Sentencia Social 175/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1185/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha del Juzgado Social nº 33 de Madrid, en la que se debatía si la extinción del contrato de trabajo de la parte actora constituye un despido nulo o subsidiariamente improcedente.

La parte actora, venía prestando servicios en la empresa demandada con la categoría de encargada general, habiendo estado en situación de incapacidad temporal desde el 18 de marzo de 2022 hasta el 9 de noviembre de 2023, fecha en que se dicta la resolución del INSS denegando la IP, la cual fue notificada a la actora el 15 de noviembre de 2023.

Durante los días 8-11-23 y 14-11-23 la empresa le remitió correos electrónicos para conocer su estado clínico.

La empresa procedió a dar de baja en TGSS por "dimisión voluntaria" de la trabajadora, contestando ésta por correo electrónico el 16-11-23 que no estaba conforme y que iba a disfrutar de sus vacaciones pendientes.

La actora interpone demanda de despido solicitando la nulidad o subsidiariamente la improcedencia, con abono de indemnización y con reclamación de las vacaciones pendientes.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 33 de Madrid, que por sentencia de fecha 19 de septiembre de 2024 (autos 41/2024) estimó parcialmente su pretensión declarando la improcedencia del despido y desestimando todas las demás pretensiones, señalando en síntesis que la extinción del contrato no fue debida a la voluntad de la trabajadora, sino que fue por despido, no habiéndose acreditado ningún móvil de la empresa relativo a la vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en dos motivos, cada uno con varios apartados.

El primero de ellos, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la revisión de los siguientes hechos probados:

En primer lugar, propone revisar el hecho probado Tercero de la sentencia, que tiene el siguiente texto:

«TERCERO.- Mediante correos electrónicos de fecha 8 de noviembre de 2023, la empresa preguntó a la demandante si tenía alguna resolución de la Seguridad Social respecto de su situación de baja médica ya que habla agotado los 18 meses de IT y deberían tramitar su baja y esperar al tribunal médico; habiéndose remitido un nuevo correo electrónico de fecha 14/11/2023 en el que le indicaban que no le habían dado de baja porque la Mutua les había informado que le habían denegado la incapacidad permanente a fecha 06/11/2023 y preguntándole si tenía alguna información al respecto."

Pretende sustituirlo por el siguiente texto alternativo:

«TERCERO.- Mediante correos electrónicos de fecha 8 de noviembre de 2023, la empresa preguntó a la demandante si tenía alguna resolución de la Seguridad Social respecto de su situación de baja médica ya que habla agotado los 18 meses de IT y deberían tramitar su baja y esperar al tribunal médico.

La empresa el día 14 noviembre de 2023, a las 7:21 horas, envía a la trabajadora un nuevo correo electrónico en el que le indicanque no la habían dado de baja todavía porque la Mutua les había informado que le habían denegado la incapacidad permanente a fecha 06/11/2023 2023 y preguntándole si tenía alguna información al respecto. La trabajadora contesta a la empresa el día 14 de noviembre de 2023 a las 08:21 horas que no había recibido nada y no quería generar problemas a la empresa solicitando que se iniciase el disfrute de las vacaciones devengadas hasta solucionar el incidente de la denegación de la incapacidad permanente."

La recurrente se apoya en el documento nº 10 de su ramo de prueba (folios 79 a 81) en los que figura los correos electrónicos intercambiados entre las partes.

Dado que la redacción que se propone es parcial, puesto que no se atiende a todo el contenido de los correos, y teniendo en cuenta que resultan trascendentes para la resolución del pleito, se dan por reproducidos los documentos de referencia en su integridad siendo el tenor del nuevo hecho probado:

«TERCERO.- Mediante correos electrónicos de fecha 8 de noviembre de 2023, la empresa preguntó a la demandante si tenía alguna resolución de la Seguridad Social respecto de su situación de baja médica ya que habla agotado los 18 meses de IT y deberían tramitar su baja y esperar al tribunal médico; habiéndose remitido un nuevo correo electrónico de fecha 14/11/2023 en el que le indicaban que no le habían dado de baja porque la Mutua les había informado que le habían denegado la incapacidad permanente a fecha 06/11/2023 y preguntándole si tenía alguna información al respecto. La trabajadora contesta a la empresa el día 14 de noviembre de 2023.

Se da por reproducidos los correos electrónicos intercambiados entre las partes los días 14 y 16 de noviembre de 2023 (folios 79 a 81 de autos)".

En segundo lugar, solicita la recurrente la modificación del hecho probado Cuarto, que contiene el siguiente texto:

"CUARTO- La empresa demandada procedió a cursar la baja de la demandante en Seguridad Social, por dimisión voluntaria, con efectos 14/11/23".

Pretende sustituirlo por el siguiente contenido:

"CUARTO.- La empresa demandada ignoró la solicitud de la trabajadora para disfrutar de las vacaciones devengadas desde el 01/01/2022 hasta el 14/11/2023, siendo 43 días hábiles de vacaciones no disfrutadas, correspondientes o 59 días naturales, y procedió o cursar la baja de lo demandante en Seguridad Social, por dimisión voluntaria, con fecha de efectos 14/11/2023.

Dicha baja voluntaria fue realizada a solicitud del superior jerárquico de la trabajadora, tal y coma consta en el correo electrónico enviado por la empresa el día 16 noviembre de 2023 a las 10,54 horas, donde la empresa expone que ha sido decisión del RM [Regional Manager ].

La empresa al tramitar el despido como baja voluntaria impidió a la trabajadora el acceso a la prestación por desempleo, perjudicando económicamente a la trabajadora y obligándole a acudir a pedir prestado dinero a sus familiares para el mantenimiento de sus gastos mensuales".

La recurrente se apoya de nuevo en los documentos n º10 a 13 de su ramo de prueba.

Dicha revisión no puede aceptarse porque introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico, ya que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica

Además, de dicha documental tampoco se deduce de forma indubitada los hechos que pretende acreditar, pues no constan los días de vacaciones pendientes de disfrutar, ni tampoco el perjuicio económico sufrido por la actora; siendo además irrelevante, a los efectos de la resolución, la persona o el órgano empresarial que acordó dar de baja a la trabajadora en S. Social.

En tercer lugar, pretende revisar el hecho probado Quinto, que contiene el siguiente texto:

"QUINTO.- Mediante correo electrónico de fecha 16/11/2023, la actora comunicé a la empresa demandada que había recibido un correo de la gestoría en el que le indicaban que causaba bajo voluntaria; indicando que no iba a firmar ya que no había solicitado una baja voluntaria, sino el disfrute de las vacaciones correspondientes al 2022, las cuales entendía empezaban a contar desde el 16/11/2023, ya que había recibido la resolución denegatoria del INSS el día anterior (15/11/2023)".

La recurrente pretende añadir el siguiente texto:

"La empresa, siendo consciente que la trabajadora estaba de incapacidad temporal por "trastorno adaptativo" y "ansiedad", desde el 16/11/2023 ha seguido enviándole semanalmente un correo electrónico a la trabajadora cuyo contenido era la baja voluntaria que ésta se había negado a firmar, lo que ha supuesto un empeoramiento significativo de la salud mental y psicológica de la trabajadora. »

Se apoya en los documentos nºs 14 a 16 de su ramo de prueba, que recogen diversos informes médicos del Hospital U. Doce de Octubre durante los periodos del 7 al 13 de agosto de 2023, así como un listado, al parecer, de correos electrónicos, sin que su contenido; prueba que ya fue valorada por el juzgador de instancia.

Sin duda, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y unánime, no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más (13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15) puesto que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.".

De nuevo la recurrente pretende introducir hechos predeterminantes del fallo, además de sustituir la valoración de la prueba ya efectuada por el juez "a quo", por lo que la revisión debe desestimarse.

TERCERO.-El segundo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS se centra en denunciar la infracción de la siguiente normativa.

En primer lugar, la recurrente alega la infracción de los arts. 14 CE y 24 CE en relación con el art. 55,5 ET, respecto a la existencia de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, dado que de la documental aportada, en concreto de los correos electrónicos, se deduce que concurren indicios de represalia frente a la trabajadora; y teniendo en cuenta que la empresa no compareció al acto del juicio. En concreto considera que la verdadera causa del despido fue debida a: por la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, por haber reclamado el disfrute de las vacaciones o por cualquier otra circunstancia personal o condición médica.

La empresa demandada alega en el escrito de impugnación que no hubo ningún acto discriminatorio porque de los correos electrónicos se deduce que la causa de extinción del contrato fue el abandono del puesto de trabajo.

Respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales que puede dar lugar a la nulidad del despido conforme al art. 53,4 ET, la jurisprudencia constitucional desde la STC 14-2-92, reiterada con posterioridad, ha entendido que cuando el despido es discriminatorio o lesivo de los derechos del trabajador "el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, serias y reales para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria la decisión extintiva y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción deducible claramente de las circunstancias. Ahora bien, para imponer al empresario la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o de lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulten una presunción o apariencia de discriminación o lesión".En este sentido también se pronuncia la STC 18-1-93 y las STS 19-7-90, 18-6-91, entre otras.

Es decir, que no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992, 266/93). Por ello, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa en torno a los «indicios de que ha existido discriminación», indicios que conforme a la doctrina del Tribunal ( SSTC 38/1981 y 135/1990) son presupuesto obligado de la inversión de la carga probatoria.

En consecuencia, la decisión empresarial será válida cuando, una vez aportados los indicios suficientes por el trabajador, aquél acredita la existencia de hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad; es decir cuando la potestad sancionadora se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental.

En concreto, en relación al despido producido en situación de baja médica de la persona trabajadora, nuestra reciente sentencia de la Sección 1ª del TSJ de Madrid de fecha 14 de enero de 2025, rec 1061/2024, señaló que:

"El artículo 2.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación, establece que "Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Reiterando su nº. 3, que la misma no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven de su propio proceso de tratamiento, entre otros supuestos. Da pues un paso adelante a la hora de dispensar una especial protección a esa situación y con una menor exigencia conceptual que antes ( STSJ Madrid, Sección 1ª de 18 de octubre de 2024, nº 923 /2024. Rec. 695/2024 ). No obstante, como en dicha resolución de suplicación se indica la mera existencia de una situación de enfermedad en concurrencia con un despido, no es causa automática de nulidad. Es necesario que la persona trabajadora que lo proponga, facilite un indicio fundado sobre que esa situación es la causa u origen del mismo. Así lo precisa el artículo 30.1 de la Ley 15/2022 : "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

En lo que aquí interesa, y a la luz de los criterios expuestos, los artículos 2.1 y 30.1 de la Ley 15/2022 deben ser interpretados y aplicados en el sentido de que, aunque no toda decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo estando el trabajador enfermo vulnera su derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad garantizado por los preceptos mencionados, el ejercicio de la facultad rescisoria no puede servir de excusa para amparar una discriminación proscrita legalmente, de forma que el cese constituirá un despido nulo si el afectado aporta indicios suficientes de que la quiebra del vínculo laboral estuvo motivada por el elemento de discriminación y, si en tal hipótesis, la empresa no cumple con su obligación de rebatirlos, proporcionando una justificación razonable de que su decisión fue absolutamente ajena a ese propósito.

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992 , f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 y 197/1990 ]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89 , 21/92 , 266/93 , 180/94 y 85/95 ).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

Retrotrayéndonos en el tiempo, y hasta la Reforma Laboral de 1994, los art. 55.6 ET y 102-6 LPL , desde 1980, establecían una tutela específica del trabajador en situación de incapacidad temporal, en términos parecidos a los que dispone el actual art. 55.5 ET en relación con las situaciones vinculadas a los derechos de conciliación, ya que el despido de todo trabajador en suspensión de contrato (como supone la IT) debía ser calificado nulo caso de no resultar procedente. Así, el artículo 55.6 ET (1980 ) declaraba que «el despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia". Y, en consonancia con tal mandato, el artículo 102.2 LPL (1980 ) establecía que "Sólo se declarará nulo el despido .... cuando el trabajador despedido tuviera suspendido el contrato de trabajo y no se apreciase procedente el despido, o en los demás casos establecidos por la Ley».

El posterior texto procesal, la LPL de 1990, en su art. 108.2.b ), no sólo mantuvo la prohibición de despido de «los trabajadores con contrato suspendido, para el caso de que no se declare su procedencia", que incrementó la protección cuando, en el art. 279.1 LPL , se garantizaba que, en caso de declaración de nulidad del despido, la sentencia se ejecutaría "en sus propios términos", no sólo en casos de vulneración de derechos fundamentales sino también cuando «la declaración de nulidad se fundamente en la suspensión del contrato del trabajador despedido, una vez haya concluido la causa de tal suspensión».

Al decir de autorizada doctrina la protección del trabajador en situación de incapacidad temporal, pues, era muy clara y plenamente congruente con la prohibición del art. 6 del Convenio 158 OIT, ya ratificado por el Estado Español en 1985, que dispone que "La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo". Como ocurre hoy con la denominada "tutela objetiva" de las situaciones "especialmente protegidas" (vinculadas a la maternidad, paternidad, embarazo, etc. y al ejercicio de los derechos de conciliación), un despido en situación de incapacidad temporal, en razón de estar el contrato suspendido, o era calificado de procedente -por concurrir la causa disciplinaria u objetiva invocada- o, necesariamente, debía ser declarado nulo y procederse a la inmediata readmisión.

Fue la Reforma Laboral de 1994, aprobada por Ley 11/94 y bajo el lema de que "hay que proteger al trabajo y no al trabajador", la que dio al traste con la calificación de nulidad del despido estando el contrato suspendido por IT, aprovechando para modificar el texto del art. 55 ET y del art. 108 de la LPL , aprobados por los RDL 1 y 2/95, desapareciendo -como supuesto explícito de declaración de nulidad- la situación de suspensión temporal (y, con ella, la de incapacidad temporal).

Pero ello no impidió que un sector de la denominada "jurisprudencia menor" emanada de los Tribunales Superiores considerara que la supresión de tal supuesto de nulidad "automática" solamente respondía -al menos en relación a la situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente- al hecho de haber quedado subsumida en la genérica causa de nulidad por discriminación, y siguieron sancionando con la nulidad por discriminación ex art. 14 CE los despidos por causa de la situación en incapacidad temporal.

Sin embargo, la STS, 4ª, de 29 de enero de 2001, recurso 1566/2000 , rechazó esta interpretación al señalar que:

"Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Así llegamos a la Ley 15/2022 , vigente a la fecha de efectos del despido que aquí enjuiciamos (9-3-23) , de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que, como sabemos, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo."

Pues bien, partiendo de dicha normativa, existen en el caso que nos ocupa indicios sólidos y vehementes de que la decisión extintiva adoptada por la empresa demandada, encontrándose la demandante de baja por IT, no fue ajena al propósito de discriminarla por razón de dicha situación, o lo que es lo mismo, no se han aportado por dicha mercantil los contraindicios necesarios para desvincular su decisión extintiva de la baja por IT, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Recordemos que en el hecho probado Tercero, tras la revisión efectuada anteriormente, consta que: "Mediante correos electrónicos de fecha 8 de noviembre de 2023, la empresa preguntó a la demandante si tenía alguna resolución de la Seguridad Social respecto de su situación de baja médica ya que habla agotado los 18 meses de IT y deberían tramitar su baja y esperar al tribunal médico; habiéndose remitido un nuevo correo electrónico de fecha 14/11/2023 en el que le indicaban que no le habían dado de baja porque la Mutua les había informado que le habían denegado la incapacidad permanente a fecha 06/11/2023 y preguntándole si tenía alguna información al respecto. La trabajadora contesta a la empresa el día 14 de noviembre de 2023.

Se da por reproducidos los correos electrónicos intercambiados entre las partes los días 14 y 16 de noviembre de 2023 (folios 79 a 81 de autos)".

Y en el hecho probado Quinto consta que: "Mediante correo electrónico de fecha 16/11/2023, la actora comunicé a la empresa demandada que había recibido un correo de la gestoría en el que le indicaban que causaba bajo voluntaria; indicando que no iba a firmar ya que no había solicitado una baja voluntaria, sino el disfrute de las vacaciones correspondientes al 2022, las cuales entendía empezaban a contar desde el 16/11/2023, ya que había recibido la resolución denegatoria del INSS el día anterior (15/11/2023)".

Por tanto, en relación con los correos electrónicos intercambiados entre las partes entre los días 8 a 16 de noviembre, que se han dado por reproducidos, debemos efectuar un resumen cronológico de los mismos:

-día 8-11-23, a las 15,41h: la empresa preguntó a la demandante si tenía alguna resolución de la Seguridad Social respecto de su situación de baja médica ya que habla agotado los 18 meses de IT y deberían tramitar su baja y esperar al tribunal médico.

-día 14-11-23, a las 7,21h: la empresa le comunica que no le han dado de baja porque la Mutua les ha comunicado que le han denegado la IP a fecha 6-11-23.

-día 14-11-23, a las 7,44: la empresa le dice que debería llamar al INSS.

-día 14-11-23 a las 8,21h: la actora contesta que quiere contactar con ellos, que no ha recibido nada y no quiere perjudicar a la empresa. Y añade también que no sabe si solicitar los 23 días laborales del año 2022 de momento y los del 2023.

-La empresa procede a dar de baja a la actora en TGSS en fecha 14-11-23.

-día 16-11-23, a las 11h: la actora comunica a la empresa que ha recibido un correo de la gestoría donde indican que causa baja voluntaria, y no está dispuesta a firmarlo porque "os he solicitado gestionar mi situación actual porque voy a interponer recurso ante el INSS. Si he solicitado disfrutar mis vacaciones pendientes del 2022 y del 2023 mientras se resuelve el expediente".

-día 16-11-23 a las 10,54h: la empresa le contesta que "ha sido decisión de tu RM, si necesitas más detalles contacta con él"

-día 16-11-23, a las 12,11h: la actora contesta que no ha solicitado ninguna baja voluntaria, sino sus vacaciones y que sus 23 días de vacaciones del año 2022 comienzan a contar desde hoy 16-11-23

-día 16-11-23, a las 11,33h: la empresa le contesta que "la verdad es que no te has incorporado a tu puesto de trabajo tras varias comunicaciones contigo y llamadas para tu vuelta y tu injustificada ausencia"

De tales correos electrónicos se observa un claro indicio de discriminación a la trabajadora porque la empresa procedió a darle de "baja voluntaria" el 14-11-23, una vez que la trabajadora le informa que aún no sabe nada sobre la resolución de IP y que tiene intención de pedir las vacaciones.

Consta en autos que la actora recibió la resolución del INSS denegatoria de la IP el día 15-11-23, que es el momento en que debería haberse incorporado a su puesto de trabajo, pero fue antes de conocer dicha situación y antes de que tuviera obligación de incorporarse cuando la empresa decide darle da baja voluntaria, sin acreditar ninguna razón que justifique esta decisión.

Una vez que recibe la comunicación de la baja en TGSS, la actora remite correo manifestando que no ha solicitado en ningún momento la baja voluntaria, y que va a recurrir la resolución del INSS.

De hecho, cuando la actora pide explicaciones sobre el motivo de su baja, la empresa le contesta por correo el día 16-11-23 que: "ha sido decisión de tu RM, si necesitas más detalles contacta con él";por lo que no consta que se le diera ninguna explicación al respecto.

Por tanto, existiendo indicios de discriminación derivados de la situación de baja médica de la trabajadora, correspondía a la empresa acreditar que existían razones objetivas suficiente que justifiquen la extinción del contrato.

No habiéndolas aportado en ningún momento, no podemos sino concluir que la extinción del contrato constituye un despido que debe calificarse como Nulo, al no haber acreditado la empresa causa alguna que justifique dicha extinción.

En segundo lugar, alega la infracción del art. 1.902 C. Civil en relación con los arts. 25,1 y 42,1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ley 31/95, de 8 de noviembre, con relación a la reclamación de una indemnización adicional derivada de los perjuicios sufridos por la trabajadora, teniendo en cuenta que se le ha privado de la prestación de desempleo y se ha visto agravado su estado de salud

En el escrito de impugnación la parte demandada se opone a dicha pretensión por no estar prevista legalmente.

El art. 56 ET establece la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente, sin que se regule ninguna indemnización adicional.

No obstante, algunos Tribunales vienen reconociendo en supuestos excepcionales una indemnización adicional, siempre que la persona trabajadora alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnizaciónque reclama, debiendo quedar acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase. Así pues, la indemnización complementaria se vincula a la concurrencia de daños objetivosdebidamente acreditados, como por ejemplo la necesidad de desplazamiento, gastos de alquiler, el daño emergente por pérdida de anterior trabajo, el daño moral de abandonar un ambiente familiar y social consolidado, o la falta de cotización suficiente por desempleo ( TSJ Cataluña 30-1-23, rec 6219/2022).

La recurrente solicita en su demanda la cantidad de 15.000 euros de indemnización adicional por el perjuicio económico sufrido (gastos de hipoteca, luz, agua, comida, etc), además de excluirle de la prestación de desempleo.

Ninguno de estos hechos ha quedado probado en la sentencia recurrida, ni tampoco ha efectuado revisión de hechos al amparo del art. 193,b) LRJS en este sentido, por lo que el motivo debe desestimarse.

En tercer lugar, alega la infracción del art. 38 ET en cuanto al cálculo de las vacaciones, por entender que la empresa le adeudaba la cantidad de 698,38 euros que restaba por abonar respecto a los días de vacaciones no disfrutados, siendo un total de 59 días naturales de vacaciones (a razón de 48,04 euros/día), equivalentes a 43 días hábiles (23 días hábiles del año 2022 y 20 días hábiles del año 2023), y después de descontar la cantidad de 2.135,98 euros abonada por la empresa en el documento de finiquito.

En la sentencia recurrida, la juez "a quo" desestima dicha pretensión al considerar que en el informe de vida laboral la empresa cotiza por un total de 45 días de vacaciones (del 15-11-23 al 29-12-23), que son las que se abonan en el finiquito, y teniendo en cuenta que el salario día que consta probado es de 47,38 euros/día.

En la reclamación de cantidad, la empresa debe asumir la carga probatoria conforme al art. 217 LEC, a fin de acreditar que las cantidades debidas si fueron abonadas.

Teniendo en cuenta que la empresa no comparece al acto del juicio y no practica prueba en contrario, procede estimar la pretensión de la parte actora.

Partiendo de un salario de 47,38 euros/día, la cantidad debida por la empresa por los 59 días de vacaciones debidos sería de 2.795,42 euros, y habiendo abonado un total de 2.135,98 euros, restaría un total de 659,44 euros; debiéndose estimar parcialmente el recurso en este sentido.

CUARTO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,