I.- Dª Felicisima, con DNI nº NUM000, presta servicios para la demandada CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPLEO Y HACIENDA de la COMUNIDAD DE MADRID, con relación laboral de carácter indefinido no fijo, antigüedad de 28-8-2006, categoría profesional de Titulado Superior Área A (Nivel salarial 9), y, salario en Mayo de 2021, ascendente a 2.930,22 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 177 y 201 de los autos).
II.- Por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, se dictó sentencia el 22-11-2011, en autos 267/2011, seguidos entre las mismas partes en reclamación por despido, declarándose en dicha resolución, la nulidad del despido llevado a efecto por la Administración demandada, con los demás pronunciamientos que constan en la misma (folios 160-163 de los autos).
III.- Con fecha 25-3-2019, se ha aprobado por la Consejería demandada, "Propuesta de catálogo de puestos de trabajo correspondientes a la categoría profesional de Titulado Superior, Área A, susceptibles de funcionarización en la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, Sección 12 y Sección 20", teniendo asignado la demandante, con relación laboral de indefinida no fija, el puesto nº NUM001, de la Dirección General de Comercio y Consumo (folios 166-176 de los autos).
PRIMERO.- I.-La actora en el proceso viene prestando servicios por cuenta de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, desde el 28 de agosto de 2006, con la categoría profesional de Titulado Superior, ostentando la condición de trabajadora indefinida no fija.
II.-En la demanda registrada el 3 de septiembre de 2019 que ha dado origen a las presentes actuaciones, solicitó que se declarase que la relación laboral es de carácter fijo y que, como compensación por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva, se condenara a la Administración empleadora a abonarle una indemnización de 18.000 en concepto de daños morales, reclamación de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid que en fecha 26 de julio de 2021 dictó sentencia desestimatoria por las razones que expone.
SEGUNDO.- I.-Frente al pronunciamiento de instancia se alza la demandante en suplicación, fundando su recurso en cuatro motivos, uno que denomina previo, formulado al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, del que se sirve para proponer la inclusión de un nuevo hecho probado, expresivo de que "accedió a la administración demandada en virtud de proceso selectivo consistente en convocatoria pública por medio de concurso de méritos",y, los tres restantes, encauzados por la letra c) de ese mismo precepto procesal, de los que uno está dedicado el tema de la cosa juzgada y, los otros dos, están dirigidos, respectivamente, a que se le reconozca la condición de fija de plantilla y a que se le resarza económicamente en la forma propugnada.
II.-Para respaldar la revisión fáctica interesada invoca la documental que aportó en el acto de juicio, "consistente en la convocatoria para sustituciones derivada de excedencias forzosas en la categoría de Titulado Superior (técnico evaluador de proyectos técnicos de desarrollo territorial para el Instituto Madrileño de Desarrollo de fecha 22/02/2005",así como "el certificado otorgado por la Directora de División de Innovación del IMD de fecha 23/12/2010".
Así construida y fundamentada, la adición postulada no puede prosperar. En primer y fundamental lugar porque la redacción del texto cuya anexión se insta es absolutamente genérica, no haciendo referencia al proceso selectivo al que alude ni a la fecha y circunstancias que supuestamente determinaron que, tras el mismo, accediese a la Administración, lo que, de por sí, impide su incorporación a la relación de probanzas por configurar un aserto inconcreto y vago, inidóneo para extraer la consecuencia jurídica que se pretende.
En este punto, interesa resaltar que conforme establece el art. 196.3 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, la correcta formulación de la propuesta novatoria constituye una carga que recae sobre la parte recurrente, sin que corresponda a esta Sala subsanar de oficio los defectos en que incurra, elaborando un texto alternativo en perjuicio de la contraparte, incumpliendo su deber de imparcialidad.
Adicionalmente, el documento núm. 1 aportado por la actora acredita que el 28 de febrero de 2005 solicitó la inscripción en la convocatoria de un puesto de trabajo en el Instituto Madrileño de Desarrollo, pero no el resultado del proceso ni que obtuviese alguno de los puestos aportados, y el documento nº 2 es un certificado en el que se alude a la superación de una convocatoria sin ofrecer detalle alguno al respecto, imprecisión que adquiere singular relevancia teniendo en cuenta los siguientes elementos de juicio: 1º) el tiempo transcurrido entre la convocatoria de 18 de febrero de 2005 y el ingreso del actor el 28 de agosto de 2006, demora que no se justifica ni por el número de plazas (5) ni por el sistema de selección (concurso de méritos); 2º) la convocatoria era para celebrar contratos en la modalidad de sustitución derivadas de excedencias forzosas y liberaciones sindicales, y según se recoge en la sentencia a la que remite el hecho probado segundo de la resolución impugnada, el contrato suscrito por el actor el 28 de agosto de 2006 lo fue en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción por acumulación de tareas, concertando a su terminación un contrato de interinidad por vacante.
A mayor abundamiento, la eventual superación de un mero concurso de méritos, publicado en tablones de anuncios, no permitiría tener satisfechos los principios de igualdad, mérito y capacidad.
TERCERO.-El examen del motivo referido a la supuesta infracción del art. 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 1 y 4, carece de contenido útil o práctico, pues la sentencia impugnada no desestimó la demanda en base a la existencia de cosa juzgada sino en aplicación de los arts. 103.3 de la Constitución y 11.3 y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia que cita, que afirma, impiden reconocer la fijeza, resultando innecesario pronunciarse sobre el carácter indefinido no fijo de la relación al tenerlo ya reconocido por la Administración empleadora (y no por resolución judicial).
CUARTO.- I.-La trabajadora, en el segundo de los motivos dedicados a la censura jurídica, denuncia la vulneración de las cláusulas 2, 4 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el 18?de?marzo de 1999, anexo a la Directiva 1999/70, en relación con los arts. 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, 9.2., 11, 55 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, y 6.4 y 7.2 del Código Civil, , puestos todos ellos en conexión con la existencia de un abuso en la contratación sucesiva.
II.-Constituyen obligado punto de partida para solventar la cuestión que el presente motivo suscita los razonamientos desplegados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C/110/22 y C-159/22)), resolviendo las cuestiones prejudiciales formuladas por esta Sala con ocasión de los recursos de suplicación núm. 753/2021, 797/2021 y 830/2021, que pueden sinterizarse del modo siguiente.
A)En primer lugar, el órgano comunitario aclara que:
a) Un trabajador indefinido no fijo tiene el estatus de trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de lo establecido en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, y se encuentra comprendido en su ámbito de aplicación.
b) La?expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".
B)Tal cláusula debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas que contempla, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".
C)Finalmente, el Tribunal advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula?5".
Es importante hacer hincapié en que la sentencia comentada no impone a la autoridad del Estado español la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos, aun en el supuesto de que el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido de forma indiferenciada.
III.-Valorando lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Pleno de esta Sala, en sentencias de 10 de abril de 2024, desestimó la pretensión de fijeza deducida por los actores, bajo la consideración esencial de que la conversión automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente resultaba incompatible con el derecho fundamental de acceso al empleo público de carácter fijo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
A igual conclusión llegó el órgano de casación social en las sentencias de 17 y 29 de abril de 2024 (Rec. 853/2021 y 4962/2022) al afirmar obiter dictumque de la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 "no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente".
IV.-Aunque formulado en otros términos y a diferentes fines y en un supuesto, como el presente, en que el trabajador no ostentaba formalmente la condición de indefinido no fijo, en la misma línea debe entenderse que se sitúa el auto de 30 de mayo de 2024, en el que el Pleno de la Sala de Social del Tribunal Supremo, al plantear una nueva cuestión prejudicial, fue más allá, cuando en el parágrafo 72 señaló que "la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es la consecuencia jurídica derivada de la ilegítima o abusiva utilización de contratos de duración determinada. Constituye una garantía para los trabajadores y una sanción para la administración empleadora por dicha ilícita utilización, y, a juicio de este Tribunal, puede por lo tanto considerarse como una medida legal equivalente y adecuada para evitar y sancionar los abusos en la utilización de contratos temporales por parte de la Administración pública, que cumpliría con las exigencias de la cláusula 5 del Acuerdo Marco".
Y en el epígrafe nº 75 añadió que "si la calificación de la relación laboral como indefinida no fija es consecuencia de la utilización ilegítima o abusiva de la contratación temporal, y lleva aparejada el pago de la indemnización de veinte días por año de servicio, bien pudiere ser una medida legal equivalente a las previstas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Lo que permitiría entonces la perfecta conciliación del derecho de la Unión Europea con la normativa nacional, que impide reconocer la condición de personal laboral fijo de los organismos del sector público al trabajador que accede al empleo sin que se haya celebrado el pertinente proceso de selección convocado conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad".
V.-La sentencia de 13 de junio de 2024 (C-331/22 y C-332/22), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a las cuestiones prejudiciales elevadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona, constituye el más reciente jalón interpretativo en la materia objeto de estudio.
Afirma el órgano comunitario que la cláusula 5 referenciada "se opone a una jurisprudencia y a una normativa nacionales que contemplan como medidas para sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, respectivamente, el mantenimiento del empleado público afectado hasta la convocatoria y resolución de procesos selectivos por la Administración empleadora y la convocatoria de tales procesos y el abono de una compensación económica con un doble límite máximo en favor únicamente del empleado público que no supere dichos procesos, cuando esas medidas no sean medidas proporcionadas ni medidas suficientemente efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en virtud de dicha cláusula 5,y debe interpretarse en el sentido de que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, conforme a la cláusula 5, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de esos sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional".
QUINTO.- I.-Tras el excurso precedente procede abordar la cuestión relativa a la reclamación de fijeza desde una doble perspectiva constitucional y de legalidad ordinaria.
A)En el plano constitucional, el problema fundamental que corresponde decidir es si el reconocimiento de fijeza de la relación laboral enjuiciada pugna con el principio de igualdad ante la Ley que tutela el art. 14 de la Constitución.
Al respecto, procede recordar que, según doctrina constitucional reiterada sobre el ámbito subjetivo de aplicación del derecho fundamental a la igualdad en el acceso al empleo público reconocido en el art. 23.2 de la Constitución, complementado por lo dispuesto en el art. 103.3, que impone que el acceso se haga en base a criterios de mérito y capacidad, las funciones públicas englobadas en la protección que dispensan esos preceptos son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, de forma que esas disposiciones no resultan aplicables al personal laboral contratado por las Administraciones Públicas. En tal sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 86/2004, de 10 de mayo, y 132/2005, de 23 de mayo.
Ahora bien, como señaló ese mismo Tribunal en la sentencia 236/2015, de 19 de noviembre, la jurisprudencia constitucional reconoce que el art. 14 de la Norma Fundamental garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, por lo que indica el Tribunal "ya sea a partir del art. 23.2 CE o del art. 14 CE resulta aplicable un canon parcialmente equivalente de enjuiciamiento, con independencia del carácter funcionarial o laboral del personal afectado, en la medida en que la igualdad que garantiza el art. 23.2 CE en el acceso a las funciones públicas que desempeña el personal estatutario constituye una especificación del principio de igualdad que garantiza el art. 14 en el conjunto de las funciones públicas".
En esa misma línea, el Pleno del Tribunal Constitucional en el auto 122/2009, de 28 de abril, precisó que "las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14 CE , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues el carácter de Administración pública del empleador es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales".
El Tribunal añade que "los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada, en general, perjudican a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el empleo y benefician a los empleadores al permitirles configurar unas situaciones de precariedad en el empleo contrarias a la Ley. Pero en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad".
Continúa diciendo la Corte de Garantías que, a evitar esos efectos, se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado sobre la figura del indefinido no fijo impidiendo que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
B)Por otra parte, situados en el ámbito de la legalidad ordinaria, la temática que suscita el recurso aparece enmarcada por las disposiciones que a continuación se relacionan.
1ª) Art. 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que garantiza a los ciudadanos el derecho de poder acceder al empleo público, sea en régimen funcionarial o laboral, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como ajustándose, entre otros principios, al de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y art. 61 de dicho Texto Legal que en su apartado primero señala que "Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto",y en su apartado séptimo que "Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos".
2ª) Art. 35.1 del convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración de la Comunidad de Madrid para los años 2021 a 2024 (BOCM 12-5-21), que, en lo que aquí interesa, preceptúa que " El acceso al empleo público se regirá por los principios de transparencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, así como por lo establecido en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en el presente convenio. La condición de personal laboral fijo sólo se adquirirá por la superación de los correspondientes procesos selectivos que se convoquen a tal fin".
II.-La conclusión que se extrae de la regulación expuesta es que, tanto desde el punto de vista constitucional como desde el prisma de la legalidad ordinaria, la adquisición de la condición de personal laboral fijo de la Comunidad de Madrid se debe realizar necesariamente en condiciones de igualdad, a través de sistemas de selección que garanticen el respeto a los principios de mérito, capacidad y publicidad.
En consecuencia, la duración de la relación indefinida no fija que le une con la Comunidad, no constituye título que habilite a la demandante para obtener la condición de fijeza, lo que colisiona frontalmente con el principio de igualdad y con la normativa relacionada "ut supra".
III.-A favor de esa tesis se ha venido posicionando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, de lo que es exponente la sentencia de 26 de enero de 2021 (Rec. 71/2020), en la que sostiene que "la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) con el objetivo de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Y en igual sentido, la potencial existencia de irregularidades en la contratación temporal en el seno de la Administración pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugnaría con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En consecuencia, el carácter indefinido del contrato, aun cuando implica que este no esté sometido a término cierto o determinado, no supone que el trabajador consolide una plaza fija en plantilla".
IV.-Llegados a este punto, corresponde señalar que la solución dada al problema al que nos enfrentamos no contradice la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 22 de febrero de 2024, que la dictada el 13 de junio de 2024 ha venido a matizar en el sentido de que la conversión de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada en contratos o relaciones de empleo por tiempo indefinido puede constituir una medida adecuada para hacer frente a los abusos derivados de la utilización de aquellos, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional,como sucedería si esta Sala reconociera a la actora la condición de fija de plantilla.
Y es que la transformación automática, y en cualquier caso, de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y con las demás disposiciones citadas, no existiendo argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional.
Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del segundo motivo de recurso.
SEXTO.- I.-En el último de los motivos articulados, la recurrente acusa la vulneración de los arts. 179.3 y 183.2 y de la jurisprudencia aplicable con el argumento de que "las indemnizaciones que se solicitan aquedan perfectamente justificadas como medida compensatoria y disuasoria adicional a la solicitud de fijeza, y compensan la situación abusiva y fraudulenta mediante la cual la Administración ha mantenido durante lustros unos contratos laborales en fraude de ley temporal".
II.-Planteada la queja en los términos expuestos, conviene comenzar señalando que esta Sección mantuvo una posición acorde con la defendida por la actora, con el alcance fijado en la sentencia de 27 de octubre de 2023 (Rec. 304/2023). No obstante, hemos tenido que corregirla, atendiendo a la doctrina fijada por el Pleno de esta Sala de lo Social en sentencia de 10 de abril de 2024 (Rec. 830/2023), cuya aplicación al presente caso aboca el presente motivo al fracaso.
Se dice en ella que «se ha de tener en cuenta que, tratándose del abono de indemnizaciones, nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.
Pues bien, conforme al art. 1258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, debiendo subrayarse que lo que configura el contrato de trabajo como recíproco es la correspondencia que existe entre las prestaciones básicas del trabajador (prestar sus servicios bajo el poder de dirección de la empresa) y del empresario (remunerar el trabajo del empleado), debiendo cumplir uno y otro con todas las obligaciones que les son propias, bien entendido que la buena fe debe presidir todas las relaciones contractuales y especialmente la relación de trabajo.
Por lo demás, en nuestro Derecho rige como regla general - art. 1096 del Código Civil - la de la ejecución "in natura" para los supuestos de incumplimiento de la obligación, y sólo cuando dicha ejecución resultase imposible procede pedir - art. 1101 C.C .- la indemnización como sustitutiva de la prestación que no puede realizarse, en el bien entendido de que la norma de este artículo (que establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas") comprende cualquier medio o forma de incumplimiento ( Sª TS de 4-10-1985 ), incluyéndose en ella el cumplimiento tardío que supone la mora, que no es propiamente incumplimiento ( Sª TS de 28-9-2000 ), pero se ha de tener en cuenta en todo caso que son requisitos de la responsabilidad por culpa contractual la responsabilidad del sujeto, la conducta culposa o imprevista, el daño y la relación causal ( SSTS de 2-4-1986 y 10-7-2003 ), de forma que, salvo los supuestos excepcionales de daños " in re ipsa" ( SSTS de 10-6-2004 y 12-5-2005 ), es preciso probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama ( SSTS de 31-1-2001 , 29-3-2001 , 26-7-2001 , 30-4-2002 y 10-7-2003 ), de acuerdo con las normas que rigen para el "onus probandi", pues en principio el incumplimiento de la obligación no implica "per se" la producción del daño, y la indemnización se debe por éste y no por el incumplimiento mismo. Y así la parte que alega los daños debe aportar las bases fácticas de la cuantía de la indemnización que reclama, siendo el juzgador, que preside la práctica de la prueba y puede valorar todos los elementos concurrentes en la responsabilidad y en el daño, quien debe proceder discrecionalmente a los cálculos oportunos y a la fijación de la indemnización correspondiente ( Sª TS de 22-5-1995 , entre otras), debiendo tenerse en cuenta en todo caso a la hora de fijar la indemnización un tercer elemento, cual es la evitación del enriquecimiento injusto.
Todo ello debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que no cabría adoptar la medida indemnizatoria con arreglo a dicha doctrina, lo que obliga a desestimar también la petición de la actora de que se condene a la demandada al abono de una indemnización en los términos indicados, bien entendido que, en el presente caso, no acreditándose un daño concreto, se trata de intereses difusos, ya que, en definitiva, la actora no ha resultado perjudicada en la forma que indica. Debiendo subrayarse que está trabajando para la demandada, permaneciendo en su plaza mientras no se convoque el proceso selectivo correspondiente para la cobertura de vacantes y sea cubierta dicha plaza, y en tal sentido se habría visto beneficiada por las contrataciones realizadas, pues, en tanto no se efectúe tal convocatoria, la actora ha mantenido la plaza, mientras que cuando se convoque dicho proceso la actora puede o no superarlo, viéndose perjudicada si se convoca y no aprueba, siendo otros los que habrían sufrido el perjuicio de no tener durante este tiempo la oportunidad de ocupar la plaza de la demandante»
SEPTIMO.-La desestimación de todos los motivos formulados por la actora comporta la del recurso, sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
