Sentencia Social 184/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1086/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.- LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES, LA RESPUESTA DEL JUZGADO EN SU SENTENCIA Y EL RECURSO DE SUPLICACIÓN FORMALIZADO POR EL TRABAJADOR

I).-El 28 de septiembre de 2023 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid demanda interpuesta por D. Octavio, frente a la entidad DIRECCION000, sobre despido con vulneración de derechos fundamentales y reclamación de cantidad, conteniendo estos seis pedimentos:

"1. La nulidad del expediente contradictorio.

2. La nulidad del despido.

3. Subsidiariamente la improcedencia del despido, declarando el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo a voluntad del trabajador.

4. La vulneración del principio de indemnidad y de libertad sindical.

5. La vulneración de los derechos del trabajador condenándose al pago de la indemnización por violación de derechos fundamentales por importe de 6.251,00 €.

6. Se me abone la cantidad que me adeudan de finiquito de 174,71 € más el 10 % por los intereses según el art. 29 E.T".

II).-Mediante diligencia de ordenación del Juzgado de seis de octubre de 2023, entre otros defectos, se apreció una acumulación indebida de acciones (despido y cantidad) dándose un plazo de cuatro días a la parte actora para que optara por una u otra acción, y por escrito presentado el 10 de octubre de 2023 lo hizo por la de despido.

El juicio, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el 13 de octubre de 2023, y tras la elaboración por escrito de las conclusiones por las partes se emitió sentencia el 3 de julio de 2024, en los autos nº 957/2023, desestimatoria, absolviéndose a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

La magistrada autora de la sentencia argumenta para ello, después de negar existan indicios suficientes de la vulneración de los derechos fundamentales a la garantía de indemnidad y libertad sindical, que:

(Sic) "Efectuando una valoración conjunta de las declaraciones de los testigos, el informe del detective y la prueba documental aportada, se constata que los hechos alegados por la empresa para proceder a su despido son justificados. Hay que tener en cuenta que el demandante reconoce los fichajes irregulares que se han reflejado en los hechos probados de la presente resolución, pero indica que son imputables a "horas extras", que no se pueden realizar en la empresa, así mismo se ha acreditado que el demandante no está autorizado para teletrabajar, ni para realizar las citadas horas extraordinarias, ni existió un vaciamiento de funciones en el año 2017, tampoco podía teletrabajar, ni era necesario descargar la información del Banco de España a una hora determinada.

Ha quedado acreditado que, como ya se ha avanzado, el demandante falseo de forma continuada el registro de jornada, fichando en su casa, entre 20/30 y 50/60 minutos antes de llegar al centro de trabajo, lo que se realiza durante al menos 10 días laborables consecutivos, en concreto los días 20,21,24,25,27,28 y 31 de julio, así como lo días 2 y 3 de agosto del año 2023. Igualmente, solicito el disfrute del crédito sindical el 26 de julio de 2023, para realizar actividades privadas (realizar deporte e ir a un centro comercial), es decir se acreditan los incumplimientos señalados en la carta de despido y que se recogen en el artículo 50 del Convenio colectivo y en el artículo 54.2 b ) y d) del ET , por ello debe declararse la procedencia del despido efectuado".

Disconforme interpone recurso de suplicación el trabajador compuesto de nueve motivos, los cuatro primeros siguiendo la vía del apartado a) del artículo 193 LRJS, el quinto al amparo de los apartados a), b) y c) del citado precepto, los tres siguientes por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, y el último canalizado por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- MOTIVOS DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

El primer motivo denuncia infracción de los artículos 238 , 240 y 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 89 de la Ley de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución, haciendo valer para ello, en esencia, al preparar el Recurso de Suplicación en los Autos no se encuentran:

* CD de la Vista.

* Conclusiones por escrito de la demandante.

* Conclusiones por escrito de la demandada.

* Conclusiones por escrito del Ministerio Fiscal.

* Sentencia dictada en el procedimiento

A su juicio, la nulidad es absoluta y radical, ya que le produce una absoluta indefensión al no poder revisar y citar las partes concretas de la vista con el minutaje de la Grabación en las que se apoya su defensa, omitiéndose las conclusiones de las partes fundamentales para valorar las pruebas y rebatir argumentos, así como la propia omisión de la Sentencia en los Autos.

Después de citar la doctrina judicial que estima de aplicación al caso terminar por solicitar la nulidad de las actuaciones.

En el segundo motivo denuncia, sin citar esta vez los preceptos infringidos, pero sí la sentencia emitida por el órgano de casación social nº 905/2024, la resolución judicial de instancia incurre en incongruencia omisiva, produciéndole indefensión, ya que de la prueba se comprobó que el despido se había ejecutado sin esperar las conclusiones del instructor del expediente, no existiendo un pronunciamiento sobre este extremo debatido en la sentencia.

En el tercer motivo denuncia, lo que aquí sintetizamos, no hay pronunciamiento sobre la normativa de la empresa aplicable sobre fichaje y obligación de amonestar verbalmente dos veces antes de sancionar, lo que le produce indefensión.

Afirma que, pese a que en la Demanda se indica en el punto 6.3 (folio 9 de autos) y en las Conclusiones (que, en su opinión, no constan en los Autos) que la Normativa de la empresa obliga a amonestar dos veces al trabajador antes de sancionar la sentencia del Juzgado no se pronuncia sobre este punto ni sucintamente; que la empresa debía de comunicar la forma correcta de fichar, pero en ningún caso realizar un despido sorpresivo que además vulnera el apartado 4 de la Normativa de Regulación de Fichajes de Empleados de DIRECCION000, al establecer que:

"En caso de incumplimiento por parte de trabajador, la empresa amonestará verbalmente hasta en dos ocasiones y, a partir de la segunda amonestación verbal el trabajador será sancionado"

En definitiva, y a su parecer, la empresa no ha amonestado verbalmente al trabajador en ninguna ocasión, incumpliendo así su propia normativa de sanciones, lo que implica directamente la nulidad o improcedencia del despido.

En el cuarto motivo, sin cita de los preceptos que estima infringidos, denuncia, en síntesis, vulneración de las garantías del procedimiento que le producen una flagrante indefensión, ya que no existe, a su juicio, un pronunciamiento sobre el primer punto solicitado en el suplico de la demanda, estos es, la nulidad del expediente contradictorio.

A tal fin expone que existe una evidente incongruencia omisiva ya que "no existe ni un leve argumento, explicación en la Sentencia que trate de esta solicitud del Suplico de la demanda que además se reiteró en las Conclusiones presentadas por escrito que, aunque presentadas en tiempo y forma no constan en Autos por alguna razón desconocida".

Añade que solicitó la nulidad del Expediente Contradictorio ya que no se ha cumplido con el artículo 46 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos al nombrar a un Instructor parcial, con enemistad manifiesta y que le beneficia su despido, su Jefe D. Fausto.

También dice, lo que aquí resumimos, ha quedado acreditado con la testifical de D. Fausto que, después del despido del trabajador, se subcontrataron los trabajos de los miembros de CC. OO a una empresa externa, lo que demuestra que ni él ni la empresa los querían.

El motivo de suplicación por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia es un remedio que concede el ordenamiento jurídico para corregir las vulneraciones de las reglas recogidas en el art. 97 del Texto Adjetivo Social y en los arts. 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con el art. 24 de dicha norma fundamental, que hayan generado indefensión al litigante que las alega.

Entre esas previsiones, figuran las relativas a la motivación, a las que concretando el deber genérico exigido por el art. 120.3 de la Constitución, hace referencia expresa el art. 218.2 de la norma procesal civil al señalar que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón",al igual que el art. 97.2 del texto adjetivo laboral cuando, en lo que aquí interesa, dispone que la sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

Conforme previenen los preceptos transcritos, la obligación de motivación impuesta a los Juzgados de lo Social abarca la exposición de los medios de prueba de los que se han servido para confeccionar la declaración de hechos probados, deber cuyo cumplimiento adquiere especial relevancia cuando resuelven litigios en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de afectación individual, en los que dicho relato constituye la pieza esencial en el esquema de la sentencia, lo que implica que dejarla huérfana de motivación, cuando en muchas ocasiones lo único que se discute son cuestiones de hecho, supondría que quedase sin razonar la resolución emitida en su parte fundamental.

Con esa exigencia, se pretende asegurar de un lado que la narración de hechos probados es fruto de una inferencia probatoria lógica y racional, como garantía de exclusión de la arbitrariedad, y garantizar de otro que los litigantes conozcan las razones de la decisión adoptada por el juzgador al respecto y estén en condiciones de combatirla eficazmente en vía de recurso, así como que el órgano encargado de resolverlo pueda revisar la conclusión probatoria dentro de los márgenes legalmente permitidos.

En lo que respecta al control de la existencia y suficiencia de la motivación de la sentencia respecto a la fijación de los hechos probados, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, de la que son exponente las sentencias de 11 de diciembre de 2003 (Rec. 63/2000), 18 de junio de 2005 (Rec. 111/2004) y 30 de septiembre de 2010 (Rec. 186/2009), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que a la hora de emitir un juicio al respecto, los criterios que procede aplicar para adoptar la decisión correspondiente no son los de extensión argumental o exhaustividad en la valoración de los distintos elementos de convicción, sino que hay que atender al contenido de los razonamientos desplegados, puestos en conexión con las posiciones de los litigantes en el proceso y con las pruebas practicadas. Y ello, con el objeto de comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes se han cumplido o no las finalidades a las que tal requisito obedece.

Respecto a la nulidad de actuaciones se ha pronunciado esta Sala con reiteración, en perfecta sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 2328/201, en el sentido siguiente: " El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04, Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS-

Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedio a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

Los argumentos que esgrime el letrado del trabajador para respaldar la tesis que defiende en orden a declarar la nulidad de la sentencia resultan infundados atendiendo a las consideraciones que pasamos a exponer.

Por lo que concierne a la primera causa de nulidad invocada, la relativa a que en los autos impresos, y no en el expediente digital, dato este muy relevante sin duda, no se encuentran el CD de la grabación de la vista, las conclusiones de las partes y la sentencia, tal planteamiento obedece a una mala comprensión por la parte actora del denominado expediente digital.

Nos explicaremos.

1.- Para que se declare la nulidad con reposición de actuaciones, como hemos visto, se exige que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, y ni una ni otra concurre en este caso, ya que con la reforma operada en la LRJS por el Real Decreto-ley 6/2023, de 29 de diciembre, los expedientes judiciales son electrónicos, no siendo necesario ni obligatorio que el expediente completo conste en papel.

2.- La parte recurrente no ha cumplido con la diligencia procesal necesaria que exige la doctrina judicial a quien reclama la existencia de nulidad de actuaciones, que requiere se hayan agotado todos los medios posibles para evitar tal medida excepcional por las consecuencias tan graves que comporta.

Bien pudo, como así lo ha hecho la empresa demandada, y tal como consta debidamente acreditado en las actuaciones, solicitar mediante escrito procesal específico el vídeo del acto del juicio, acudiendo para ello con un pen o CD al Juzgado de lo Social, y cumpliendo con dicho requisito la grabación del acto del juicio se hubiera puesto a su disposición. Hay un hecho irrefutable: La grabación del juicio existe, es verdad que no aparece en el sistema Horus, pero esta Sección la recabó del Juzgado aportándose a las actuaciones el pertinente CD, y el mismo quedó incorporado a los autos.

Consecuentemente, carece a todas luces de fundamento el incidente de nulidad de actuaciones que sobre este extremo fue promovido directamente ante esta Sala por el actor por escrito de 11-11-24, y no ante el órgano de instancia, en el que se denuncia que el Juzgado de lo Social nº 26 no tramitó ni resolvió el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 24 de julio de 2024 del dicho Juzgado, y que por providencia de la Sala de 20 de noviembre de 2024 se acordó se resolvería en la sentencia de suplicación.

3.-Por lo que se refiere a las conclusiones de la parte demandante, de la parte demandada y del Ministerio Fiscal, dichos escritos fueron presentados telemáticamente, y como tales obran en el expediente electrónico al que ha tenido acceso la Sala, lo que a mayor abundamiento queda reseñado en el Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia (párrafo 2.º), por lo que, al volcarse en el expediente electrónico, tal y como establece el artículo 89 de la LRJS, obviamente no constan en papel.

El derecho a la tutela judicial efectiva que se regula en el artículo 24 de la CE es un derecho que vincula a todos, pero no puede entenderse que ante la ausencia de determinados documentos en los autos, impresos (que ya no son obligatorios y que sí se encuentran en el expediente electrónico) se articule un motivo de nulidad de actuaciones en lugar de colaborar con la Administración de Justicia

En suma, y como bien hace valer el letrado de la empresa en su sólido y bien desplegado escrito de impugnación, las conclusiones, sí están en Autos, aunque no impresas en papel, lo que hace e carezca de efecto útil la repetición del juicio, dilatando aún más un proceso cuya demanda data de 28 de septiembre de 2023.

4.- Otro tanto cabe argüir sobre la falta de incorporación de la sentencia en las actuaciones, causando extrañeza a esta Sala tal alegación. La sentencia obra unida a los autos y fue notificada a las partes, y el propio recurrente señala en su escrito de anuncio del recurso que le fue notificada el 5 de julio de 2024, de lo contrario no se entiende como pudo haber formalizado el recurso

Por lo que se refiere al segundo motivo de nulidad, que recordemos se ciñe a que, según el recurrente manifiesta, el informe de conclusiones se remitió por correo electrónico por el instructor del expediente el mismo día que la carta de despido, pero con carácter posterior a la remisión de la carta de despido, y que ello es causa suficiente para no declarar procedente el despido, no resolviéndose tal cuestión por la sentencia de instancia que incurriría en incongruencia omisiva, tampoco le acompaña la razón.

Lo que acontece, a la vista del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia de instancia, (página 3 de la misma), es que el actor remitió su pliego de descargos, acusando recibo el instructor, emitiendo conclusiones este último el 16 de agosto de 2023, concluyendo que el actor no había desacreditado los hechos imputados. No ha existido una falta de valoración de la prueba por la Juzgadora a quo, sino que del análisis de la prueba documental y testifical practicada ha llegado al convencimiento de que las conclusiones se emitieron antes, y posteriormente se comunicaron por escrito, y por ello en el Hecho Probado no se hace referencia a la hora de envío, al ser absolutamente irrelevante para el Juzgado de instancia.

A estos efectos dialécticos ni es necesario que el expediente comprenda una especie de antejuicio con fases de alegaciones, pruebas y conclusiones ( STS 16 de noviembre de 1987) y tampoco es necesaria la concurrencia de un instructor y secretario ( SSTS de 26 de noviembre de 1985 y 18 de octubre de 1986).

Como pone de relieve esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 22 de abril de 2022, Rec. 128/2022, la mera afirmación de incumplimientos formales en la tramitación del expediente contradictorio no es suficiente si no se argumenta "(...) de qué forma se ha impedido que el trabajador desempeñe una efectiva defensa preventiva de sus intereses en relación a los hechos contenidos en la carta de despido".

En definitiva, no se ha producido ningún defecto formal respecto de la tramitación del expediente disciplinario regulada en el Convenio Colectivo de aplicación, amén de que, como se recoge en el Hecho Probado Cuarto, se amplió incluso el plazo de alegaciones por 6 días adicionales a los 6 días iniciales, y se presentaron conclusiones por el actor (Documento n.º 6 de la parte actora, folios 49 a 68, numeradas solo en reverso) que tienen una extensión de 40 páginas, por lo que mal cabe aducir indefensión.

En lo que concierne al tercer motivo de nulidad, esto es, que no hay pronunciamiento sobre la normativa de la empresa aplicable sobre fichaje y obligación de amonestar verbalmente dos veces antes de sancionar, los hechos declarados probados y la fundamentación de la sentencia no avalan este planteamiento del recurrente.

Por de pronto, la exigencia de congruencia se cumple cuando, como en autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11).

En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión»( SSTC 14/1991, de 28/Enero; 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes»(sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4; 160/2009, de 29/Junio, FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02; 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10, -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 -) .

Procede recordar en los Hechos Probados Octavo y Décimo Segundo se recoge lo siguiente:

"OCTAVO. - La normativa interna de la demandada está vinculada a un registro de jornada mediante Microsoft Teams desde el 1 de marzo de 2023, desde el 17 de mayo de 2023 se facilitó a todo el personal de la empresa, incluido el demandante, la nueva normativa, habiendo estado presente el demandante en las reuniones donde se negoció. El 24 de febrero de 2023 se informó que el nuevo sistema de fichaje se ejecutaría a través de Teams y se remitió una plantilla que se debería de formalizar por escrito".

(...)

"DECIMOSEGUNDO. - El 3 de abril de 2023 RRHH informo que no se utilice la plantilla para registro de jornada, pero no que no sea válido el sistema de registro de jornada, siendo necesaria la autorización para realizar horas extraordinarias, el mismo departamento el 17 de mayo de 2023, remitió a toda la plantilla las políticas de desconexión digital y registro de jornada que estarían vigentes a partir de entonces".

Y en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, se resuelve lo siguiente:

"SEXTO. - Efectuando una valoración conjunta de las declaraciones de los testigos, el informe del detective y la prueba documental aportada, se constata que los hechos alegados por la empresa para proceder a su despido son justificados. Hay que tener en cuenta que el demandante reconoce los fichajes irregulares que se han reflejado en los hechos probados de la presente resolución, pero indica que son imputables a "horas extras", que no se pueden realizar en la empresa, así mismo se ha acreditado que el demandante no está autorizado para teletrabajar, ni para realizar las citadas horas extraordinarias, ni existió un vaciamiento de funciones en el año 2017, tampoco podía teletrabajar, ni era necesario descargar la información del Banco de España a una hora determinada.

Ha quedado acreditado que, como ya se ha avanzado, el demandante falseo de forma continuada el registro de jornada, fichando en su casa, entre 20/30 y 50/60 minutos antes de llegar al centro de trabajo, lo que se realiza durante al menos 10 días laborables consecutivos, en concreto los días 20,21,24,25,27,28 y 31 de julio, así como lo días 2 y 3 de agosto del año 2023. Igualmente, solicito el disfrute del crédito sindical el 26 de julio de 2023, para realizar actividades privadas (realizar deporte e ir a un centro comercial), es decir se acreditan los incumplimientos señalados en la carta de despido y que se recogen en el artículo 50 del Convenio colectivo y en el artículo 54.2 b ) y d) del ET , por ello debe declararse la procedencia del despido efectuado".

De lo cuanto antecede se colige que la Juzgadora a quo era perfecta conocedora de la existencia de la normativa de fichajes de DIRECCION000, la cual, y pese a ello, ha entendido se ha incumplido por el trabajador, de ahí que declare la procedencia del despido.

Solo a mayor abundamiento indicar que la normativa de fichajes vigente al momento del despido, que es remitida a la plantilla con fecha de 17 de mayo de 2023 (tal y como consta en el Hecho Probado Octavo, no estando en vigor la que cita el Recurrente) y que es conocida por el demandante, ahora Recurrente, ya que se negocia con el comité de empresa del que él forma parte (Documento n.º 49 de los aportados por la empresa folio 586), no establece la obligación de realizar amonestaciones verbales previas para el caso de registros de jornada falsos o contrarios a la buena fe, y en el caso presente se producen registros de jornada alterados, falsos y contrarios a la buena fe de manera continuada durante 10 días con la gravedad que ello implica. Lo que se dice en esa normativa interna de la empresa es que en los casos de no realizarse los registros de jornada "mediante los mecanismos proporcionados" se llevarán a cabo dos amonestaciones verbales en presencia de un representante de los trabajadores, siendo palmario que tales amonestaciones no se están refiriendo a lo casos de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, con una conducta intencionada y continuada de falsear el registro, pues entonces no es necesario que se produzca una amonestación previa.

Por último, en lo que hace al cuarto y último motivo de nulidad, la supuesta falta de pronunciamiento sobre el primer punto solicitado en el suplico de la demanda, esto es, la nulidad del expediente contradictorio, tales deficiencias no han quedado contrastadas, según se deduce del hecho probado cuarto, remitiéndonos, para no ser reiterativos, a cuanto ut supra ha quedado dicho, a lo que añadimos ahora de la prueba practicada en el juicio, y en concreto de la testifical practicada y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, la Juez de instancia, implícitamente, no ha apreciado exista enemistad entre D. Fausto y el demandante.

TERCERO.- MOTIVOS DE REVISIONES FÁCTICAS

El quinto motivo, por el cauce de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS, mezclando en un totum revolutum cuestiones procesales, fácticas y sustantivas, expone que en las Conclusiones que presentó por escrito en tiempo y forma (no incluidas, según él, en los Autos, lo que es incierto por todo lo más arriba indicado) solicitó la nulidad del informe del Detective, sin que exista ningún pronunciamiento sobre dicha solicitud de nulidad del Informe de los Detectives, lo que achaca, en palabras que consideramos destempladas y poco respetuosas hacia la labor de la Juez de instancia, "a que su Señoría ni tan siquiera leyó las Conclusiones que solicitó por escrito ya que ni tan si quiera están incorporadas en los Autos".

A su parecer, existe una incongruencia omisiva que conforme al art. 193 a LRJS implica la nulidad de las actuaciones.

Y a renglón seguido, dando un salto, solicita, al amparo del art. 193 b) LRJS, dar una nueva redacción al hecho probado quinto, para el que propone este texto:

"...Realizar un uso fraudulento de su crédito horario sindical, al pertenecer al Comité de Empresa y ser Delegado Sindical por CCOO, siendo seguido por un detective contratado por la empresa. La empresa sin motivación, ni acreditación de uso fraudulento del crédito decidió contratar los servicios de un detective privado y hacerle un seguimiento sin motivación suficiente el día de utilización del crédito sindical".

Y dentro del mismo motivo, denuncia que en las testificales, (que, según él no se pueden indicar el minutaje debido a la inexistencia del CD de la grabación de la vista) tanto el detective como la Responsable de RRHH indicaron que la vigilancia comenzó el día que el representante de los trabajadores tomó crédito sindical (con un preaviso de 48 h), ya que "coincidió" que se le contrató para iniciar los trabajos ese día.

Prosigue su alegato señalando que el Tribunal Supremo prohíbe expresamente vigilar a los representantes legales de los trabajadores durante el tiempo de crédito sindical. Los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones «sin ser sometidos a vigilancia singular»en los términos que señala la STS de 29 de septiembre de 1989, que proscribe tal tipo de vigilancia, en tanto que «supone una traba limitación a su derecho de libre libertad o libre ejercicio del cargo»conforme al convenio número 135 de la Organización Internacional del Trabajo.

Aduce también que el informe del Detective únicamente indica el inicio de la jornada, pero no la salida del trabajo; que el asalariado no solo cumple con su jornada, sino que además realizó más de 5 horas extras de mayo a julio, según los propios fichajes aportados por la empresa; que la empresa alega que el trabajador salió a correr 1 hora, como recoge el detective y en las fotos se ve al trabajador que estaba con el teléfono y cascos hablando con su compañero de CCOO ya que estaban preparando las negociaciones del plan de igualdad.

Concluye que el Informe de los Detectives debe de calificarse como nulo ya que carece de motivación suficientemente acreditada para la vigilancia y no ha respetado los principios de razonabilidad, necesidad e idoneidad que exige el Tribunal Supremo. Se ha vulnerado, a su parecer, la intimidad y privacidad del trabajador. En el propio informe se indica que el trabajador salió a comer a las 14:04 h con sus hijas (página 13). Esta hora de comida no es de trabajo, es privada, para comer con la familia. Sin embargo, continúa, hay 7 fotografías de las menores de edad de 7 y 9 años en el Informe, tomadas en un Centro Comercial privado. Además, dice, el Letrado de la empresa mencionó que, además de comer, tomaron un helado (no se puede indicar el minutaje al no acompañarse, en su opinión, en los Autos del CD de la vista), el padre con sus hijas en la hora de comer. Carece, a su juicio, de justificación esta vulneración de la vida íntima y familiar del trabajador, que en nada tiene relación con el trabajo.

Pese a los defectos de técnica procesal la Sala procede a dar respuesta al motivo en aras de salvar la tutela judicial efectiva.

Resulta, por tanto, de aplicación, la doctrina constitucional, recogida en las sentencias 163/1999, de 27 de septiembre, y 230/2000, de 2 de octubre, a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución, cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandante al expresar su discrepancia con la valoración efectuada por el órgano de instancia.

Para dar adecuada respuesta a los reproches formulados conviene comenzar recordando la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en torno al concepto de "cuestión nueva" en el ámbito de los recursos de casación y suplicación.

Al respecto, constituye jurisprudencia reiterada, explicitada en la sentencia de 26 de septiembre de 2001 (Rec. 4847/2000), que "las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo".

Y ello, como puntualiza la Sala Cuarta en sentencias de 22 de noviembre de 2022 (Rec. 3318/2001) y 21 de febrero de 2023 (Rec. 2512/2019) entre las más recientes "con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-II-91, rec. 456/1991 , toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno".

A la luz de la doctrina expuesta, un motivo de suplicación basado en la infracción de normas del ordenamiento jurídico debe encontrar sustento en razones esencialmente coincidentes con las invocadas en el proceso, pues mal puede reprocharse a la sentencia de instancia haber rechazado una causa de pedir que no fue formulada y de haber infringido unas disposiciones cuya aplicación no fue oportunamente interesada y que el juez de lo social tampoco tuvo en cuenta al decidir el litigio. En otro caso, se estaría introduciendo en fase de recurso una cuestión ajena al debate de la instancia, y, por tanto, "nueva", lo que no se ajusta a la naturaleza extraordinaria y a la función revisora propias del recurso de suplicación.

Conforme ha comprobado la Sala de la grabación del juicio, en la fase probatoria de la vista oral, cuando se le entrega el informe de detectives junto al resto de documentación y se le pregunta al letrado del actor si tiene que decir algo sobre los documentos, no refiere nada sobre el informe (minuto 56:48 de la grabación del acto del juicio, preguntando solo por el título habilitante del detective). De este modo, se practicó la prueba de detective con total normalidad, tal y como se puede comprobar en los minutos 57:35 a 1:04:50 de la grabación del acto del juicio, de manera que, si había alguna cuestión que manifestar sobre la nulidad de la prueba, y por lo tanto, sobre la admisión o inadmisión, fue en ese momento cuando se debió realizar, ya que el artículo 90.2 de la LRJS exige que sea ese el momento procesal de hacerlo, para que la otra parte pueda realizar sus alegaciones.

La deficiente formulación del motivo, planteando por primera vez en suplicación, y antes en conclusiones, pero no en el juicio, la validez de la prueba testifical, hace que el reproche procesal venga abocado al fracaso.

Respecto a la revisión del hecho probado quinto, nuevamente se manifiesta la falta de técnica procesal que lo hace inviable: introduce juicios de valor que predeterminan el signo del fallo, no se sustenta en prueba documental o pericial sino en testifical, y no se alega cuál ha sido el error cometido por la Juzgadora a quo.

Sobre las fotos a las menores, aparecen tomadas en lugares públicos, intentando siempre salgan de espaldas y con el menor grado de intrusión posible, realizándose de 14 a 15 horas, que es horario laboral del trabajador, aunque dicho día estuviese disfrutando de crédito sindical (para correr y salir a pasear).

Además, la causa principal por la que se despide al trabajador es falsear el registro, por lo que si se falsea la entrada, es irrelevante si se controla o no la salida, sobre todo si se tiene en cuenta que no está autorizado a realizar horas extraordinarias, tal y como consta en el Hecho Probado Noveno, por lo que no puede decidir trabajar menos en su horario, y más en otro horario (Hecho Probado Décimo Quinto).

Por lo expuesto se rechaza el motivo quinto.

El sexto motivo interesa revisar una vez más el hecho probado quinto, a fin de incluir este texto:

"...El demandante recibió la carta de despido ese mismo día mediante email remitido por la Responsable de RR.HH. a las 15:46 h. La Carta de Despido fue firmada por D. Jose Antonio, Director General a las 15:32:22 h y Dña. Soledad, Dra. De Asesoría Jurídica: hora de firma 15:20:21 h. En la Carta de Despido se indica que se ejecuta el despido de acuerdo con el Informe propuesta del Instructor. Sin embargo, el despido se ejecutó con anterioridad a que la empresa dispusiera del Informe propuesta del Instructor ya que se remitió a la empresa a las 16:33 h, es decir mas de una hora después de remitida la carta de despido al trabajador."

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), que para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

(...)

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

(...)

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte".

El error in facto no se deduce de modo indubitado y fehaciente, contundente e incuestionable, de los documentos citados, aparte de que los mismos han de valorarse en relación con la prueba testifical, no siendo preceptivo el traslado por escrito de las conclusiones, olvidando el recurrente que, según jurisprudencia reiterada que cita y aplica la sentencia de 17 de febrero de 2022 (Rec. 289/2021), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dado que la valoración de los medios de prueba corresponde al órgano judicial y no a los litigantes, la revisión fáctica no puede encontrar sustento en el mismo documento en que se basó el juez "a quo" para sentar sus conclusiones, al no resultar admisible la sustitución de su criterio objetivo por el subjetivo de las partes. El órgano de casación admite una excepción a la regla general cuando el órgano jurisdiccional de instancia incurre en un error palmario en la apreciación de un determinado documento, pero tal excepción no opera en el supuesto de autos al no existir tal error.

El séptimo motivo interesa la revisión del hecho probado séptimo para el que propone este texto alternativo:

"La empresa ha despido al trabajador indicando en la Carta de Despido que, realizaba menos horas de las efectivamente pactadas por contrato laboral. Sin embargo, únicamente ha vigilado la hora de entrada, pero no la hora de salida del trabajador. Del computo de las horas realimente trabajadas por el trabajador de mayo a agosto resulta que el trabajador ha realizado el trabajador ha realizado 333,6 minutos extras, es decir 5 horas 56 minutos extras. Por lo que, aunque resultase cierto lo afirmado por la empresa que reclama 181 minutos al trabajador por los fichajes, el saldo sería a favor del trabajador habiendo realizado 152,6 minutos extras. Todo ello según los cálculos aportados y no impugnados en Excel de la hora de entrada y de salida del trabajador."

Son varias las consideraciones por las que motivo se rechaza:

En primer lugar, introduce juicios de valor incompatibles de ubicarse en sede fáctica.

En segundo lugar, el cálculo de Excel elaborado por la parte actora no es un documento hábil a efectos de recurso, aparte de que dicho documento no acredita que las horas realizadas sean válidas.

En tercer lugar, la revisión se soporta en documentos que se contradicen con otros, así como con las pruebas testificales, habiendo quedado constancia clara de ello en los propios Hechos Probados. Así, en los Hechos Probados Noveno y Decimosegundo consta que las horas extraordinarias se deben solicitar y autorizar, sin que estuviera autorizado para realizar horas extraordinarias. Igualmente, en el Hecho Probado Décimo Quinto se recoge que tiene flexibilidad pero no puede trabajar cuando quiera, por lo que no puede trabajar por la tarde para compensar los defectos de horas.

El octavo motivo solicita la revisión del hecho probado noveno, (aunque por error se dice el Quinto) para el que propone esta redacción:

"Desde el 1 de julio de 2023, la empresa remitió comunicación para que los empleados de la demandada no puedan teletrabajar. Sin embardo, los trabajadores del Departamento de Sistemas entre sus funciones esta el garantizar la integridad del sistema informático de la empresa ante ataques y otros problemas informáticos, mas teniendo en cuenta que se trata de una empresa financiera con datos sensibles de miles de empresas y personas. Además de ello, el trabajador tenía dos ordenadores portátiles uno de ellos a medida y un iPhone para poder teletrabajar y estar disponibles las 24 horas del día prueba de ello es que además la empresa abonaba desde el 2009 la conexión de internet de su domicilio. Entre las funciones del trabajador estaba la remisión de los CIRBES del Banco de España que realizaba a primera hora teletrabajando momento en el que fichaba conforme a la normativa de la empresa."

Los argumentos que conducen al fracaso de este motivo revisorio son estas:

A).- El Hecho Probado Noveno se ha basado en las testificales practicadas a D. Fausto (1:06:52 a 1:08:22 de la grabación del acto del juicio) y D.ª Angelina (minutos 1:23:10 a 1:28:10), así como en la Política de Registro de Jornada y Horas extraordinarias (Documento n.° 49 aportado por la empresa que constan en los folios de los autos 583 a 588, y en el correo electrónico de 17 de marzo de 2023 por el que se prohíbe teletrabajar a partir del 1 de julio de 2023 (Documento n.° 39 aportado por esta parte, que constan en los folios de los autos 555 y 556).

B).- De los documentos que soportan la revisión no se deduce de modo patente y directo, contundente e incuestionable el error denunciado, pretendiéndose sustituir el criterio objetivo e imparcial de la iudex a quo por el subjetivo y parcial propio.

C).- Olvida con su planteamiento que eel recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

CUARTO.-MOTIVO DE REVISIÓN DEL DERECHO APLICADO

En el último motivo, ordenado como noveno, denuncia infracción de la jurisprudencia que considera de aplicación, aunque sin citar el precepto o preceptos vulnerados, defendiendo, en esencia, su despido se enmarca en la muy tensa negociación de la Política de Desconexión Digital y del Plan de Igualdad, obedeciendo a una represalia por defender los derechos de los trabajadores en diferentes juicios, lesionándose la garantía de indemnidad y la libertada sindical.

Si bien la formalización de una relación laboral no supone la conformación de un territorio inmune a la eficacia de los derechos humanos y libertades fundamentales, ni tampoco la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que le son ínsitos, pues los derechos fundamentales son ejercitables no solo frente a los poderes públicos, sino también en el ámbito de las relaciones privadas, en cuanto son "la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política"( ATC 382/1996, de 18 de diciembre), de ahí que los derechos fundamentales sean directa e inmediatamente exigibles frente al empleador en el marco del contrato de trabajo, en el caso presente la Sala coincide con la sentencia recurrida en que no concurren indicios sólidos de la vulneración de tales derechos fundamentales y en todo caso los hechos declarados probados ponen de relieve una desconexión causal del despido con el legítimo derecho a la libertad sindical y la garantía de indemnidad, ya que el demandante falseó de forma continuada el registro de jornada, fichando en su casa, entre 20/30 y 50/60 minutos antes de llegar al centro de trabajo, lo que se realiza durante al menos 10 días laborables consecutivos, en concreto los días 20,21,24,25,27,28 y 31 de julio, así como los días 2 y 3 de agosto del año 2023. Es decir, se acreditan los incumplimientos señalados en la carta de despido, al menos por lo que se refiere al falseamiento del registro de jornada, y que se recogen en el artículo 50 del Convenio colectivo y en el artículo 54.2 b) y d) del ET.

La doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba, una vez aportados indicios o sospechas vehementes y consistentes por el actor de lesión de derechos fundamentales, correspondiendo entonces a la parte demandada demostrar que su actuación es absolutamente extraña o ajena a la vulneración de tales derechos, tiene su apoyo tanto en el artículo 96.1 LRJS, a cuyo tenor en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, como en la disposición adicional 5.3 de la Ley Orgánica número 3/2007, de 22 de marzo , añadiendo al artículo 217 LEC un nuevo apartado 5, conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".Precepto este último cuyos principios inspiradores son aplicables también a otros supuestos, con frecuencia relacionados con el ámbito del acceso al empleo, en los que se acciona con base en una alegada vulneración de derechos fundamentales y en los que puede apreciarse una dificultad probatoria para el demandante, en razón de su alejamiento de las fuentes de la prueba y los obstáculos con que se encuentra para acceder a ellas.

También el artículo181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La inversión de la carga de la prueba se establece a partir de la STCO 38/1981 y se construye en torno a la libertad sindical. Como proclama la STCO 34/1984 la presunción del carácter discriminatorio opera sólo cuando nos movemos en el ámbito de actuación del principio de igualdad. Al trabajador corresponde probar que está en juego el factor que determina la igualdad y que el principio que la consagrara ha sido vulnerado, y en tal supuesto -porque existe, por ejemplo, una diferencia vinculada al sexo, afiliación sindical, etc.- es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente. En los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte un principio de prueba, una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STCO 21/1992, f. j. 3º, con cita de las SSTCO 38/1981, 104/1987, 114/1989, 135/1990 y 197/1990]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95).

El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos:

a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio vulnerador de un derecho fundamental a partir de un indicio razonable.

b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de ese derecho fundamental.

No puede decirse, a la vista de este marco normativo, que exista una total exoneración de actividad probatoria de la parte actora, ni que se invierta por completo la atribución de la obligación de probar impuesta en el art. 217.2 y 3 LEC ( STCo 90/1997). La prueba de la conducta impugnada corresponde al actor; lo que se produce es una atenuación de esa regla en atención a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar el móvil de la misma ( STS 23-5-00, rec. 948/1999).

Se exige al demandante que aporte indicios de que la conducta impugnada tenía por finalidad la violación del derecho fundamental que alega se ha producido, alcanzando a cualquier derecho fundamental, incluso la garantía de indemnidad ( STCo 183/2015). El demandante debe aportar un principio de prueba revelador de un panorama discriminatorio, sin que sea suficiente la mera afirmación ( STS 22-1-08 rec. 1092/2007).Por indicios se entienden las señales o acciones que manifiesten de forma inequívoca algo oculto y se diferencian de las meras sospechas o conjeturas. Pero ha de tratarse de indicios concretos, serios, sólidos y consistentes que permitan poder llevar a cabo de modo inequívoco una deducción.

No puede exigirse al actor la aportación de prueba plena respecto de la relación entre la conducta impugnada y la circunstancia amparada en el derecho fundamental. Pero, quien invoca la vulneración del derecho fundamental, tiene la obligación de aportar un principio de prueba reveladora de la existencia de hechos de los que surja el indicio vehemente de la quiebra de ese derecho. No basta, por tanto, con la mera alegación del hecho tildado de antisindical o vulnerador de un derecho fundamental, sino que se han de acreditar aquellos indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato ( SSTCO 148/1999; 29/2000; 214/2001; 14/2002; 29/2002; 30/2002; 66/2002; 84/2002; 114/2002, entre otras).

La actividad probatoria del demandante ha de versar sobre los hechos que generan sospecha de un móvil anticonstitucional y que provocan una presunción de vulneración. La prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Una vez se han aportado esos indicios por parte del demandante, el demandado tiene que llevar a cabo la prueba de la justificación y razonabilidad de su conducta ( STEDH 13-4-06, Asunto Kosteski). Ha de acreditar que el acto perjudicial para el derecho fundamental tutelado estaba justificado. Al demandado se le impone la prueba de que su acto se debió únicamente a una causa legítima. Pero esta exigencia al empleador de acreditar que los criterios seguidos son ajenos a todo móvil de trato discriminatorio, por descansar en razones objetivas, sólo es procedente en aquellos casos en que la parte demandante aporte al proceso un mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia ( SSTCO 41/1999; 183/2007).

La carga de la prueba resulta más gravosa para el demandado, puesto que, mientras que al actor le es suficiente con crear la duda en el juzgador sobre la motivación ilegítima, al demandado se le exige despejar totalmente esa duda. En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el TCo ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter ( SSTCO 183/2015; 140/2014; 30/2002; 98/2003).

Sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión. Así ante un indicio de lesión, la carga de la prueba del empresario debe estar dirigida a demostrar que su decisión caso de despido objetivo, no queda ni intencional ni objetivamente asociada al factor protegido, lo que provocaría la nulidad de aquel debiendo despojar con su alegato todo nexo o conexión indiciario acreditado por el trabajador.

Lo que se debe probar es que los hechos son ajenos a un móvil atentatorio de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, había causas reales y con entidad suficiente para adoptar la conducta impugnada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( TCo 73/1998; 42/2002; 125/2008).

No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de buscar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente extraño a todo propósito lesivo ( STCO 49/2003).

El órgano judicial debe estar especialmente atento al cumplimiento de la carga probatoria. En un proceso de tutela caracterizado por sus dificultades probatorias, el juez o tribunal viene obligado a velar por que las pruebas admitidas sean aportadas al proceso en los términos requeridos con la finalidad de que el demandante pueda acreditar unos indicios suficientes para invertir el «onus probandi» ( STC 41/1999).

La garantía de indemnidad no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador.

A la luz de los criterios precedentes, y por cuanto se deja expuesto, la Sala considera, desde el punto de vista de la pura objetividad jurídica, que fue acertada la valoración que de la situación del actor se hizo por la juez de instancia. En efecto, aun cuando el demandante ha acreditado su participación en diferentes procedimientos judiciales (con diferentes resultados, no siempre favorables a sus pretensiones), habiendo desistido de alguno de ellos, tal y como se recoge en los ordinales facticos de la resolución judicial de instancia, en defensa de sus derechos y de los de los trabajadores a los que representa, no existe indicio consistente de haber sido despedido por su actividad sindical, muy al contrario, lo que se constata es el fraude continuado del registro horario y no se le ha impedido en ningún momento llevar a cabo actividades como representante legal de los trabajadores, como así lo acredita al haber impetrado el auxilio judicial en defensa de los derechos tanto individuales como colectivos de los trabajadores a los que representa, ni se ha acreditado que se le hubiera vaciado de funciones por su condición de representante de los trabajadores, es decir, ni se constata la vulneración de la garantía de indemnidad ni de la libertad sindical, sin existir siquiera indicio o sospecha alguna de tal vulneración, es decir, los hechos en los que la demandada justifica su despido se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

A este respecto, la sentencia recurrida es coincidente con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, cuya representante en conclusiones finales emitidas por escrito, informó no haberse desplegado actividad probatoria suficiente para considerar acreditada una conducta vulneradora de derechos fundamentales y en concreto del derecho de libertad sindical ni de indemnidad.

La representante del Ministerio Público, valorando la documental aportada, testifical y pericial practicadas, informó en escrito de conclusiones finales, interesando la desestimación de la pretensión de nulidad del despido de D. Octavio, no siendo su despido acausal, al no existir indicio alguno de haberse vulnerado derechos fundamentales del actor, ni el de libertad sindical ni el de tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

De la prueba practicada en el Juicio oral resultó acreditado: que el actor fichó desde remoto al menos 30 minutos antes de la llegada al centro de trabajo, en el transcurso de diez días; cuatro de ellos constatados por seguimiento del detective (agencia de detectives privados Winterman, los días 27, 28, 31 de julio de 2023 y 1 de agosto de 2023) y seis de vigilancia del Departamento de Personas Talento y Cultura, presencialmente por parte de D.ª Angelina y D. Pedro Francisco desde los accesos al centro de trabajo, en los días 20, 21, 24 y 25 de julio de 2023, 2 y 3 de agosto de 2023); y si bien no ha quedado debidamente acreditado de modo concluyente un uso incorrecto del crédito sindical el día 26 de julio de 2023, ello es suficiente para confirmar que el despido es procedente.

En suma, han quedado acreditadas las infracciones disciplinarias que se imputan en la carta de despido con carácter fundamental, esto es, registrar la jornada más de 30 minutos antes de comenzar a trabajar, fichando en casa antes de iniciar el desplazamiento al centro de trabajo, sin que la prueba testifical practicada haya ido encaminada a controlar el ejercicio del crédito sindical sino más bien el fraude continuado en el registro horario, y es como consecuencia de este último cuando la empresa descubre lo que, a su juicio, es la utilización del crédito sindical para fines particulares, que a nuestro modo de ver no ha quedado concluyentemente acreditado..

Al hilo de lo anterior la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada dispone en su artículo 48 que los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, principios que a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso presente no consideramos conculcados. No se ha acudido a la prueba de detectives por la empresa para ejercer ningún tipo de control sobre opiniones políticas, sindicales o religiosas, o sobre la expresión de tales opiniones, ni procedido al tratamiento, automatizado o no, de datos relacionados con la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, lo que viene prohibido por el artículo 8.4 de la citada Ley 5/2014, sino para acreditar el fraude en el registro horario.

Los hechos acreditados conforman un comportamiento muy grave y culpable que se tipifican como falta muy grave de fraude, deslealtad y transgresión de la buena fe contractual, siendo proporcionada la sanción del despido, por lo que el recurso se desestima confirmándose la sentencia recurrida.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,