado b) del ET, por lo que el trabajador en todo caso devino fijo de plantilla o indefinido.

Establecido, el carácter indefinido, el recurrente no comparte la consecuencia que saca la sentencia de instancia: "la consecuencia jurídica, según reiterada jurisprudencia, no puede ser otra que la de declarar la relación "Fija discontinua", que es la que el trabajador tiene reconocida desde julio de 2018, lo que lleva a desestimar la primera pretensión."La consecuencia jurídica de lo ocurrido en 2016, 2017 y 2018 debe verse con la legalidad vigente en dicha época y en la misma, (no existía la misma figura del fijo discontinuo que ha introducido la ley vigente desde 2021), por lo que la consecuencia es que siendo la relación laboral que tenía el trabajador en dichos años a jornada completa, se convierta en contrato en indefinido a jornada completa.

La empresa impugna el recurso de suplicación y argumenta que en el recurso no se ha propuesto ninguna modificación, ni adición de hechos probados en la Sentencia de Instancia, el Recurrente pretende, desconociendo la naturaleza extraordinaria de este recurso, replicar exactamente el debate que ya se resolvió en instancia. Así, se realiza una crítica jurídica global de la sentencia construida sobre una relectura interesada de la prueba y, en particular, sobre una interpretación de su vida laboral y de la aplicación del convenio colectivo que contradice abiertamente los Hechos Probados.

La empresa en el escrito de impugnación señala que el recurso pretende reabrir, siete años después, la validez de los contratos eventuales de 2016-2018, del contrato fijo discontinuo de 2018 y de llamamientos y ceses que no fueron impugnados cuando procedía. La Sentencia de instancia rechaza correctamente este planteamiento por extemporáneo por considerar que la acción está fuera del plazo legal para accionar la validez de los contratos temporales. Señala que el Juzgador a quo ya tuvo la oportunidad de analizar la validez y la existencia de causa real que justificara la celebración de los contratos temporales suscritos por el actor, concluyendo expresamente que dichos contratos eran válidos y que concurría una causa real para su suscripción. En consecuencia, habiéndose recogido en el Hecho Probado Segundo la validez de todos los contratos temporales previos del demandante, la alegación contenida en el presente motivo del recurso no solo resulta extemporánea, sino también abiertamente contraria a los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

La empresa además se opone alegando que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión corresponde a quien los afirma. Así se desprende del art. 217 LEC - de aplicación supletoria en el orden social- y del principio general que informa la LRJS: la parte actora ha de acreditar los presupuestos de hecho que sustentan su petición; la demandada solo soporta la carga respecto de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Además, el fraude de ley no se presume y debe ser probado cumplidamente por quien lo invoca, sin que basten conjeturas ni inferencias a partir de datos parciales o descontextualizados. Por tanto, el Recurrente tenía la carga de la prueba para acreditar la falta de validez de los contratos temporales y del contrato fijo discontinuo. Aplicado al caso, el recurrente no ha practicado en la instancia prueba idónea que, de forma evidencie ni uno solo de los argumentos planteados en la instancia y reproducidos en el recurso.

Esta Sala ve preciso fijar la sucesión contractual de la vida laboral del actor para enjuiciar si se ha procedido la infracción de la normativa y la jurisprudencia alegada. Existen dos etapas diferenciadas en la contratación del actor por la empresa demandada:

1º el trabajador demandante presta servicios para la demandada como oficial 1ª obrero, nivel 6, desde el 10-2-2016, con contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción hasta el 15-7-2018.

2º la relación laboral continua con un contrato de trabajo fijo discontinuo a jornada completa desde el 16-7-2018, que sigue vigente a fecha de demanda, realizando funciones de operario en las líneas de embotellado de cerveza en la fábrica de Heineken del municipio de San Sebastián de los Reyes, Se aplica a la relación laboral el Convenio Colectivo de Heineken España, S.A.

El primer motivo del recurso defiende la existencia de fraude de ley en la contratación temporal. Sólo consta aportado en autos el primer contrato de trabajo eventual, el trabajador afirma que sólo se firmó este, y que no posee ningún otro.

Si bien es cierto que el demandante ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión, también lo es que no es posible probar hechos negativos, en su caso la inexistencia de los contratos de trabajo, la no firma de los mismos, la no entrega. El actor afirma la unidad del vínculo por haberse celebrado un único contrato de trabajo eventual sin causa legal, y prestándose sucesivos servicios en los períodos que indica las altas y bajas de la vida laboral. La empresa que mantiene la existencia de todos y cada uno de los contratos de trabajo eventuales y opone la legalidad de la contratación debió acreditar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, es decir debió aportar los contratos de trabajo y acreditar la legalidad de su objeto. Existe la presunción legal de que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, art 15.1 ET. Frente a esta presunción legal iuris tantum cabe prueba en contrario, por lo que la empresa que defiende la legalidad de la temporalidad debe aportar las pruebas que rompan esta presunción.

Esta Sala señala que no se puede olvidar que conforme al art 8.2 deben constar celebrados por escrito los contratos de trabajo de duración determinada superior a cuatro semanas, y el art 15 ET exige que se expresen las causas de la contratación temporal, por lo que ineludiblemente el contrato de trabajo eventual ha de ser por escrito. Y hemos de afirmar que las altas y bajas en la Seguridad Social con la clave 402 no pueden sustituir a los contratos de trabajo que deben ser firmados por ambas partes. El art 1261 del Código Civil exige para la existencia de un contrato el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia del contrato y una causa de la obligación que se establezca. El contrato de trabajo eventual, que ha de ser escrito, se perfecciona entonces en el momento en que las partes estampan su firma, ya sea manuscrita, ya sea digital.

Ahora bien, recalcado lo anterior, esta Sala de suplicación se ve vinculada al hecho declarado probado 2º de la sentencia del que no se ha pedido su modificación por vía del art 193 b) LRJS se expresa: "Se aclara que consta acreditado que se ha celebrado un contrato eventual para cada uno de los periodos de contratación que figuran en el informe de vida laboral de los años 2016, 2017 y 2018, según consta en el documento 11 al que me remito en su integridad (doc. 11). Y que la causa justificativa de estos es: "un aumento sobrevenido de las necesidades de producción en una de las líneas que exige pasar a 3 turnos.".".

Por tanto, esta Sala parte de que se ha celebrado un contrato de trabajo eventual para cada periodo en que aparece el alta en la vida laboral con una causa justificativa para todos y cada uno de los contratos: "un aumento sobrevenido de las necesidades de producción en una de las líneas que exige pasar a 3 turnos."Ahora bien, la última frase "Esta causa corresponde con la naturaleza de la actividad de Heineken que implica aumentar o disminuir los turnos de unas semanas a otras",no está claro que quiere decir, porque en los hechos probados no se puede enjuiciar la legalidad o no de la contratación, que solo puede efectuarse en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

La Sala aprecia la alegación del recurrente de que estando en vigor la relación laboral se puede alegar en demanda y enjuiciar que la contratación desde el inicio no se ajusta a la legalidad. No compartimos la afirmación de la sentencia de instancia de que "De lo expuesto procede afirmar que está fuera del plazo legal para accionar la validez del primer contrato eventual y, además, de ser cierto lo alegado por la empresa demandada, de considerarse que dichos contratos temporales en la modalidad contractual suscrita no se ajustan a la legalidad".

Hemos de recalcar, como dice el recurrente, que no consta que la empresa en juicio no alegó la excepción de caducidad, ni la de prescripción. La sentencia no concreta cual es el plazo legal que cree superado, en que norma se ampara y desde que fecha computa ese plazo. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación conforme al art 59 ET. La presente es una acción declarativa, por lo que no está sujeta a caducidad. La prescripción no alegada no se puede apreciar de oficio. El actor además sigue vinculado laboralmente a la empresa, sin que conste extinguido su vínculo contractual.

El actor por tanto tiene acción para la presente reclamación, sin estar fuera de plazo para accionar la validez de su contratación.

La sentencia de instancia reitera la misma redacción del hecho probado 2º en los fundamentos jurídicos "...se ha celebrado un contrato eventual para cada uno de los periodos de contratación que figuran en el informe de vida laboral de los años 2016, 2017 y 2018, según consta en el documento 11 y que en cada uno consta la causa justificativa de estos es: "un aumento sobrevenido de las necesidades de producción en una de las líneas que exige pasar a 3 turnos.". Esta causa corresponde con la naturaleza de la actividad de Heineken que implica aumentar o disminuir los turnos de unas semanas a otras.".Con esta afirmación da por zanjada la valoración considerando que los contratow de trabajo eventuales son ajustados a derecho.

Esta Sala ha apreciado según consta en la vida laboral incluida en los hechos probados que el actor prestó servicios 587 días en un período de 887 días con contratos de trabajo eventuales; en 2016 (desde el 10 de febrero) 206 días, en 2017 280 días y en 2018 111 días en 6 meses y 15 días (y luego 126 días como fijo discontinuo en periodo de 5 meses y 15 días). Como ha alegado el recurrente el Art 15 ET con el texto en vigor en aquellas fechas, establecía el plazo máximo del contrato de trabajo eventual de 6 meses en un período de 12 meses, con posibilidad de regulación en el convenio colectivo con un máximo de 12 meses en un período de referencia de 18 meses. El convenio colectivo de Heineken en vigor en aquellas fechas se remite a la regulación del Estatuto de los Trabajadores.

Se ha superado con creces desde el inicio los plazos máximos de contratación eventual del art 15 ET, por lo que los contratos de trabajo desvirtúan una de las características propias de ese tipo de contratación. Las interrupciones que existen entre los contratos de trabajo son breves, de escasos días, con excepción de una ocasión que tuvo una interrupción de dos meses y en otra de dos meses y cinco días.

La sentencia recurrida califica toda la relación laboral como fija discontinua. La Sala no comparte ese criterio y estima que efectivamente se ha vulnerado la duración de los contratos eventuales no sujetándose a la legalidad y se aprecia la existencia de una unidad esencial del vínculo, debiendo calificarse desde el inicio una relación laboral de carácter indefinida.

SEGUNDO.-Se instrumenta el segundo motivo al amparo del artículo 193. c) LRJS sobre el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia y en concreto por estimar infracción del artículo 15.8 en la versión del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por la que se aprueba el Texto Refundido Del Estatuto De Los Trabajadores, vigente en la fecha en que suscribió el primer contrato fijo discontinuo, (posterior art. 16), en relación con el art. 15.4 del ET, y art. 6.4 del Código Civil, sobre los efectos del fraude de ley, así como la jurisprudencia de la sala IV del TS, sobre la definición del contrato de fijo discontinuo y su distinción de los contratos eventuales y de obra o servicio determinado, en concreto de la establecida en las sentencias del TS de 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005), 5-7-1999 y 4-5-2004, r. 2958/98 y 4326/03).

Señala el recurrente que el hecho probado 6º de la sentencia es contradictorio en sí mismo: por un lado, si se parte de que según la sentencia de instancia existe una temporada de cerveza anual y que esta es de marzo a septiembre y además incluye la semana santa, los eventos y los adelantos de pedidos de los clientes al final de año por aumento de precio, por otro lado, no se puede decir que "las vacaciones de semana santa" sean una actividad cíclica, porque por cronología la semana santa siempre está entre marzo y septiembre, por lo que la semana santa siempre caerá en "temporada de cerveza". Luego si la semana santa, añade un incremento de producción, se producirá siempre en temporada y el exceso de pedidos que genere se podrá atender con los fijos discontinuos ya contratados y/o con los eventuales (por el incremento de producción) o por contratos de obra. Además se incluye en la temporada los "eventos", que no ha identificado la empresa, ni la sentencia de instancia cuales son, ni tampoco cuál es el carácter cíclico, por el que surgiendo los eventos en la temporada de marzo a septiembre los incrementos de producción deberán ser atendidos por contratos de obra o servicios (contratación para la producción del evento tal...) o por contratos temporales eventuales (habiéndose producido un incremento temporal de las necesidades productivas de cerveza, se atiende ese plus de producción con contratos eventuales). Pero los eventos, que no se sabe si habrá o no y si se repiten o no, no gozan de "cierta homogeneidad" temporal, como exige la definición jurisprudencial para el contrato de fijo discontinuo, es decir, que son impredecibles y no sabe si ocurrirán, por tanto, quedan fuera de cualquier ciclo de reiteración regular o cierta homogénea, por lo que no pueden justificar contratos de fijos discontinuos (de la regulación legal de 2018 hasta la de 2024), que solo pueden ser para los trabajos intermitentes o cíclicos, o lo que es igual que se producen "en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad."

El recurrente considera que el Contrato fijo discontinuo de 16-7-2018, que se suscribió al día siguiente de la supuesta terminación de los contratos eventuales que terminaron el 15-7-2018 y sin solución de continuidad (tras 218 días de trabajo en 2018) se acoge al art. 15.8 E. T. (Ley 12/2001 y Ley 43/2006). En dicho contrato de trabajo no se expresa cual es duración estimada, (cuál es la temporada), ni el orden y forma de llamada, por lo que infringe la exigencia del art. 15. 8 del ET, que más adelante se convirtió en el 16 del Estatuto de los trabajadores, vigente en 2018, que dice:

"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria..."

Alega el actor que si el día 15-7-2018, era ya indefinido por fraude de ley en el contrato eventual previo de 9-2-2016, este contrato de fijo discontinúo, suscrito sin solución o interrupción, supone renuncia a la fijeza en el empleo y a la jornada completa, por tanto, es invalido parcialmente en cuanto al carácter discontinuo según el art. 3.5 E.T y por tanto, debe entenderse a jornada continua o completa. Además, considera el recurrente que el contrato fijo discontinuo no contiene lo que exige expresamente el art. 15. 8 y post 16: "indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria"

Dice el recurrente que los llamamientos efectuados posteriormente no son por escrito, no tienen, por tanto, duración estimada, infringiendo el art. 15.8 o el 16 E.T.", máxime como se recoge en el hecho probado Séptimo: "El sistema de llamamiento, se realiza en atención a las necesidades de las líneas de envasado en la fábrica de Madrid que varía de semana en semana. La planificación del personal se realiza 10 días antes, aunque pueden existir variaciones.".Esto significa que la empresa utiliza a los trabajadores fijos discontinuos como un comodín para satisfacer sus niveles de producción. Con esta práctica Heineken realiza en realidad contratos de trabajo a llamada o a libre disposición de la empresa, que el Tribunal Supremo ha dicho no son legales en España. Esto supone un nuevo detalle factico de que en Heineken se confunde la eventualidad con el llamamiento al trabajo de los fijos discontinuos, porque lo hace "para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, lo que es propio de los contratos eventuales".

Dice el recurrente que confunde la sentencia de Instancia el contrato eventual con el contrato de fijo discontinuo, tal y como fue fijada por las sentencias del Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, como la STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005), que siguiendo una consolidada doctrina ha establecido:

"La sentencia de 5-julio-1999 (RCUD nº 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad". Añadiendo que "la de 25- 3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual".

Señalábamos allí que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado". En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo (por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE: SSTS 26-12-2002 y 2-11-2005 , Rec. 73/02 y 3893/04 ; también como "obiter dicta" en FJ 6º.

Dice el actor que una cuestión es que siga el orden establecido en convenio colectivo para los llamamientos y otra cuestión distinta es que las necesidades productivas sean ordinarias (contratos indefinidos a tiempo completo), o cíclicas y periódicas que se repiten en fechas intermitentes con cierta homogeneidad. (Fijo discontinuo). Aquí no es así, la empresa calcula sus necesidades de empleo cada diez días y en su función llama o no a los "fijos discontinuos por el orden establecido en convenio colectivo.". El recurrente no cuestiona que no se haya seguido el orden de llamada del convenio, cuestiona que los servicios que presta el trabajador recurrente sean propios de un contrato de fijo discontinuo.

Considera el recurrente que a este contrato de fijo discontinuo le falta causa (no son trabajos fijos discontinuos, es decir, trabajos cíclicos o intermitentes), pues los periodos en que ha sido dado de alta y baja el trabajador por llamamientos de fijos discontinuos a lo largo de estos años pasados han sido dado en cualquier mes del año y no solo los meses de supuesta temporada y así ha sido durante largos periodos que acreditan que la empresa no está utilizando estos contratos como verdaderos fijos discontinuos, sino como contratos eventuales para completar sus necesidades laborales para necesidades productivas estructurales, no las de temporada de cerveza.

En efecto, dice el actor, que la empresa alega que la temporada de fabricación de la cerveza empieza en marzo y termina en septiembre de cada año, sin embargo, al trabajador demandante y a sus compañeros fijos discontinuos se les ha contratado en los meses en que no existiría su alegada campaña de la cerveza, en concreto ha sido contratado en:

- En 2019, el 15-4-2019 y termina el 23-12-2019 (es decir, empieza en temporada y termina fuera de ella)

Y fue llamado antes de temporada:

- en 2020, el 03-2-2020

- en 2021, el 20-1-2021

- en 2022, el 03-2-2022

- en 2023, el 30-1-2023

- en 2024, el 12-2-2024

- en 2025, el 07-1-2025,

El recurrente considera por lo que resulta evidente que la alegación de la empresa recogida en la sentencia de que se le estaría contratando en la temporada de marzo a septiembre no es acertada y encubre la práctica de la misma de utilizar a los fijos como comodín para los incrementos de producción fuera de la temporada. Como tampoco es cierto que los contratos terminen en la temporada, que terminaría en septiembre, casi todos los años últimos el trabajador ha trabajador en noviembre y diciembre.

Pero es que, además, resulta por lo que consta en los hechos probados que la empresa termina los periodos de contratación y alta antes de los puentes y los vuelve a reiniciar tras el puente: por ejemplo, en 2018 se la da de baja el 3-12-2018 (puente de la Constitución y la Inmaculada) y se le vuelve a dar de alta 13-12-2018, es decir, se le cesa durante los puentes de festivos y se le vuelve a llamar siete días después. En 2019 pasa otro tanto en las mismas fechas festivas.

Estos datos s recogidos en el hecho probado sexto, acreditan que HEINEKEN está utilizando al trabajador fijo discontinuo en el mes de enero y febrero, que según la empresa no constituye temporada de la cerveza. Igualmente, si bien alega que la temporada de la cerveza terminaría en septiembre, resulta acreditado que ha trabajado la mayoría de los años hasta el mes de noviembre y diciembre. A la contratación en noviembre y diciembre la empresa alega que se da el fenómeno de adelanto de pedidos de aquellos clientes para prevenirse de la subida anual de precios, pero eso de ser cierto, es una mera excusa, no es temporada alguna, con lo que debería hipotéticamente ser resuelto con contratos eventuales por circunstancias de la producción.

En conclusión, dice el recurrente la empresa no ha demostrado que la actividad productiva de la cerveza sea una actividad de temporada durante 11 meses al año que es lo que le permite la regulación del convenio colectivo y en concreto este y los demás trabajadores fijos discontinuos están siendo contratados todos los años fuera de la denominada temporada de marzo-septiembre por lo que se evidente que se trata de una contratación en fraude ley. En realidad, a estos contratos de fijo discontinuo le falta causa (no son trabajos fijos discontinuos, ni cíclicos, sino que se producen todo el año, incluido en los periodos de manteamiento de la fábrica).

La reiteración sistemática y prolongada de la contratación acredita que no hay solución de continuidad entre campañas, lo que se hace incompatible con la naturaleza y finalidad del contrato de fijo discontinuo ( STS 15-7-2012, STS 1-10-2023, STS 28-10-2020, 20-4-2005)- Se le ha contratado en 2018, 225 días; en 2019 246 días; en 2020 137 días (temporada Covid); en 2021, 290 días; en 2022, 325 días, y en 2023, 312 días.

Por último, dice el recurrente que la empresa pretende también basarse en la disposición del convenio colectivo, en concreto el art. 21 apdo. b) fijo discontinuo. Punto 3), argumento que recoge la sentencia de instancia, que permitiría tener contratado a un fijo discontinuo cada año hasta un límite máximo de alta de más de 333 días naturales incluidos vacaciones.

Dice el actor que esa disposición convencional infringe lo dispuesto en la ley (el Estatuto de los Trabajadores) , pues en realidad no declara cual es la temporada de la cerveza, lo que le haría una actividad intermitente o cíclica (que según la empresa es de marzo a septiembre, es decir, de 7 meses al año) y sin embargo, permite considerar la causa del contrato no en base a la naturaleza cíclica o intermitente, con cierta homogeneidad, del proceso productivo el contrato puede ser fijo discontinuo por su naturaleza (intermitencia y cierta homogeneidad de los ciclos), no porque trabajando en los periodos que señale la empresa a su convenencia, lleguen o no lleguen a los 333 días. Es esa definición en días del fijo discontinuo del convenio lo que ha provocado es que la empresa corte el inicio y la terminación de los contratos jugando con el número de los fijos discontinuos que están trabajando, nunca lleguen a los 333 días.

Por ello, señala el recurrente que la práctica y la regulación del Convenio de Heineken en base a ese artículo convencional infringe: 1º.- el principio de jerarquía normativa ( art. 3.1 E. T.). (el Convenio Colectivo no puede ir contra la Ley), e infringe el art. 15.8 del E.T. (hoy art. 16 del ET) y sobre todo, habiendo reconocido que en cuanto a la llamada se hace de un día para otro, al igual que el cese, que se produce cortes e intermitencias en plena temporada de marzo a septiembre, se convierte en un contrato a "llamada" o libre disposición prohibido en el ordenamiento jurídico español (T. Supremo Sala IVª), también conocido como contrato fijo discontinuo con pacto de disponibilidad, que es un tipo de contrato laboral en el que el trabajador no tiene una jornada laboral fija, sino que está a disposición del empleador para trabajar cuando este lo requiera, dentro de unos límites establecidos. El trabajador no tiene garantizado un número mínimo de horas de trabajo y el empleador decide cuándo y durante cuánto tiempo lo llama a trabaja, lo que genera inseguridad jurídica y laboral para el trabajador. Esto no ha estado permitido en el ordenamiento jurídico laboral español.

Por todo ello, el recurrente señala que la reiteración de los periodos de contratación por supuesto carácter de fijo discontinuo del contrato, con llamamiento súbitos y terminaciones igualmente súbitas, (mediante el cuadrante de la semana puesto tablón de anuncios de la fábrica), sin preaviso, el trabajo como fijo discontinuo que puede llegar hasta casi once meses al año, más los días eventualidad si es que existen, son un fraude de Ley y un abuso del derecho, que suponen una práctica de Heineken es además contraria a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 C.E. sobre el Acuerdo Marco, CES, la UNICE y CEET sobre contratos de duración determinada. Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva.

Pide el recurrente la declaración de que el trabajador tiene un contrato indefinido desde el 9-2-2016 a tiempo indefinido a tiempo completo. Siendo la reiteración de contratos o llamamientos posteriores, constituyen un fraude de ley por abuso del derecho, que va contra lo dispuesto en el E.T. ( art. 15.3 E. T., art. 6.4 y 7.2 Código Civil) y del Acuerdo Marco de la U.E. sobre contratación temporal.

La empresa se opone a este segundo motivo y se basa en lo siguiente:

1. Contratación temporal 2016-2018. El actor suscribió sucesivos contratos eventuales por circunstancias de la producción (código 402) hasta el 15.7.2018, constando para cada periodo la formalización del contrato correspondiente y la causa justificativa, respetándose en cada uno de ellos la duración legal máxima. No se ha aportado prueba alguna al proceso sobre la supuesta falta de causa de los contratos.

2. Transformación a fijo discontinuo el 16.7.2018. El actor pasa a fijo discontinuo a jornada completa, en la especialidad de envasado, conforme a la regulación convencional y acuerdos colectivos vigentes, que mejoran el marco legal.

3. Naturaleza de la actividad empresarial y estacionalidad. La actividad de Heineken presenta una "temporada tradicional" de marzo a septiembre con incremento de necesidades productivas, además de impactos estacionales y operativos adicionales (preparación de Semana Santa, campañas comerciales, paradas técnicas, adelantos de pedidos por incrementos de tarifa, etc), que provocan fluctuaciones relevantes de personal, con planificación semanal.

4. Causa válida para los contratos fijos discontinuos en la Empresa. Los contratos fijos discontinuos se justifican en la causa anteriormente indicada, y como afirma la Sentencia, incluso la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en diligencia de 10 de julio de 2023, efectuada en el centro de trabajo de la empresa en Madrid verifica la validez de los contratos fijos discontinuos.

Subsidiariamente, si se estima la existencia de fraude en la utilización de los contratos temporales, la empresa concluye que ello no podría conllevar la declaración del trabajador como fijo ordinario a tiempo completo, sino, en su caso, como indefinido fijo-discontinuo: cuando las necesidades empresariales se revelan como cíclicas, intermitentes o vinculadas a campañas recurrentes, como sucede en el presente supuesto, la jurisprudencia ha venido estableciendo de forma reiterada que la consecuencia jurídica no es la conversión en un contrato indefinido ordinario, sino la consolidación de un vínculo fijo de carácter discontinuo. Esta solución es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (en su redacción aplicable al caso), que presume la duración indefinida de la relación laboral en ausencia de causa, pero no impone la modalidad de contratación ordinaria. Igualmente, resulta conforme con el artículo 6.4 del Código Civil, que impide obtener ventajas contrarias a la norma mediante el fraude de ley, obligando a aplicar la norma que se hubiere tratado de eludir, esto es, en este caso, la que regula la contratación de naturaleza discontinua.

Esta Sala ha de repasar el marco normativo del contrato de trabajo del actor de 16-7-18 formalizado como contrato de trabajo fijo discontinuo, que no es el actual. En aquel momento era de aplicación el Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo, con la siguiente redacción, (que se mantuvo hasta que se modifica por el art. 1.4 del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre. (BOE-A-2021-21788). Redactado conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 16, de 19 de enero de 2022. Y entra en vigor el 30 de marzo de 2022):

"1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta deconvocatoria.

3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

4. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos."

El convenio colectivo de la empresa Heineken aplicable en la fecha de firma del contrato de trabajo se estableció en la Resolución de 6 de octubre de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Heineken España, SA. (BOE de 19 de octubre 2017), con vigencia desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020, salvo las excepciones que en este Convenio prevean una fecha de efectos diferente. El art 21 B) de este convenio colectivo establecía:

"B) Personal fijo-discontinuo: 1. El personal con la consideración de fijo-discontinuo, tendrá regulados sus derechos y obligaciones, ingreso, cese y escalafones por lo dispuesto en el presente Convenio; y, en su defecto, por lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

2. El contrato por tiempo indefinido de fijo-discontinuos se concertarán para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la Empresa.

3. Los/as trabajadores/as fijos/as discontinuos/as que permanezcan en alta en la Empresa en su condición de fijos discontinuos más de 333 días naturales, incluido el correspondiente período de vacaciones, dentro del año natural (1 de enero a 31 de diciembre), con independencia de la duración de la jornada de trabajo, pasarán automáticamente a ser trabajadores/as fijos/as de carácter continuo: (...)"

El convenio colectivo de Heineken de 2021 señala en su artículo 24 en relación con el ingreso cese en la empresa y respecto de

B) Personal fijo-discontinuo, que:

1. El personal con la consideración de fijo-discontinuo, tendrá regulados sus derechos y obligaciones, ingreso, cese y escalafones por lo dispuesto en el presente Convenio; y, en su defecto, por lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

2. El contrato por tiempo indefinido de fijo-discontinuos se concertarán para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la Empresa.

3. Los/as trabajadores/as fijos/as discontinuos/as que permanezcan en alta en la

Empresa en su condición de fijos discontinuos más de 333 días naturales, incluido el correspondiente período de vacaciones, dentro del año natural (1 de enero a 31 de diciembre), con independencia de la duración de la jornada de trabajo, pasarán automáticamente a ser trabajadores/as fijos/as de carácter continuo. (...)

El orden de ingreso en el escalafón de la especialidad será por orden del escalafón general, en el caso de existir, y se posicionará en el último lugar de especialidad para el caso de existir este último".

b. Ingresos.

Los llamamientos se producirán teniendo en cuenta en primer lugar el orden en el escalafón de la especialidad si existiera en el Departamento al que corresponde el puesto a cubrir y si no existiera dicho escalafón de especialidad, se ingresará por el orden en el escalafón general.

Los/as trabajadores/as fijos/as discontinuos/as en período de inactividad tendrán preferencia para cubrir cualquier necesidad de contratación temporal que existiera o pudiera surgir, siempre que tengan experiencia en el puesto a cubrir y respetando el orden del escalafón correspondiente.

El período de esta contratación temporal no computará a los efectos de la adquisición de la condición de fijo a tiempo completo prevista en el artículo 24.B).3. Con objeto de respetar en la medida de lo posible la no distorsión tanto en el orden de ingreso como en el de ceses de los distintos escalafones, el/la trabajador/a fijo/a discontinuo/a contratado con carácter temporal en periodo de inactividad podrá optar, cuando le corresponda su incorporación como fijo discontinuo conforme al escalafón, por:

1. Resolver la relación temporal comunicándolo a la Empresa cuando esta le notifique su incorporación como fijo discontinuo; a estos efectos no será aplicable el preaviso regulado en el artículo 27.

2. Mantener el contrato temporal hasta su finalización, pasando a ocupar el puesto o número de orden que le corresponda según los días acumulados como fijo discontinuo. El personal que no pueda incorporarse por encontrarse en situación de Incapacidad Temporal (I.T.) o situación de nacimiento y cuidado de menor, conservará su número de orden y derechos a todos los efectos.

El personal fijo-discontinuo podrá participar en las pruebas que se realicen para cubrir plazas vacantes en los términos regulados en el artículo 29 de este Convenio".

Hemos de recordar que los convenios colectivos en la jerarquía normativa del art 3 ET, se aplican después de las disposiciones legales y reglamentarias, y son vinculantes conforme al art 82.3 ET y obligan a los trabajadores y empresarios incluidos dentro de su ámbito de aplicación. En los artículos 163 a 166 LRJS se establece la posibilidad de impugnar ante esta jurisdicción los convenios colectivos.

Por tanto, jerárquicamente priman la ley y los reglamentos. El 16-7-18 fue contratado el actor con un segundo contrato de trabajo fijo discontinuo en una relación que se inició el 10-2-16 y ha sido declarada en el anterior fundamento jurídico como indefinida. Esta segunda contratación nació "viciada", consta un único contrato de trabajo aportado de carácter eventual y según la vida laboral una duración de la contratación eventual por encima de lo legal y lo establecido en el propio convenio colectivo.

Esta Sala concluye teniendo en cuenta que siendo el trabajador indefinido el 16-17-18 no cabe transformar la contratación en fijo discontinuo. La actividad de Heineken presenta una "temporada tradicional" de marzo a septiembre con incremento de necesidades productivas, según se ha declarado probado, pero lo contratación del actor no se ajusta a ese periodo, fácilmente es comprobable que los periodos de alta en la vida laboral del actor no se ajustan a esas fechas.

Se defiende por la parte demandada que además existen impactos estacionales y operativos adicionales (preparación de Semana Santa, campañas comerciales, paradas técnicas, adelantos de pedidos por incrementos de tarifa, eventos etc), que provocan fluctuaciones relevantes de personal, con planificación semanal. Pero eso significa carta abierta por la falta de concreción para contratar libremente sin sujeción a la ley, siendo que el actor ha sido llamado en diferentes momentos a lo largo del año, desvirtuándose la naturaleza del trabajo fijo discontinuo. Estas necesidades que surgen de circunstancias de la producción, exceso de pedidos...han de ser cubiertas con trabajadores eventuales, incluso al actor a veces se le vuelve a contratar como eventual, pero no estirando la temporada de los fijos discontinuos.

No está justificada la contratación con un contrato fijo discontinuo del actor el 16-7-18 cuando en realidad por la vulneración de la normativa ya era un trabajador indefinido, efectuándose un abuso de la contratación temporal del art 15 ET. Además en el contrato de trabajo no existe "indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria".

Todo lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso. No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,