Sentencia Social 844/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 624/2024 de 20 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La demandante presentó demanda frente a su empleadora DIRECCION000 reclamando que se declare que su petición de concreción horaria había sido aceptada por silencio y, de forma subsidiaria, que se condena a la empresa a adaptar su jornada en horario de lunes a jueves de 10 a 10:50 y de 11:00 a 11:50. Se acumulaba la petición de declaración de vulneración de derechos fundamentales y la petición de una indemnización por daños de 25.001 €.

La Sentencia del Juzgado de lo social nº 38 de 15 de marzo de 2.024 desestimó la reclamación deducida por la trabajadora.

En síntesis y tras rechazar las excepciones de caducidad y de inadecuación de procedimiento opuestas por la empresa, concluye que, pese a que no ha existido una negociación de las condiciones, la empresa dio cumplida respuesta a su petición.

Analizando los motivos dados por la mercantil, estima que la denegación se basó en probados motivos organizativos que describe pormenorizadamente. Por tanto, no se encuentra razón para entender que ha existido vulneración de derechos fundamentales lo que acarrea también la desestimación de la indemnización por daños.

Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto a través de cuatro motivos.

El primero de ellos y bajo la cobertura de la letra b) del artículo 193 de la LRJS postula la modificación de los hechos probados décimo y cuarto.

Respecto del primero, se propone que el hecho probado X se complete con la adición al final del mismo del siguiente contenido:

En el transcurso de la referida reunión, Doña Antonieta manifestó literalmente lo siguiente:

Antonieta- Sí, bueno, yo un poco redundando en lo que dice Pedro Jesús, o sea, de verdad que tengas clarísimo que aquí no hay nada contra nadie, que para nosotros todos los profesores son iguales, que a la hora de hacer los horarios, yo soy la responsable de los horarios, siempre he tenido, y llevo 40 años en la empresa haciendo lo mismo, de verdad que me iré el día que me vaya con la conciencia muy tranquila de que para mí todos los profesores siempre han sido iguales. No "éste me cae mejor, mejor horario". Jamás. Eso nunca ha sido. ¿Por qué ponemos tus clases en la franja de las 8 y de las 9 de la mañana? Yo creo que ésto es importante que lo tengas claro que no es un capricho de la Universidad. Ponemos esos horarios porque sabes que todos los profesores además de las titulaciones oficiales tienen unas clases de títulos propios. Esas clases de los títulos propios las tenemos que poner en una franja determinada para que todas vayan ahí porque si no habría alumnos que les coincidiría una clase de títulos propios con una de oficial, entonces tienen que ir todas las de la mañana en franja de 8 y 9 de la mañana. ¿Por qué lo ponemos a las 8 y 9 de la mañana? Porque la mayoría de los profesores que imparten esas asignaturas, la mayoría son profesores como tú, a tiempo parcial. A los profesores a tiempo parcial os pedimos la disponibilidad, las restricciones horarias que tenéis, cosa que no se hace con los profesores a tiempo completo. Entonces la mayoría de los profesores a tiempo parcial nos dicen: "a mí ponme a primera hora de la mañana que luego me tengo que ir a mi empresa o mi actividad profesional; no me pongas

5una clase a las 12 que me partes toda la mañana". Por eso es por lo que esa franja son a las 8 y a las 9 de la mañana. Que son las que le vienen bien a la mayoría de los profesores, salvo alguna excepción como la tuya por tu tema familiar. O sea que no es un capricho. Que se pone por algo: por facilitar la conciliación laboral con los profesores. Si tuvieras 5 horas te las podríamos poner a las 9 de la mañana, pero es que tienes 6 horas, entonces alguna a las 8 tiene que caer. Hemos intentado que sean las mínimas posibles, pero tienes 2 días a las 8 de la mañana.

Para apoyar esta ampliación se remite a los documentos nº 20 y nº 20 bis, obrantes a los folios 168 a 172 de las actuaciones (transcripción de grabación) y el nº 20 bis, (grabación).

Son varios los motivos que llevan a rechazar la proposición ofrecida por la recurrente.

En primer lugar, el propio hecho probado X se remite a la grabación, efectuando un resumen de la misma en los términos que el magistrado de instancia, en quien recae la valoración de la prueba de forma exclusiva y excluyente, entiende que le llevan a la convicción que refleja en la sentencia.

En segundo lugar, el resumen efectuado se corresponde con lo esencial de la conversación que aparece en la grabación.

El tercer motivo, el más relevante, es que se hace necesario recordar lo que tiene establecido el TS respecto de la posibilidad de alteración de las probanzas en fase de suplicación sobre la base de grabaciones y que sostiene de forma constante como se refleja en la Sentencia de 6 de abril de 2022 ( Sentencia: 325/2022 Recurso: 1370/2020):

La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ), negando a las grabaciones el valor de documento hábil a efectos de modificación de hechos probados.

En este sentido, la STS de 16-6-2011 (R. 3983/2010 ), textualmente indica: "...La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva....".

2.- Es cierto que la Sala ha aceptado un concepto amplio de prueba documental, partiendo de la base de que hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. En nuestra STS de 23 de julio de 2020, 239/2018 , sostuvimos un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos reconociendo que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). En consecuencia, atribuimos la naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, sin que ello supusiese que todo correo electrónico podía acreditar el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Ahora bien, tal consideración documental no puede abarcar una grabación de audio de una conversación entre dos personas porque en sí misma tal conversación no tiene el carácter de documento que se incorpora a un soporte electrónico. Se trata de un medio de reproducción de la palabra reconocido como medio de prueba en el artículo 90 LRJS , pero no incorporado como hábil a efectos revisorios en el artículo 193 b) LRJS .

En atención a lo expuesto procede rechazar la petición de modificación del hecho probado X.

SEGUNDO.-Como segundo inciso del primero de los motivos de suplicación se solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto con el siguiente contenido:

Antes de ello, con fecha 12 de junio de 2023, se solicitó por parte de Ordenación Académica a la trabajadora su disponibilidad para el curso académico 2023-2024. La trabajadora con fecha 14 de junio (14:41horas) respondió con su disponibilidad de horarios. Ordenación Académica respondió a la trabajadora con fecha 14 de junio (14:55) indicándole debía enviar una nueva disponibilidad horaria en la que abriera la franja de las 8:00 -9:00, así como la de las 21:00-22:00, o en defecto de esta última la del viernes de 16:00 a 18:00, que venían cerradas en la comunicación de disponibilidad de la trabajadora. Indicando literalmente:

Como ves tus clases se condensan en el primer semestre de la siguiente manera:

por la mañana en 2º curso la franja de docencia es de 8.00 a 10.00, teniendo seis horas de clase, con la disponibilidad que mandas no caben, nos tienes que abrir las 8.00 h.

por la tarde en 3º DDMT, su franja de docencia es de lunes a jueves de 21.00 a 22.00 h. y los viernes de16.00 a 19.00h, teniendo dos horas de clase, nos tienes que abrir las 21.00h, o bien el vienes dos horas. Una posibilidad sería ponerte la asignatura dos horas seguidas el viernes de 16.00 a 18.00h.

Se remite al documento 13 a los folios 156 a 157. Y se justifica su petición en que, para fundar los motivos 3, 4 y 5 de su recurso es preciso hacer notar que ya en el mes de junio la actora solicitó otros horarios y la empresa se los denegó.

El motivo tercero no alude en ningún momento a los correos de junio de 2.024 ni basa su argumento en los mismo por lo que difícilmente puede entenderse que la modificación puede reforzar lo solicitado en el mismo.

El motivo cuarto se dedica a desacreditar la decisión de no dar trascendencia a la falta de negociación respecto de su petición formal (así se califica en la demanda) de 4 de agosto de 2.023.

Resulta evidente que la exposición de su disponibilidad en el mes de junio carece de trascendencia amén de que tampoco se remite en ningún momento a la existencia de una cadena de correos que ahora se pretende incluir como parte del relato de probanzas. Cuestión distinta es que la parte considere que esa es una petición no formal en cuyo caso sí podría valorarse el incluir la cadena de correos puesto que aparecería la petición y posteriormente la contestación de la empresa explicando los motivos por los que el horario queda fijado en la forma que ha sido rechazada por la trabajadora.

Sin embargo, la propia parte desvirtúa esta posibilidad en el motivo segundo en el que fija los hitos temporales de su petición y en el que no se incluye ningún acto anterior al 4 de agosto de 2.023.

El motivo quinto desarrolla el argumento sobre el que se construye su pretensión indemnizatoria al entender que se ha vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo.

En ninguno de los tres apartados en los que se desarrolla este motivo se alude a la existencia de una petición previa o se remite a una disponibilidad evidenciada previamente.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Debemos negar que concurra en la propuesta las exigencias de los puntos 7, 8 y 9 que desglosa nuestro alto Tribunal y en consecuencia debe rechazarse el motivo.

TERCERO.-El segundo motivo y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina de los actos propios ( STC 73/1988, de 21 de abril y STS 30 de octubre de 1995, 30 de diciembre de 1992 y una consolidada jurisprudencia al respecto), el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la carga de la prueba y el artículo 24 de la Constitución Española.

La exposición de su razonamiento parte del tenor del artículo 34.8 del ET en el que, en los casos en los que la negociación colectiva no haya previsto los términos del ejercicio del derecho, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Se señala que dado que nadie pone en duda que la trabajadora remitiese un e-mail que contenía su petición de concreción horaria, ni se ha negado que dicho correo tuviese entrada en el servidor de la empresa, la falta de diligencia de la empresa en arbitrar un sistema de recepción y contestación a las peticiones de los trabajadores así como la falta de acreditación del hecho estativo de que no se abrió el correo determina la inexistencia de negociación en el plazo señalado y, por tanto, la admisión de la petición deducida el día 4 de agosto de 2.023.

Se afirma que prueba de lo señalado es que en la contestación efectuada el día el 29 de agosto de 2.023 no se alude a que no se hubiese conocido la petición de forma inmediata, además de discrepar con que el departamento que debía tomar la decisión - RR.HH- estuviese en su totalidad en período vacacional.

Somos conscientes que el Tribunal Supremo ha limitado el acceso a la suplicación respecto de las demandas sobre concreción horaria a aquellos casos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales, de tal forma que, si no se estima la violación de los derechos que con tal naturaleza se contienen en la carta magna no es posible pronunciarse sobre el fondo del a cuestión.

En el presente caso, la parte articula su argumento sobre un indicio que precisamente parte de la falta de negociación e improcedencia de la denegación y de los motivos esgrimidos por la empresa para su denegación.

Estamos en un supuesto límite en el que la frontera entre la denegación y la vulneración denunciada puede resultar gris y, en aras de otorgar una completa tutela judicial efectiva, procedemos a conocer de todos los motivos, pero únicamente como forma de establecer si existe ese indicio trascedente.

Como podemos apreciar, la parte hace del supuesto cuestión y parte de hechos que no han sido probados para armar su oposición a lo sentenciado.

El hecho probado VIII introduce un último inciso en el que se señala:

"No constando que dichas comunicaciones hubiesen sido recepcionadas y aperturadas por la empleadora antes del 28 o 29 de agosto de 2.023".

Es cierto que la redacción en negativo resulta poco adecuada a la hora de fijar los hechos que se declaran probados, pero evidencia que el magistrado en su función exclusiva y excluyente de valoración de la prueba entiende que no se ha probado la fecha de la recepción, fecha que se revela como esencial si lo que se pretende es señalar que no ha existido negociación en los quince días siguientes a la petición de concreción horaria.

Se señala por la parte actora que la recepción y apertura de su comunicación es un hecho obstativo por lo que, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC su prueba correspondía a la empresa.

Lo cierto es que la recepción y apertura es un hecho positivo puesto que el trabajador no solo tiene que probar que ha enviado la comunicación, sino que la misma ha sido recibida ya que no se puede negar la voluntad de negociar.

Se argumenta por la parte actora que si la empresa fija un sistema de comunicación con los trabajadores está obligada a la recepción inmediata de cualquier escrito, por lo tanto, al no haberse negociado en el plazo de 15 días se presume su concesión.

Reiteramos que el magistrado a quo no da por probado que el día 4 de agosto de 2.023 el empleador recibiese ninguna comunicación.

Por otro lado, debemos poner en contexto temporal el curso de las peticiones: estamos en el mes de agosto y la empresa tiene como actividad la impartición de cursos durante los periodos lectivos propios de la actividad educativa siendo público y notorio que la actividad empresarial se paraliza en esas fechas lo que avala lo que se considera probado en la Sentencia: que no consta recepción del correo antes del 28 o 29 de agosto.

Esta falta de recepción da pleno sentido a la intensa actividad que se desarrolla a partir del día 29 de agosto en orden a llevar a cabo los pasos precisos para dar respuesta a lo solicitado.

El contenido argumental del motivo pretende desvirtuar la valoración de la prueba testifical que se hace por el iudex a quo señalando que el testimonio de la testigo Sra. Gracia, por su vinculación con la empresa, carecía de credibilidad.

Reiteramos que la valoración de la prueba con c carácter general corresponde al magistrado sentenciador sin que pueda sustituirse por la subjetiva y sesgada de la parte interesada.

Pero es que, tratándose de la prueba testifical, ni siquiera la Sala puede contradecir esta valoración de quien ha contado con la inmediación como factor trascendental a la hora de fundar la convicción que se refleja en la sentencia.

El hecho de que la empresa, a lo largo del proceso de negociación que se inicia tras la apertura de los correos el 28 o 29 de agosto, no señalase los motivos de este retraso no puede considerarse como una circunstancia reveladora de que el conocimiento de la solicitud era previo.

Y es que el motivo, tras reproducir el texto del artículo 34.8 del Estatuto se limita a llevar a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en relación con este aspecto (apertura del correo de 4 de agosto) con la única pretensión de modificar lo que ha quedado fijado como hecho probado.

Debemos reiterar que la revisión de la sentencia en suplicación se limita a la existencia de una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora por lo que, en todo caso , la primera parte de su suplico estaría excluida de examen y solo en relación a que se trate de un indicio de la discriminación denunciada podemos darle el adecuado tratamiento.

Por lo expuesto debemos desestimar el segundo motivo.

CUARTO.-A través de los tres motivos restantes se pretende desacreditar los criterios seguidos por la sentencia en cuanto a la razonabilidad de la denegación de la solicitud de concreción.

Así, el tercer motivo y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la vulneración del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido a la carga de la prueba y el artículo 24 de la Constitución Española. Así como la Jurisprudencia contenida, entre otras muchas, en las Sentencias del TSJ Canarias (Las Palmas) de 27 de agosto de 2019 y sentencias del TC de 15 de enero de 2007 y de 14 de marzo de 2011.

Con carácter previo debe recordarse que únicamente puede denunciarse en sede de la letra c) del artículo 193 de la LRJS la infracción de la jurisprudencia, no teniendo tal condición la doctrina contenida en las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que, si bien pueden ser una herramienta útil para armar el discurso jurídico del recurso, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil sus decisiones no comparten la naturaleza de las de nuestro Alto Tribunal a estos efectos.

La parte desarrolla su oposición a lo resuelto en cuatro bloques argumentales.

En el primero afirma que las razones organizativas que se acogen en la sentencia no existen y que únicamente obedecen a una decisión empresarial opuesta al derecho a la conciliación.

En el segundo se niega la falta de capacitación de la actora para impartir las asignaturas de titulaciones oficiales al contar con estudios de grado, un máster, formación que aparece recogida en el hecho probado segundo.

El tercer motivo niega que no exista la posibilidad de dar clases fuera de las bandas asignadas puesto que ofreció impartirlas entre las 14:00 a las 16:00 sin que la empresa arguyese nada respecto de dicha posibilidad.

Finalmente entienden que la empresa, y por ende la sentencia, no puede extralimitarse de lo que fue el objeto de la negociación de tal forma que solamente se podrá valorar si es causa de denegación el que a la actora no se le pueda destinar a impartir docencia de las titulaciones oficiales.

Partiendo del relato de hechos probados y comenzando por clarificar la titulación que ostenta la trabajadora, en el hecho probado segundo se señala que II.-La formación académica de Dª Joaquina, con NIF nº NUM000, es la siguiente:

-Executive MBA; Master en digital Marketing; certificado en datamining & customer intelligence; marketing and bussines administration; título superior en marketing y gestión comercial.

(Hechos que resultan del folio 258 al 260 de las actuaciones).

Como se puede apreciar no aparece que la actora cuente con un grado o licenciatura expedido por un centro oficial lo que avalaría la decisión de la empresa en el sentido de que no puede impartir clases de titulaciones oficiales. El documento al que se remite en el folio 259 no permite establecer si es titulación oficial (no podemos admitir que el título de marketing y gestión comercial es el título al que se refiere en su recurso como ADE - Administración y Dirección de empresas).

Por otro lado, tanto en el hecho probado cuarto como en el hecho probado primero se alude a la limitación de su docencia a la titulación propia sin que se haya atacado su redacción.

Al tratarse de un hecho positivo sobre el que la parte base su aptitud para dar clases en las titulaciones oficiales, correspondía su prueba a trabajadora.

Se afirma que se trata de un dato que nunca fue puesto en duda por la empresa, pero es que tampoco la actora en su petición puso sobre la mesa la posibilidad de dar clases de las titulaciones oficiales debatiéndose exclusivamente la franja que se entendía más adecuada para que la demandante siguiese dando las clases que venía impartiendo en cursos anteriores. En definitiva, si no se debatió es porque nadie lo sacó a colación sin duda porque era un hecho no controvertido en aquel momento.

Respecto de la posibilidad de poder impartir las clases de titulación propia entre las 14:00 y las 16:00, lo cierto es que contamos en el relato de probanzas con los horarios de las titulaciones oficiales que no incluyen esa franja horaria.

A lo expuesto debe añadirse que el horario propuesto por la actora es público y notorio que coincide con las horas de la comida, no sólo de los docentes, sino de los alumnos y del personal de apoyo.

La actora sostiene que el hecho de que la empresa haya tomado una decisión organizativa, decisión que del relato de hechos probados no es una novedad, sino que es la forma habitual de distribuir las clases, no puede primar sobre su derecho a la conciliación.

El artículo 34.8 del Estatuto señala que 8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Como se viene señalando de forma reiterada por los Tribunales, a diferencia de lo que sucede con las medidas de conciliación previstas en el artículo 37 .6 del mismo texto, las adaptaciones y redistribuciones de jornada vinculan su concesión a tres premisas: 1.- Que sea razonable, 2.- Que sea proporcionada y 3.- que ambos datos se pongan en relación con las necesidades organizativas de la empresa.

El Juzgado de instancia consideró que concurrían en el caso de la actora las dos primeras pero que, en el momento de ponerlas en relación con las necesidades organizativas de la empresa la petición excedía de lo previsto en el precepto de referencia.

Ya hemos visto que la actora no ha acreditado poseer la titulación que le permitiría poder dar clases en los horarios que pretende.

Constan en el hecho probado IV los horarios de las asignaturas de la titulación oficial que se concentran en la franja de 10 a 14 horas y de 16:00 a 22:00 dependido de los cursos.

Las titulaciones no oficiales o propias, que son las que imparte la actora, se concentran en las dos primeras horas de la maña y ultimas de la tarde.

Si partimos de que la actora no puede dar clases oficiales, de accederse a su petición, no solo afectaría a los demás docentes y a sus posibles conciliaciones (ya sean laborales o familiares), sino de forma más llamativa a los alumnos que estudian solo titulaciones oficiales que verían como se interrumpen sus clases para introducir una cuña en sus horarios habituales consistente en las clases no oficiales que desarrolla la actora.

En definitiva, la empresa no es que prime a los demás trabajadores frente a la trabajadora, sino que su organización obedece a razones lógicas, de tal forma que acceder a lo solicitado supondría modificar en gran medida la organización.

Efectivamente el TC en su paradigmática Sentencia 26/2011 de 14 de marzo de 2011 dictada en el Recurso 9145/2009 aborda el derecho a la conciliación dándole una dimensión constitucional de forma que, no solamente se tutelan los derechos de los menores y la infancia, sino que se pretende desterrar cualquier forma de discriminación que, por vía indirecta pueda hacer de peor condición a las mujeres al asumir roles tradicionales como determinantes de las condiciones laborales, y por eso se señala De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; y 41/2002, de 25 de febrero , FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987 , FFJJ 7 y ss.; 19/1989 , FJ 4 ; 28/1992, de 9 de marzo , FJ 3 ; 229/1992, de 14 de diciembre , FJ 2 ; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3 ; y 109/1993, de 25 de marzo , FJ 5, por todas).

...

La prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/2009 , que considera que la exclusión de los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando la madre del niño no tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena ( art. 37.4 LET ) constituye una diferencia de trato por razón de sexo no justificada que se opone a los arts. 2 y 5 de la Directiva 76/207/CEE . Y ello porque tal exclusión "no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", y sí, en cambio, una medida que puede "contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental".

Y se concluye por el Tribunal de Garantías: Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar.

Sobre esta base, la Sentencia 857/2023 de esta sección de 4 de octubre de 2023 (Recurso: 580/2023) afirma:

procede dejar constancia de la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de mayo de 2023 (Rec. 1602/2020), con posterioridad por tanto a la emisión de la resolución aquí recurrida. De los razonamientos que utiliza el órgano de casación se desprenden los criterios que pasamos a detallar.

1º) No toda decisión empresarial denegatoria de la concreción horaria de la jornada de trabajo por razones de guarda legal solicitada por una mujer trabajadora implica necesariamente una discriminación por razón de sexo.

Esta consideración, que la sentencia mencionada sienta como premisa, obliga a rechazar una interpretación que conduzca a mantener que, dada la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares, reconocida por el Tribunal Constitucional, cualquier actuación empresarial de ese signo supone una violación del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo.

2º) En los litigios que se sustancian en esta materia, la denuncia por la mujer trabajadora de la infracción del art. 14 de la Constitución debe ir acompañada, al margen de los hechos que hayan de valorarse a la hora de ponderar los derechos e intereses en conflicto en el ámbito de la legalidad ordinaria, de la aportación de indicios que pongan de manifiesto que la decisión empresarial pretendió desconocer y conculcar el derecho fundamental indicado, supuesto en el que corresponderá a la parte demandada demostrar que la adoptada fue ajena a ese propósito.

Este postulado debe ser completado con el principio que recogen las sentencias 80/2005, de 4 de abril , 6/2011, de 14 de febrero y 172/2021, de 7 de octubre, del Tribunal Constitucional , y en particular, la 108/2019, de 30 de septiembre , por estar específicamente referida a la interdicción de la discriminación por razón de sexo. Según esta doctrina, para que se pueda apreciar la lesión de un derecho fundamental no es indispensable que concurra un elemento subjetivo, representado por la intencionalidad lesiva de la conducta empresarial, lo que entrañaría la introducción de un requisito subjetivo de difícil acreditación, por lo que la infracción se podrá también estimar cuando se constate de manera objetiva un gravamen causalmente conectado con el ejercicio del derecho fundamental aunque no medie ese ánimo por parte del empleador, lo que en el ámbito de la prohibición de discriminación por razón de sexo significa que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio sufrido por la mujer trabajadora, aunque no exista motivación discriminatoria, bastando la objetividad del resultado peyorativo.

3º) La falta de justificación en el proceso de las causas organizativas alegadas por la empresa para no acceder a la concreción horaria pedida por la interesada no constituye en sí misma un indicio de la existencia de una discriminación por razón de sexo que permita aplicar la regla de la inversión de la carga probatoria. Para ello, será preciso que medien indicios de que la denegación está conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo.

Una vez que contamos con los criterios que podríamos denominar como "generales", se hace necesario ponderar las circunstancias del caso desde una triple perspectiva:

1º) Alcance e intensidad de la necesidad de conciliación

Ni el Juzgado de instancia ni esta sala ponen en duda la necesidad, la razonabilidad o la proporcionalidad de la medida.

La actora tiene dos hijos menores y desgraciadamente no puede contar con la ayuda del abuelo de los niños debido al reciente fallecimiento de éste.

2º) Dimensión y estructura organizativa de la empresa.

Visto el número de cursos que se imparten podríamos valorar que estamos ante una mercantil con un tamaño adecuado para poder facilitar la conciliación, sin embargo, el problema surge porque la petición supone alterar los criterios organizativos de la empresa, que también son razonables y atienden a las necesidades de los docentes y de los alumnos. Recordemos que se trata de un centro privado que no solo se debe a la excelencia académica sino también a una oferta comercialmente más atractiva y los horarios son fundamentales respecto de este particular.

3º) Actuación de la demandada valorada a la luz de la relevancia constitucional de la herramienta de conciliación utilizada.

El margen de maniobra de la empresa se ha visto reducido de forma importante ya que la petición se realiza cuando ya están hechos los horarios (4 de agosto y recibida posteriormente) y manteniendo a la demandante en la situación previa.

Todas las clases de titulaciones no oficiales se imparten en las primeras y últimas horas de cada jornada y la actora no puede impartir titulación oficial lo que reduce a la mínima expresión la margen de oferta de la empresa.

No puede motejarse el comportamiento de la empresa como ajeno a la buena fe y discriminatorio simplemente porque no reorganiza la totalidad de las clases atendiendo a las probadas necesidades de la actora y es que el 11 de septiembre de 2.013, con el inicio del curso llamando a la puerta, no era posible llevar a cabo una propuesta de clase alguna debiendo reiterar lo ya expuesto en respuesta de los motivos cuarto y quinto.

La denegación a lo solicitado es ajustada a derecho y no es demostrativa de ninguna intención discriminatoria según hemos podido examinar lo que elimina el indicio sobre el que asentaba la actora su reclamación.

Restaría por examinar la alusión a la vulneración del artículo 15 de la CE al vincular la negativa de la empresa con el cuadro de "trastorno persistente del estado de ánimo" que se refleja en el hecho probado duodécimo y que ha determinado una baja de fecha 4 de octubre de 2.023.

La parte actora fía su argumento en el elemento cronológico sin embargo también consta que, casi coetáneamente a la desestimación de la concreción horaria, ha sufrido un proceso de despido cuya solución es posterior a la baja (acuerdo de despido de 19 de octubre de 2.023, hecho probado XIII).

Tampoco los partes de baja pueden ser indicio de otra cosa que no sea la existencia de la propia enfermedad careciendo que cualquier otro informe o certificado médico que conste en los hechos probados que nos permita establece la relación entre ambos datos (negativa y baja por IT).

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,