Sentencia Social 842/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 597/2024 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda solicitando que se declarase la improcedencia de la extinción de su contrato por despido disciplinario que se materializó en burofax remitido por la empresa al trabajador.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid estimó la excepción de caducidad y desestimó por tanto la demanda deducida por el Sr. Jose Ramón frente a su empresa.

En síntesis, se señala en la sentencia de instancia que el despido tuvo lugar el día 31 de marzo de 2.023 y que dado la papeleta de conciliación ante el SMAC no se presentó sino hasta el 5 de mayo de 2.023, habrían transcurrido en exceso los veinte días de plazo que se fijan en el artículo 59 del ET para impugnar los despidos.

Pese a la estimación de la excepción, la sentencia entra a conocer del fondo del asunto y afirma que ha quedado probado que el actor no compareció a su trabajo tras haber sido dado de alta lo que supone un ilícito laboral merecedor de despido disciplinario.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulado su rechazo a lo resuelto a través de un total de seis motivos.

A través del primero y con apoyo en la letra a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la nulidad de lo actuado solicitando la retroacción de las actuaciones al momento previa a la celebración del acto del juicio.

La parte actora entiende que se le ocasionó indefensión por limitación de su derecho a la defensa. Alega que la Letrada que le asistió en el acto del juicio no fue la Letrada que le fue designada por el turno de oficio y que, según su criterio, no se había ilustrado suficientemente en relación con el asunto desconociendo los documentos que el actor puso a disposición de la togada original.

Para dar respuesta a la solicitado entendemos que debemos hacer un pequeño resumen con los hitos procesales más relevantes y que son atinentes a la defensa del demandante en el acto del juicio.

1.- El 28 de junio de 2.023 el actor presenta demanda en cuyo encabezamiento se señala: comparezco bajo la dirección letrada de doña Carolina Soto Izquierdo, colegiada por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, con nº 99.401, con dirección de correo electrónico DIRECCION000, y teléfono 633146081.

En el otrosí digo primero se hace constar: Que a los efectos prevenidos en el art. 21.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , en la celebración de la vista del juicio, compareceré asistido y defendido por la Letrada Dª. Carolina Soto Izquierdo, con teléfono 633 14 60 81ydomicilio profesional sito en la calle Ferraz 108, 28.008, de Madrid.

2.- Tras subsanarse los defectos advertidos en la demanda, se dicta Decreto el 15 de septiembre de 2.023 por el que se tiene por presentada la demanda y se cita a las partes para el acto de conciliación y en su caso juicio para el día 31 de enero de 2.024.

3.- Llegada la fecha señalada, en Diligencia de ordenación de esa fecha se hace constar a los efectos que nos ocupan que comparece:

D./Dña. Jose Ramón Asistido de LETRADO D./Dña MARIA VICTORIA HURTADO ALVAREZ 124161

Preguntada la parte demandante ha manifestado que ratifica/no ratifica la representación la persona que le asiste.

El actor reconoce que antes de entrar a la sala de vistas conocía la sustitución de la Letrada puesto que así se le informó en ese momento por la Abogada compareciente.

4.- En el acto de la vista, la letrada que comparece asistiendo al actor se identifica en sustitución de Carolina Soto, Victoria Hurtado Álvarez, 124.161 del ICAM

5.- El 9 de febrero de 2.024 se dicta Sentencia desestimando la demanda. Se tramita el día 12 de febrero 2.024.

6.- El día 9 de febrero de 2.024 el actor presenta escrito solicitando la nulidad de lo actuado al habérsele generado indefensión por el cambio de Letrado. Tiene entrada en el Juzgado el día 12 de febrero de 2.024.

7.- Se deniega la nulidad por providencia de 213 de febrero de 2.024 puesto que no procede conocer en esta instancia de la nulidad de actuaciones solicitada, sin perjuicio de que pueda alegar dicha nulidad el actor en el recurso de suplicación que pudiera interponer contra la Sentencia dictada.

Se alega por el demandante la vulneración del art. 24 de la CE y art.238.3 de la LOPJ, artículos 216, 218.1 y 227 de la LEC y DF 4ª LRJS.

Tras insertar una fotografía del escrito de 9 de febrero de 2.023 se viene a señalar que se llevó a cabo una sustitución de letrado que no está permitida por las normas del turno de oficio y que la Letrada que le asistió desconocía los detalles del pleito.

Se indica que, una vez que se puso en conocimiento del Juzgado, lo que debió hacerse es anular las actuaciones sin dictar Sentencia.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

No basta una alegación subjetiva de indefensión, sino que es preciso que la infracción procesal denunciada haya situado a la recurrente en una posición desde la que se le impide probar aquellos extremos a los que está obligada por ley a hacerlo.

Lo primero que debemos poner en evidencia es que el actor no denuncia la indefensión sino hasta siete días después de celebrado el acto del juicio habiendo tenido al menos dos momentos para hacerlo: el momento de la acreditación ante la LAJ del Juzgado y en el mismo acto de la vista ante el Juez.

Solo una vez que ha finalizado el juicio, cuando estima que el resultado no ha sido el esperado, presenta el escrito denunciando la situación.

Pero es que, lo que se pretende por la parte es hacer valer cuestiones sobre las que no consta ninguna prueba ya que, es cierto que en la demanda se hace constar que acudirá asistido por una letrada en concreto (no se la identifica como designada por el turno de oficio), y el día del juicio aparece asistido por otra sobre la que no realiza ningún tipo de tacha ni advertencia en el juzgado.

No se prueba la indefensión y tampoco se hizo valer en el momento inmediato a que la misma, hipotéticamente, tuviese lugar, por lo que no procede dar lugar a la nulidad solicitada.

Por otro lado, del desarrollo del recurso se aprecia que esa supuesta indefensión puede hacerse valer a través del recurso de suplicación, pidiendo la modificación de los hechos que le resulten no conformes o denunciando la vulneración de las normas sustantivas oportunas.

SEGUNDO.-Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto se dirigen a modificar el relato de hechos probados bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS.

En primer lugar, se postula la modificación del hecho probado segundo de forma que quede redactado como sigue:

SEGUNDO.-El actor causó baja médica el día 12-XI-21 y alta el día 2-II-23 que tras serle enviada al domicilio en el que está empadronado y no recibirlo, le fue notificada por el BOE el día 2-II-23."

Nos hemos permitido resaltar el aspecto que se modifica.

Dos son los motivos que nos llevan a rechazar este cambio.

En primer lugar, se trata de incluir como hecho probado una manifestación negativa lo que choca con la propia naturaleza del relato de probanzas en el que se incluye lo que se acredita no lo que no se prueba. De hecho, la propia parte señala en el recurso que los hechos negativos, en tanto que no acecidos, están excluidos de las modificaciones que pueden ventilarse en suplicación.

La segunda razón es que la propia notificación edictal pone en evidencia que, por las razones que fuese, la notificación personal en el domicilio de empadronamiento no fue efectiva precisándose este método.

También bajo los auspicios de la letra b) del precepto de referencia se reclama la modificación del hecho probado tercero proponiendo como alternativa:

III.-La empresa demandada envió burofax al trabajador el día 23-III-22, cuando tuvo conocimiento del alta médica del trabajador por comunicación con la Mutua, solicitando al trabajador su reincorporación. El burofax fue remitido al domicilio que le constaba a la empresa y no fue recibidopor el trabajador.

El trabajador tuvo conocimiento del alta médica el día 5-IV-23, en el momento en el que la TGSS le notifica su baja en el la empresa el mismo día 5-IV-23.

Se remite a el correo electrónico de fecha 5 de abril de 2023 que consta en el ramo de prueba documental de la actora y en el documento nº14 del ramo de prueba de la demandada, así como el correo electrónico de fecha 12 de abril de 2023 remitido por la demandada al actor y que consta como documento nº15 en el ramo de prueba de la demandada.

El correo de 5 de abril de 2.023 es un correo que remite el actor a la empresa en el que el demandante afirma que en esa fecha se le ha comunicado el alta médica.

El documento 14 del ramo de prueba de la empresa es el mismo correo y el documento 15 es un correo de la empresa remitido al trabajador en el que dice que no pueden dejar sin efecto el despido efectuado previamente.

A los efectos de la redacción propuesto y contrariamente a lo indiciado por el actor, no estamos ante documentos públicos sino ante documentación privada que recoge manifestaciones de la parte pero que no pueden ser tenidas en cuenta como acreditativas del momento de la notificación.

Respecto del hecho probado cuarto se pide que su tenor literal quede fijado como sigue:

IV.-La empresa procedió al despido del trabajador por inasistencias al trabajo mediante carta de despido 31-III-23 documento número 12 de los presentados en el juicio) sin que conste acuse de recibo que dicha carta de despido fuera recepcionada por el trabajador en el domicilio en el que estaba empadronado. La TGSS procedió a notificar al trabajador su baja en la empresa el día 5-IV-23.".

Nuevamente debemos rechazar la modificación al tratarse de un hecho negativo.

Finalmente, y respecto del hecho probado quinto se pide que su redacción se fije de la siguiente forma:

V.-El trabajador acudió a la empresa y tuvo conocimiento del despido efectuado el día 12-IV-23 por correo electrónico

Se remite al documento 15 del ramo de prueba de la empresa que ya hemos señalado que se trata de la contestación de la mercantil a un correo del trabajador.

El documento señalado no evidencia ningún error en la apreciación de la prueba. Es más, lo que pone de manifiesto es que el día 12 de abril de 2.023 el actor ya sabía de su despido en tanto que lo que se le dice es que no se puede dejar sin efecto.

No procede por tanto la modificación solicitada.

TERCERO.-El último motivo y bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en concreto la vulneración de los artículos 55.1, 59.3 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos del Decreto1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

Se afirma que al no constar la fecha de recepción del burofax por el que la empresa procedió al despido la misma debe fijarse en el momento en el que se cumplen los 30 días desde su emisión al ser ese el plazo que tiene el receptor de la comunicación para recogerlo de acuerdo con el Reglamento 1829/1999.

Se impone realizar un breve cronograma de los acontecimientos que han llevado a la estimación de la excepción de caducidad por parte del magistrado de instancia.

1.- Desde el 12 de noviembre de 2.021 al 2 de febrero de 2.023, el actor permanece de baja por IT. El INSS notifica el alta por Edictos el 2 de febrero de 2.023 al haber resultado infructuosa la notificación personal en el domicilio o fijado por el trabajador.

2.- El 23 de marzo de 2023 la empresa remite burofax al trabajador instándole a su reincorporación. Nuevamente el burofax no es recibido ni consta si fue retirado.

3.- El 31 de marzo de 2.023 la empresa remite al trabajador burofax con la carta de despido por inasistencias al puesto de trabajo

4.- El 5 de abril de 2.023 la Seguridad social notifica al trabajador que la empresa ha cursado su baja.

5.- El 12 de abril de 2.023 la empresa corrobora el despido del trabajador de forma personal.

6.- El 23 de mayo de 2.023 se celebra acto de conciliación instado el 5 de mayo de 2.023.

7.- El 23 de mayo de 2.024 se presenta demanda ante el Juzgado.

A los efectos de determinar si concurre caducidad de la acción de despido como estimó la Sentencia recurrida se observan dos momentos relevantes: emisión del burofax de 31 de marzo de 2.023 y fecha de baja en seguridad social.

No existe discusión sobre que el despido efectuado por la empresa no es un despido tácito sino un despido en el que la empresa ha cumplido con las formalidades impuestas a esta forma extintiva en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores como veremos más adelante. Por tanto, el rastro que debe seguirse es el del burofax impuesto 31 de marzo de 2.023.

Sobre este particular la sentencia declara probado: IV.- La empresa procedió al despido del trabajador por inasistencias al trabajo mediante carta de despido de fecha 31-III-23 (documento número 12 de los presentados en el juicio) y la TGSS procedió a notificar al trabajador su baja en la empresa el día 5-IV-23.

No se indica en los hechos probados cuando se recibe por el actor y de qué forma por lo que, ahora sí podemos incluir hechos negativos, debemos concluir que el burofax no fue recibido personalmente por el actor.

Concurrimos con el magistrado de instancia en que la empresa cumple con su obligación de notificación intentándolo en el domicilio que el trabajador ha facilitado a su empleador a estos fines, sin embargo, si emplea un sistema de comunicación como es el burofax, debe asumir las consecuencias de dicho uso y que viene impuestas por el Decreto1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales.

Ese es el sentido de la Sentencia 82/2020 dictada por el TS el 29 de enero 2020, Recurso 2578/2017.

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Se indica por el alto Tribunal:

La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

"Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede".

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.

Es el transcurso de ese mes de espera o la fecha en la que se proceda a la efectiva recogida de la comunicación si es anterior, la que fija el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad.

Al no constar la recogida, desde la fecha de imposición del burofax se debe contar el mes que fija la norma, lo que nos sitúa en el día 1 de mayo.

Los veinte días se comienzan a contar a partir del siguiente día hábil- 3 de mayo. La papeleta de conciliación se presenta el 5 de mayo, la demanda el 23 de mayo y el acto de conciliación se celebra el 23 de mayo de 2.024 lo que nos lleva a concluir que no existe caducidad.

Pero es que, aún si atendiésemos al día 5 de abril de 2.023 como momento en el que se tiene conocimiento del despido y entendiésemos que la mera noticia sin recepción de la carta habilita al trabajador para impugnar la decisión de la empresa, tampoco se habrían sobrepasado los veinte días (recodamos que los días 6 y 7 de abril de 2.023 coincidieron con las festividades de Jueves y Viernes Santo).

Se debe estimar por tanto el motivo de recurso y rechazar la excepción de caducidad.

CUARTO.-Finalmente y como último motivo, superada la caducidad que fue admitida por la sentencia de instancia y también bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se solicita que se declare la improcedencia del despido por infracción normativa tanto de lo prevenido en el artículo 55.1, 59.3 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, y artículos del Decreto1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

Ya hemos rechazado la excepción de caducidad por lo que restaría exclusivamente valorar si el despido es procedente, improcedente o nulo.

Sobre este particular el recurso es tan sucinto y escaso como la sentencia.

No deja de sorprender la técnica por la cual se aprecia una excepción, pero se entra en el fondo pese a que la caducidad admitida vetaba esta posibilidad. Desconocemos cual es la razón última para llevar a cabo esta poca ortodoxa práctica.

Este sería el único reproche que podría efectuarse a la sentencia si, cuando valora las circunstancias que concurren en el caso, en lugar de ventilarlas con un párrafo breve casi propio de una providencia, hubiese abundado en las circunstancias del caso, sobre todo atendiendo a que se está valorando si es procedente la sanción más grave prevista en el ordenamiento jurídico laboral y que avoca a la extinción del vínculo. Se podrían esperar algo más de desarrollo por parte del magistrado ya que decide responder a las cuestiones de fondo, sin embargo , en el recurso también se entra a valorar la falta que se imputa al trabajador y casi de forma tangencial señala:

Por todo lo anteriormente expuesto, esta parte solicita, se proceda a estudiar el fondo de la Litis habiendo acreditado la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO por los motivos anteriormente alegados, por falta de comunicación exhaustiva y los motivos de fondo alegados sobre las causas contenidas en la carta de despido, solicitamos se admita este sexto motivo declarando la MPROCEDENCIA DEL DESPIDO, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Es decir, la parte solicita que se entre a conocer del fondo del asunto.

La Sentencia es escueta y, en este punto, no se puede señalar que la fundamentación tenga el rigor deseable, pero pese a ello contiene los datos necesarios para poder entrar en el fondo del asunto tal y como solicita el actor.

El razonamiento dado por el demandante es que, comoquiera que él dice no haber recibido ni la comunicación de despido ni la previa en la que se le requería para que explicase los motivos de su ausencia, estamos ante un despido verbal que incumple las previsiones formales previstas en el artículo 55 del ET.

La parte realiza un alegato contradictorio con aquel que ha empleado para refutar la excepción de caducidad y confunde la notificación de la carta con la fecha de despido.

Resulta evidente que el domicilio fijado por el Sr. Jose Ramón para las comunicaciones con su empresa y con la propia Seguridad Social es a todas luces insuficiente y ha determinado su aislamiento respecto de aquellos hitos que eran relevantes en orden al mantenimiento de la prestación o de su propio trabajo. Aislamiento que solo a él es imputable.

Una cosa es que no podamos dar por notificado el burofax sino hasta el mes siguiente de su imposición y que por ello no se pueda exigir al trabajador que su demanda se interponga en otra fecha que no sea en los 20 días siguientes a esta data y otra muy distinta es que la falta de diligencia a la hora de establecer un domicilio adecuado para sus comunicaciones con la empresa perjudique a la mercantil que sí ha sido diligente y ha realizado los trámites adecuados para llevar a cabo un despido.

La sentencia, con evidente valor de hecho probado, afirma que la carta fue comunicada en tiempo y forma sin mayores precisiones por lo que cabría reproducir lo indicado en los fundamentos anteriores. Hay una carta de despido y se ha notificado al actor y además se le ratificó su contenido de forma verbal por lo que no se puede afirmar que la extinción se haya producido en la forma que indica el recurrente.

Ese es el único ataque que se realiza a la sentencia sobre la existencia del despido. En ningún momento el recurso entra a valorar si las ausencias que se le imputan son justificadas o no , y esta Sala pese a entender que la tutela judicial efectiva nos lleva a dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, como se ha hecho , reiteramos, pese a la falta de rigor de la resolución y del recurso sobre este punto, ello no puede llevar a que sea el TSJ en suplicación el que se plantee las preguntas y se autoresponda asumiendo el papel de juez de instancia y de parte.

La consecuencia es que, no existiendo caducidad y habiéndose cumplido por la empresa las formalidades que deben concurrir en la decisión de despido, se constatan las ausencias del trabajador desde que se le notifica por edictos su alta.

No puede entenderse que está justificada una ausencia al trabajo cuando desde el 2 de febrero de 2.023 no percibe prestación ni existen partes de confirmación. Una mínima diligencia exigible a cualquier trabajador hubiese impuesto que se interesase por su situación y no lo hace.

El despido debe calificarse como procedente con absolución da la empresa de todos los pedimentos.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,