Sentencia Social 398/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 56/2026 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva que le fue notificada el 15 de julio de 2.024 con efectos de 12 de julio de 2.024.

Entendía que la decisión amparada en causas objetivas adolecía de defectos formales y de fondo que implicaban la improcedencia de la misma.

En primer lugar se alegaba que la indemnización que le fue puesta a disposición era inferior a la legal al no haberse tenido en cuenta tanto la suma correspondiente a objetivos como una cantidad de 1.000 € abonada en enero de 2.024 como gratificación voluntaria.

En cuanto al fondo, estima que la reducción de carga de trabajo en relación con un cliente no impide que el trabajador pueda llevar a cabo su actividad respecto de otros clientes, lo que determina que no concurra la causa alegada en la comunicación de despido.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó la demanda del actor declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

En síntesis, estima que la causa esgrimida por la empresa no ha sido acreditada por la empresa que no compareció al acto de la vista.

También se asume el alegato de la parte actora respecto de la insuficiencia de la suma entregada en concepto de indemnización.

Disconformes con el sentido del fallo, ambas partes se alzan en suplicación, mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que articulan en sus recursos.

A fin de dar una respuesta adecuada, en primer lugar examinaremos los motivos que pretenden la nulidad de lo actuado ya que, en caso de estimarse, no se podría entrar en los demás motivos.

De rechazarse este primer bloque, pasaríamos a estudiar las peticiones modificativas del relato de hechos probados para fijar la base fáctica sobre la que deberemos construir, como último paso, la argumentación jurídica.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS se denuncia por la empresa la incongruencia de la sentencia con infracción de los arts. 24 y 120.3 CE, así como el art. 97.2 LRJS y el art. 218.1 y 2 LEC.

Se detectan por la por la recurrente una serie de defectos que afectan a la coherencia interna de la resolución judicial llegando a preguntarse si se está resolviendo realmente lo que fue debatido por las partes.

Concurrimos con la parte en que existen aseveraciones en la resolución judicial que no se compadecen con lo que sin duda fue el objeto de debate que quedaría encuadrado por la carta de extinción y la demanda.

En el fundamento que antecede hemos puesto de relieve que la sentencia afirma que no se han probado las causas económicas puesto que la demandada no ha articulado prueba al respecto al no haber comparecido.

Hemos examinado los autos y hemos visto que la diligencia de acreditación de 25 de marzo de 2.025 fija quienes comparecieron al acto de la vista, constando claramente que la empresa compareció asistida de Letrado y que en el acto del juicio, contestó a la demanda, propuso y practicó prueba.

A mayor abundamiento, podemos apreciar que en la relación de hechos constan varios de ellos como no controvertidos e, incluso, en alguno se han tomado documentos aportados por la mercantil como base de la convicción alcanzada por la magistrada.

Esta afirmación podría haberse contrarrestado con toda facilidad, mediante recurso de aclaración a fin de que se eliminasen expresiones que, como señala la recurrente, parecen extraídas de otro pleito.

También podemos apreciar que en reiteradas ocasiones se habla de que la carta alega causas económicas para la extinción lo que, de la mera lectura de la comunicación no resulta acertado, pero, sin embargo, cuando leemos el contenido de la jurisprudencia y doctrina manejadas, resulta que sí se está fundando la argumentación atendiendo a causas productivas y organizativas.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Por su parte, la STS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), reitera los consolidados criterios que sobre la incongruencia omisiva hemos resumido en las múltiples sentencias que en ellas se citan, en las que precisamos que la resolución judicial incurre en ese insubsanable vicio "cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

Tras lo que seguidamente razonamos, que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pese a los errores constatados, consideramos que la parte puede articular de un modo eficaz su defensa, haciendo valer los errores de la resolución, mostrando su discrepancia a la existencia de causas económicas y pudiendo modificar los hechos probados con los que no esté conforme.

La Sentencia da respuesta al debate. Puede ser una respuesta equivocada y con algunas frases que obviamente han sido tomadas de otra resolución, pero resuelve el despido y permite al discrepante elevar su reproche en suplicación.

Por lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo, sin perjuicio de que, aunque el apartado al que se ha acogido sea erróneo se pueda reconducir al correcto dado que contamos con el reproche normativo suficiente.

Como hemos señalado en esta Sección en otras ocasiones A este respecto, los requisitos procesales del recurso deben interpretarse en el sentido más favorable a su efectividad y con proscripción de formalismos enervantes o rigorismos desproporcionados que conviertan los requisitos procesales en obstáculos para que la tutela judicial sea efectiva. De entre los pronunciamientos del TC son de destacar sus sentencias 18/1993 y 163/1999 . En la más reciente de ellas se mantiene de modo concluyente que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE , incluso su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitradas o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La sentencia 18/1993 , no es menos concluyente a este respecto, y viene a anticipar lo que posteriormente mantuvieron sentencias tales como la 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 . Una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas ordenadoras del recurso no debe rechazar "ad limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales.

Resulta, por tanto, de aplicación, la doctrina constitucional, recogida en las sentencias 163/1999, de 27 de septiembre , y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandante al expresar su discrepancia con la valoración efectuada por el órgano de instancia.

Este apartamiento de los formalismos que actúan como obstáculos a la tutela efectiva y no como requisitos trascedentes que igualan a las partes y que responden a la naturaleza del recurso de suplicación ha sido ratificado por nuestro Tribunal de Garantías y así, en la sentencia 118/24 de 25 de septiembre nos indica:

(i) El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas". (ii) Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que "su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal". No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino "un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos". (iii) Este derecho fundamental queda, también, "satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental". (iv) Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione, "no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican". (v) Aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE ,hemos señalado, también, que "el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida". (vi) En definitiva, el principio pro actione, en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga, pues, "a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE ,aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes". Esta doctrina se recoge con profusión en la STC 82/2022, de 27 de junio ,FJ 3 b), por todas, aunque con cita, a su vez, de las SSTC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5 ; 12/2017, de 30 de enero, FJ 3 ,y 140/2021, de 12 de julio ,FJ 4. Por último, dado que la cuestión sobre la que versa este recurso de amparo viene referida a la determinación del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de error judicial [ art. 293.1 a ) LOPJ ],cabe recordar que es doctrina reiterada de este tribunal la que viene considerando que el cómputo de los plazos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ),si bien el problema "adquiere relevancia constitucional no solo cuando la decisión judicial de inadmisión sea fruto de un error patente en el cómputo del plazo o de una interpretación arbitraria o manifiestamente irrazonable de la legalidad, sino también cuando sea consecuencia de la utilización de un criterio interpretativo rigorista, excesivamente formalista o desproporcionado en relación con los fines que trata de proteger y los intereses que sacrifica, habida cuenta de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione cuando, como aquí sucede, se arriesga el derecho de acceso a la jurisdicción y, por tanto, la obtención de una primera respuesta judicial sobre la pretensión formulada" ( SSTC 76/2012, de 16 de abril, FJ 3 ,y 209/2013, de 16 de diciembre ,FFJJ 3 y 4).

Entendemos que el erróneo encuadramiento del motivo en la letra a) no empece, sobre todo ateniéndonos a que estamos ante una materia que es apreciable de oficio por ser atinente al orden público, a que reconduzcamos la petición al apartado correcto puesto que la argumentación efectuada consta con toda claridad y se ha dado traslado de la misma a la parte contraria.

TERCERO.-Entrando en el ámbito de la modificación de los hechos probados, la empresa, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS centra su atención en el hecho probado segundo y, con apoyo en el documento nº 3 del "expediente judicial" (carta de despido), manifiesta su disconformidad con la redacción dada al mismo.

Propone como nueva redacción:

SEGUNDO. - El día 15/07/2024 la empresa entregó al demandante carta de despido alegando causas productivas y organizativas, con fecha de efectos el día 12/07/024, carta cuyo contenido figura en el documento número 1 aportado por la demandante. La empresa alega como causas de la extinción: "el día 22/05/2024 el cliente comunicó a nuestra compañía que de la renovación del contrato de prestación de servicios se excluyen "los módulos de certificación de terminales y soporte TPV-PC, no lo renovaríamos, aun así, nos gustaría contar con vuestro soporte temporal hasta realizar el traslado total de todas las soluciones en certificación de TPV, TPVPC y TNaS". (...) Con fecha 10/07/2024 ha terminado el soporte temporal al que hace mención la comunicación y, en consecuencia, su puesto de trabajo ha quedado vacío de actividad y contenido. La terminación de este obliga a la compañía a restructurar la plantilla destinada a la prestación de servicios a este cliente, habiéndose concluido que es necesaria la amortización del puesto de trabajo, dedicado al servicio que se cancela (causa productiva), a fin de adaptar la plantilla (causa organizativa) a las reales necesidades de la demanda de servicios de este cliente".

Debemos rechazar lo solicitado.

El hecho probado primero da por reproducida la carta de extinción por lo que su contenido ya consta íntegramente incorporado como parte de las probanzas por lo que el incluir partes de su texto resulta innecesario por reiterativo.

CUARTO.-Aunque de forma errónea la empresa incardina una petición de alteración del contenido de las probanzas en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, consideramos que a la postre su petición tiene por finalidad alterar el hecho probado quinto.

Abordando la cuestión planteada, se propone como redacción alternativa del hecho probado quinto:

QUINTO.- El trabajador ha estado asignado desde el año 2021 exclusivamente a tareas de certificación de Terminales Punto de Venta (TPVs) de la entidad CECABANK. Esta entidad comunicó a la demandada la terminación de este concreto servicio el 22 de Mayo de 2024, terminándose los trabajos pendientes en el mes de Julio del mismo año, siéndole entregados al cliente. Algunos trabajos quedaron sin terminar. A partir de ese momento el puesto de trabajo ocupado por Don Vicente quedó sin tareas a realizar, sin que con posterioridad se haya vuelto a rehabilitar ni ser ocupado por ningún otro trabajador.

Encuentra apoyo su petición en la prueba testifical practicada en el acto de la vista y en lo que la parte considera que ha sido una valoración errónea de la misma.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

Este Tribunal tiene vedada la valoración de la prueba testifical al no haber gozado de la inmediación.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, distinto del recurso de apelación, en el ámbito de un proceso como el laboral que ha sido configurado como un proceso de única instancia, de tal forma que los motivos que pueden llevar al órgano ad quem a revocar una resolución están tasados.

Pero es que además, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

QUINTO.-Con idénticas pretensiones dirigidas a modificar el contenido de las probanzas, la parte actora propone la modificación del hecho probado primero a fin de que se adicione al mismo un último párrafo en el que exprese:

En el mes de enero de 2024 el trabajador percibió la cantidad de 1.000 € brutos en concepto de gratificación voluntaria.

La impugnante, pese a reconocer que es cierto que en la nómina de enero de 2.024 consta este concepto, señala que la petición no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales para poder acceder a la adición postulada ya que permanece incólume que el salario diario del recurrente era de 65,75.- €,

No compartimos la posición de la empresa.

En el hecho primero se desglosan dos conceptos: salario anual, variable y , ahora, se solicita incluir una suma percibida en el último año trabajado bajo el concepto de gratificación voluntaria.

La inclusión de dicha cantidad directamente como salario sin desglosar podría entenderse como predeterminante del fallo dado que da lugar a discusión si forma parte o no del salario regulador.

Constando así en la nómina indicada debemos estimar la adición reivindicada.

SEXTO.-La segunda propuesta del actor en relación con el relato fáctico propone que el hecho probado cuarto se complete señalando:

Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo.

Para justificar esta petición se indica literalmente por el recurrente: En primer lugar, la adición fáctica que se propone se encuentra literalmente recogida en la propia Sentencia recurrida. No en la parte fáctica.

Se encuentra en la parte jurídica y, por ende, existe un hecho probado material que actualmente se encuentra colocado en un lugar incorrecto. Se encuentra en el Fundamento de Derecho (en adelante, FD) Quinto (página 13 de 16)

Pues bien, si ese dato ya consta en la sentencia "en la parte jurídica", el mismo tiene valor de hecho probado y su ubicación puede ser incorrecta, pero no pierde por ello su naturaleza y, por tanto , debemos rechazar la modificación.

SÉPTIMO.-Como hemos expuesto en el fundamento primero, el debate planteado en la demanda y que fue examinado en la sentencia de instancia tuvo dos líneas:

1.- Fijación del salario regulador y corrección de la indemnización que se puso a disposición del trabajador .

2.- Justificación de la decisión adoptada y su procedencia.

Teniendo en cuenta que una incorrecta indemnización implica per se una declaración de improcedencia del despido deberemos resolver esta cuestión de forma preferente.

En relación con este punto, la parte actora ha desplegado sus argumentos a través de cuatro motivos.

Los dos primeros con la pretensión de modificar el relato de hechos probados a los que ya hemos dado respuesta y los dos restantes al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Sobre este particular, la sentencia de instancia señala:

En cuanto a los motivos formales, tampoco se cumplieron, dado que a pesar de que en la carta figura que junto a la misma se hace entrega del documento en el que consta la propuesta de liquidación, saldo y finiquito, el demandante dispuso de la indemnización de 5.365,30 euros, siendo la misma insuficiente de conformidad con el artículo 53.1.b) del ET .

En consecuencia y de conformidad con lo establecido por los artículos 53.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar improcedente la decisión extintiva. Todo ello lleva a la conclusión de la improcedencia del despido, debiendo la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del ET optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión o el abono de la indemnización que se determinará en el siguiente fundamento

Desconocemos los cálculos que se habrán efectuado para llegar a la conclusión de que la suma es insuficiente ya que de forma taxativa se afirmó en el fundamento quinto que la retribución variable no formaba parte del salario regulador y en el relato de hecho probados original no se incluía la gratificación voluntaria como parte del salario.

Examinemos los distintos escenarios atendiendo a las cantidades que se debaten en orden a poder deducir qué salario anual ha tenido en cuenta la sentencia para afirmar que la cantidad entregada es insuficiente.

Recordamos que la indemnización que se puso a disposición del trabajador fue de 5.365,30 euros y que la sentencia otorga por despido improcedente la suma de 8.498,63

Si tomamos, por tanto un salario anual de 24.000 € sin variable y sin gratificación, la indemnización de veinte días de salario por año trabajado asciende a 5.150,68 €. La indemnización por despido improcedente sería de 8.498,63 €. Es decir la indemnización correspondiente a un salario en el que no se ha tenido en cuenta ni la gratificación voluntaria ni el variable es inferior a la entregada.

Se pone de manifiesto el error de cálculo de la sentencia que afirma, sin mayor explicación, que la suma que se puso a disposición era insuficiente cuando para fijar la indemnización por despido improcedente se ha tomado exclusivamente un salario de 24.000 €

Si el salario es de 25.000 € (salario fijo más la gratificación), la indemnización de 20 días sería de 5.365,30 €. Esta cantidad es la abonada por la empresa.

De haberse considerado que el salario debía incluir los 5.000 € de variable además de la gratificación , es decir, partiendo de un salario anual de 30.000 €, la indemnización sería de 6438,36 € y la indemnización por improcedencia 10.623,29 €

Por último. Si no se considera incluida la gratificación y solo se atiende al variable más fijo, los veinte días supondrían 6.223,74 € y la improcedencia 10.269,18 €.

En definitiva. Debemos asumir que existe un error como puso de manifiesto la empresa en su primer motivo y que parte de unos cálculos erróneos que no han sido explicados por la resolución de instancia.

La parte actora sostiene que la indemnización era insuficiente y que el salario regulador debió incluir todas las sumas salariales incluida la gratificación voluntaria y el variable por consecuencia de objetivos.

La empresa afirma que la indemnización era correcta , incluso superior a la legal.

En ambos casos se remiten a las previsiones del artículo 53 del ET y el actor denuncia la infracción del Artículo 1256 del CC, Artículo 1288 del CC, Artículo 1284 del CC, los artículos 4.2.f), 26.1, 53.1.b), 56 del ET y el artículo 123.2 de la LRJS.

Pues bien. El TS en su sentencia 638/22 de 7 de julio de 2.022 (recurso 2604/2021) compendia la doctrina relativa al salario regulador del despido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar los conceptos que deben ser incluidos en el mismo.

Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001, rcud 3083/2000 , al igual que en la de 22 de noviembre de 2005, rcud 5277/2004 ,consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 rcud 1524/2005 ,la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

La STS de 27 de septiembre de 2004 aunque no se trataban de ingresos salariales irregulares, sí que marca parámetros temporales que configuran la toma en consideración de conceptos salariales no fijos y dice lo siguiente: "no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular".

La STS 30 de junio de 2011, rcud 37756/2010 ,trae a su consideración la doctrina de la Sala sobre el salario regulador de la indemnización por despido, aunque advierte que la parte actora no cuestionó el periodo de referencia tomado por la sentencia recurrida para determinar el cómputo anual de la retribución variable.

En esa línea, la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014 ,también señalaba que "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 )en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ),"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales "

La gratificación se abona en la nómina de enero de 2.024, es decir, dentro del año previo al despido.

De acuerdo con el artículo 26 del ET: Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

(...)

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Se trata de una suma que, salvo prueba en contrario, retribuye la actividad laboral y por tanto entra dentro del salario percibido dentro del último año.

No negaremos que sorprende la posición de la empresa en tanto que, en su momento, calculó la indemnización del trabajador partiendo de los 25.000 € anuales, esto es, salario fijo más gratificación, por lo que no acaba de comprenderse el motivo de su retractación.

Entramos en la posibilidad de incluir la suma de 5.000 € por variable que la parte actora fundamenta en el hecho de que no se le fijaron objetivos para su cumplimiento, objetivos que era obligación de la empresa establecer por lo que , no solo adeuda la cantidad sino que además deben formar parte del salario regulador.

El último objetivo fijado es el correspondiente al año 2.021. Así lo señala la sentencia de instancia: En este caso, en el Anexo al contrato de trabajo se limita a decir "a partir del 07 de septiembre de 2020 , el trabajador pasará a percibir una retribución de 24.000 euros brutos anuales y 5.000 euros como objetivos a definir con el responsable". Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo, así como el doc. 7 consistente en el porcentaje cumplido en el año 2020. Por tanto, dado que la empresa ha acreditado la fijación de los objetivos a conseguir cada año, así como el porcentaje obtenido, considero que no hay oscuridad a la hora de determinar las cantidades. Por tanto, la retribución variable no debe tenerse en cuenta en el cálculo de la indemnización.

Desconocemos los motivos que llevan a afirmar que el hecho de haber fijado los objetivos para el año 2.021 tiene el efecto beneficioso para la empresa de omitir su fijación en los sucesivos ejercicios, y más en concreto, para el último año trabajado.

Nuevamente, nuestro Alto Tribunal nos ilustra sobre las obligaciones de la empresa al respecto, así en su Sentencia 229/19 de 19 de marzo de 2.019, Recurso 30/18 nos refiere:

no sólo no se desprende de la literalidad y exactitud del texto lo contrario, esto es, que el objetivo a alcanzar "se facilitará al inicio del periodo promocional el objetivo o referencia", sino que la conclusión contraria no resiste el más mínimo análisis lógico. La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos. Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo. Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones en contra de la interpretación o aplicación de cláusulas que dejen en manos exclusivas de la empresa el acceso a estas retribuciones salariales ( STS/4ª de 19 julio 1990 - rec. 220/1990 -, 19 noviembre 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 noviembre 2007 -rec. 616/2007 -, 15 diciembre 2011 -rcud. 1203/2011 -, 16 mayo 2012 -rec. 168/2011 -, 9 julio 2013 -rcud. 1219/2012 -, 1 julio 2014 -rec. 101/2013 - y 24 marzo 2015 -rec. 8/2014 -).

En suma, se trata de aplicar también aquí tanto la regla general del art. 1256 CC , a cuyo tenor, "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"; como las de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC ).

No consta que la empresa cumpliese con su obligación de fijar objetivos por lo que queda al albur de su voluntad la percepción de una parte del salario del trabajador lo que, ya hemos visto, esta proscrito por el Código Civil.

Lo que antecede nos lleva a tener que afirmar que el salario regulador del actor a efectos de despido consiste en 24.000 € anuales de fijo, otros 1.000 € por gratificación voluntaria y 5000 € de variable.

La consecuencia es que, la empresa debió poner a disposición del actor una indemnización de 6.438,36 € siendo que la suma percibida fue sustancialmente inferior de modo que, de acuerdo con el artículo 53 del ET en relación con el artículo 55 del ET, tal y como denuncia la parte actora y , en cierta medida como hace la empresa aunque con otra intencionalidad, el despido es improcedente por motivos formales.

OCTAVO.-La empresa propone un último motivo que se opondría al rechazo de la concurrencia de causa objetiva por infracción por inaplicación del art. 52 c) del estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal e infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 31/1/2018 (Rec. 1990/2016) y STS de 19/12/2023 (Recurso 3481/2022).

Existe un motivo procesal que nos obliga a no poder tener en cuenta los argumentos vertidos puesto que , la ausencia de puesta a disposición de la indemnización correcta determina la improcedencia del despido aun cuando pudiese darse hipotéticamente el caso de que concurriesen las causas objetivas alegadas en la carta.

Lo que sí podemos poner de relieve es que la empresa acierta cuando señala que la extinción vino determinada por causas organizativas y de producción, que nunca se han alegado pérdidas económicas y que desconocemos el motivo por el que la sentencia parte de ese entendimiento.

En cualquier caso y corolario de expuesto previamente, se estima el recurso del actor y se desestima el de la empresa.

NOVENO.-Sin costas en relación con el recurso del actor. Se imponen las costas del recurso consistentes en el abono de los salarios del abogado contrario a la empresa en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva que le fue notificada el 15 de julio de 2.024 con efectos de 12 de julio de 2.024.

Entendía que la decisión amparada en causas objetivas adolecía de defectos formales y de fondo que implicaban la improcedencia de la misma.

En primer lugar se alegaba que la indemnización que le fue puesta a disposición era inferior a la legal al no haberse tenido en cuenta tanto la suma correspondiente a objetivos como una cantidad de 1.000 € abonada en enero de 2.024 como gratificación voluntaria.

En cuanto al fondo, estima que la reducción de carga de trabajo en relación con un cliente no impide que el trabajador pueda llevar a cabo su actividad respecto de otros clientes, lo que determina que no concurra la causa alegada en la comunicación de despido.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó la demanda del actor declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

En síntesis, estima que la causa esgrimida por la empresa no ha sido acreditada por la empresa que no compareció al acto de la vista.

También se asume el alegato de la parte actora respecto de la insuficiencia de la suma entregada en concepto de indemnización.

Disconformes con el sentido del fallo, ambas partes se alzan en suplicación, mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que articulan en sus recursos.

A fin de dar una respuesta adecuada, en primer lugar examinaremos los motivos que pretenden la nulidad de lo actuado ya que, en caso de estimarse, no se podría entrar en los demás motivos.

De rechazarse este primer bloque, pasaríamos a estudiar las peticiones modificativas del relato de hechos probados para fijar la base fáctica sobre la que deberemos construir, como último paso, la argumentación jurídica.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS se denuncia por la empresa la incongruencia de la sentencia con infracción de los arts. 24 y 120.3 CE, así como el art. 97.2 LRJS y el art. 218.1 y 2 LEC.

Se detectan por la por la recurrente una serie de defectos que afectan a la coherencia interna de la resolución judicial llegando a preguntarse si se está resolviendo realmente lo que fue debatido por las partes.

Concurrimos con la parte en que existen aseveraciones en la resolución judicial que no se compadecen con lo que sin duda fue el objeto de debate que quedaría encuadrado por la carta de extinción y la demanda.

En el fundamento que antecede hemos puesto de relieve que la sentencia afirma que no se han probado las causas económicas puesto que la demandada no ha articulado prueba al respecto al no haber comparecido.

Hemos examinado los autos y hemos visto que la diligencia de acreditación de 25 de marzo de 2.025 fija quienes comparecieron al acto de la vista, constando claramente que la empresa compareció asistida de Letrado y que en el acto del juicio, contestó a la demanda, propuso y practicó prueba.

A mayor abundamiento, podemos apreciar que en la relación de hechos constan varios de ellos como no controvertidos e, incluso, en alguno se han tomado documentos aportados por la mercantil como base de la convicción alcanzada por la magistrada.

Esta afirmación podría haberse contrarrestado con toda facilidad, mediante recurso de aclaración a fin de que se eliminasen expresiones que, como señala la recurrente, parecen extraídas de otro pleito.

También podemos apreciar que en reiteradas ocasiones se habla de que la carta alega causas económicas para la extinción lo que, de la mera lectura de la comunicación no resulta acertado, pero, sin embargo, cuando leemos el contenido de la jurisprudencia y doctrina manejadas, resulta que sí se está fundando la argumentación atendiendo a causas productivas y organizativas.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Por su parte, la STS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), reitera los consolidados criterios que sobre la incongruencia omisiva hemos resumido en las múltiples sentencias que en ellas se citan, en las que precisamos que la resolución judicial incurre en ese insubsanable vicio "cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

Tras lo que seguidamente razonamos, que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pese a los errores constatados, consideramos que la parte puede articular de un modo eficaz su defensa, haciendo valer los errores de la resolución, mostrando su discrepancia a la existencia de causas económicas y pudiendo modificar los hechos probados con los que no esté conforme.

La Sentencia da respuesta al debate. Puede ser una respuesta equivocada y con algunas frases que obviamente han sido tomadas de otra resolución, pero resuelve el despido y permite al discrepante elevar su reproche en suplicación.

Por lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo, sin perjuicio de que, aunque el apartado al que se ha acogido sea erróneo se pueda reconducir al correcto dado que contamos con el reproche normativo suficiente.

Como hemos señalado en esta Sección en otras ocasiones A este respecto, los requisitos procesales del recurso deben interpretarse en el sentido más favorable a su efectividad y con proscripción de formalismos enervantes o rigorismos desproporcionados que conviertan los requisitos procesales en obstáculos para que la tutela judicial sea efectiva. De entre los pronunciamientos del TC son de destacar sus sentencias 18/1993 y 163/1999 . En la más reciente de ellas se mantiene de modo concluyente que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE , incluso su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitradas o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La sentencia 18/1993 , no es menos concluyente a este respecto, y viene a anticipar lo que posteriormente mantuvieron sentencias tales como la 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 . Una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas ordenadoras del recurso no debe rechazar "ad limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales.

Resulta, por tanto, de aplicación, la doctrina constitucional, recogida en las sentencias 163/1999, de 27 de septiembre , y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandante al expresar su discrepancia con la valoración efectuada por el órgano de instancia.

Este apartamiento de los formalismos que actúan como obstáculos a la tutela efectiva y no como requisitos trascedentes que igualan a las partes y que responden a la naturaleza del recurso de suplicación ha sido ratificado por nuestro Tribunal de Garantías y así, en la sentencia 118/24 de 25 de septiembre nos indica:

(i) El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas". (ii) Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que "su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal". No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino "un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos". (iii) Este derecho fundamental queda, también, "satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental". (iv) Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione, "no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican". (v) Aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE ,hemos señalado, también, que "el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida". (vi) En definitiva, el principio pro actione, en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga, pues, "a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE ,aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes". Esta doctrina se recoge con profusión en la STC 82/2022, de 27 de junio ,FJ 3 b), por todas, aunque con cita, a su vez, de las SSTC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5 ; 12/2017, de 30 de enero, FJ 3 ,y 140/2021, de 12 de julio ,FJ 4. Por último, dado que la cuestión sobre la que versa este recurso de amparo viene referida a la determinación del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de error judicial [ art. 293.1 a ) LOPJ ],cabe recordar que es doctrina reiterada de este tribunal la que viene considerando que el cómputo de los plazos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ),si bien el problema "adquiere relevancia constitucional no solo cuando la decisión judicial de inadmisión sea fruto de un error patente en el cómputo del plazo o de una interpretación arbitraria o manifiestamente irrazonable de la legalidad, sino también cuando sea consecuencia de la utilización de un criterio interpretativo rigorista, excesivamente formalista o desproporcionado en relación con los fines que trata de proteger y los intereses que sacrifica, habida cuenta de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione cuando, como aquí sucede, se arriesga el derecho de acceso a la jurisdicción y, por tanto, la obtención de una primera respuesta judicial sobre la pretensión formulada" ( SSTC 76/2012, de 16 de abril, FJ 3 ,y 209/2013, de 16 de diciembre ,FFJJ 3 y 4).

Entendemos que el erróneo encuadramiento del motivo en la letra a) no empece, sobre todo ateniéndonos a que estamos ante una materia que es apreciable de oficio por ser atinente al orden público, a que reconduzcamos la petición al apartado correcto puesto que la argumentación efectuada consta con toda claridad y se ha dado traslado de la misma a la parte contraria.

TERCERO.-Entrando en el ámbito de la modificación de los hechos probados, la empresa, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS centra su atención en el hecho probado segundo y, con apoyo en el documento nº 3 del "expediente judicial" (carta de despido), manifiesta su disconformidad con la redacción dada al mismo.

Propone como nueva redacción:

SEGUNDO. - El día 15/07/2024 la empresa entregó al demandante carta de despido alegando causas productivas y organizativas, con fecha de efectos el día 12/07/024, carta cuyo contenido figura en el documento número 1 aportado por la demandante. La empresa alega como causas de la extinción: "el día 22/05/2024 el cliente comunicó a nuestra compañía que de la renovación del contrato de prestación de servicios se excluyen "los módulos de certificación de terminales y soporte TPV-PC, no lo renovaríamos, aun así, nos gustaría contar con vuestro soporte temporal hasta realizar el traslado total de todas las soluciones en certificación de TPV, TPVPC y TNaS". (...) Con fecha 10/07/2024 ha terminado el soporte temporal al que hace mención la comunicación y, en consecuencia, su puesto de trabajo ha quedado vacío de actividad y contenido. La terminación de este obliga a la compañía a restructurar la plantilla destinada a la prestación de servicios a este cliente, habiéndose concluido que es necesaria la amortización del puesto de trabajo, dedicado al servicio que se cancela (causa productiva), a fin de adaptar la plantilla (causa organizativa) a las reales necesidades de la demanda de servicios de este cliente".

Debemos rechazar lo solicitado.

El hecho probado primero da por reproducida la carta de extinción por lo que su contenido ya consta íntegramente incorporado como parte de las probanzas por lo que el incluir partes de su texto resulta innecesario por reiterativo.

CUARTO.-Aunque de forma errónea la empresa incardina una petición de alteración del contenido de las probanzas en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, consideramos que a la postre su petición tiene por finalidad alterar el hecho probado quinto.

Abordando la cuestión planteada, se propone como redacción alternativa del hecho probado quinto:

QUINTO.- El trabajador ha estado asignado desde el año 2021 exclusivamente a tareas de certificación de Terminales Punto de Venta (TPVs) de la entidad CECABANK. Esta entidad comunicó a la demandada la terminación de este concreto servicio el 22 de Mayo de 2024, terminándose los trabajos pendientes en el mes de Julio del mismo año, siéndole entregados al cliente. Algunos trabajos quedaron sin terminar. A partir de ese momento el puesto de trabajo ocupado por Don Vicente quedó sin tareas a realizar, sin que con posterioridad se haya vuelto a rehabilitar ni ser ocupado por ningún otro trabajador.

Encuentra apoyo su petición en la prueba testifical practicada en el acto de la vista y en lo que la parte considera que ha sido una valoración errónea de la misma.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

Este Tribunal tiene vedada la valoración de la prueba testifical al no haber gozado de la inmediación.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, distinto del recurso de apelación, en el ámbito de un proceso como el laboral que ha sido configurado como un proceso de única instancia, de tal forma que los motivos que pueden llevar al órgano ad quem a revocar una resolución están tasados.

Pero es que además, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

QUINTO.-Con idénticas pretensiones dirigidas a modificar el contenido de las probanzas, la parte actora propone la modificación del hecho probado primero a fin de que se adicione al mismo un último párrafo en el que exprese:

En el mes de enero de 2024 el trabajador percibió la cantidad de 1.000 € brutos en concepto de gratificación voluntaria.

La impugnante, pese a reconocer que es cierto que en la nómina de enero de 2.024 consta este concepto, señala que la petición no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales para poder acceder a la adición postulada ya que permanece incólume que el salario diario del recurrente era de 65,75.- €,

No compartimos la posición de la empresa.

En el hecho primero se desglosan dos conceptos: salario anual, variable y , ahora, se solicita incluir una suma percibida en el último año trabajado bajo el concepto de gratificación voluntaria.

La inclusión de dicha cantidad directamente como salario sin desglosar podría entenderse como predeterminante del fallo dado que da lugar a discusión si forma parte o no del salario regulador.

Constando así en la nómina indicada debemos estimar la adición reivindicada.

SEXTO.-La segunda propuesta del actor en relación con el relato fáctico propone que el hecho probado cuarto se complete señalando:

Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo.

Para justificar esta petición se indica literalmente por el recurrente: En primer lugar, la adición fáctica que se propone se encuentra literalmente recogida en la propia Sentencia recurrida. No en la parte fáctica.

Se encuentra en la parte jurídica y, por ende, existe un hecho probado material que actualmente se encuentra colocado en un lugar incorrecto. Se encuentra en el Fundamento de Derecho (en adelante, FD) Quinto (página 13 de 16)

Pues bien, si ese dato ya consta en la sentencia "en la parte jurídica", el mismo tiene valor de hecho probado y su ubicación puede ser incorrecta, pero no pierde por ello su naturaleza y, por tanto , debemos rechazar la modificación.

SÉPTIMO.-Como hemos expuesto en el fundamento primero, el debate planteado en la demanda y que fue examinado en la sentencia de instancia tuvo dos líneas:

1.- Fijación del salario regulador y corrección de la indemnización que se puso a disposición del trabajador .

2.- Justificación de la decisión adoptada y su procedencia.

Teniendo en cuenta que una incorrecta indemnización implica per se una declaración de improcedencia del despido deberemos resolver esta cuestión de forma preferente.

En relación con este punto, la parte actora ha desplegado sus argumentos a través de cuatro motivos.

Los dos primeros con la pretensión de modificar el relato de hechos probados a los que ya hemos dado respuesta y los dos restantes al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Sobre este particular, la sentencia de instancia señala:

En cuanto a los motivos formales, tampoco se cumplieron, dado que a pesar de que en la carta figura que junto a la misma se hace entrega del documento en el que consta la propuesta de liquidación, saldo y finiquito, el demandante dispuso de la indemnización de 5.365,30 euros, siendo la misma insuficiente de conformidad con el artículo 53.1.b) del ET .

En consecuencia y de conformidad con lo establecido por los artículos 53.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar improcedente la decisión extintiva. Todo ello lleva a la conclusión de la improcedencia del despido, debiendo la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del ET optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión o el abono de la indemnización que se determinará en el siguiente fundamento

Desconocemos los cálculos que se habrán efectuado para llegar a la conclusión de que la suma es insuficiente ya que de forma taxativa se afirmó en el fundamento quinto que la retribución variable no formaba parte del salario regulador y en el relato de hecho probados original no se incluía la gratificación voluntaria como parte del salario.

Examinemos los distintos escenarios atendiendo a las cantidades que se debaten en orden a poder deducir qué salario anual ha tenido en cuenta la sentencia para afirmar que la cantidad entregada es insuficiente.

Recordamos que la indemnización que se puso a disposición del trabajador fue de 5.365,30 euros y que la sentencia otorga por despido improcedente la suma de 8.498,63

Si tomamos, por tanto un salario anual de 24.000 € sin variable y sin gratificación, la indemnización de veinte días de salario por año trabajado asciende a 5.150,68 €. La indemnización por despido improcedente sería de 8.498,63 €. Es decir la indemnización correspondiente a un salario en el que no se ha tenido en cuenta ni la gratificación voluntaria ni el variable es inferior a la entregada.

Se pone de manifiesto el error de cálculo de la sentencia que afirma, sin mayor explicación, que la suma que se puso a disposición era insuficiente cuando para fijar la indemnización por despido improcedente se ha tomado exclusivamente un salario de 24.000 €

Si el salario es de 25.000 € (salario fijo más la gratificación), la indemnización de 20 días sería de 5.365,30 €. Esta cantidad es la abonada por la empresa.

De haberse considerado que el salario debía incluir los 5.000 € de variable además de la gratificación , es decir, partiendo de un salario anual de 30.000 €, la indemnización sería de 6438,36 € y la indemnización por improcedencia 10.623,29 €

Por último. Si no se considera incluida la gratificación y solo se atiende al variable más fijo, los veinte días supondrían 6.223,74 € y la improcedencia 10.269,18 €.

En definitiva. Debemos asumir que existe un error como puso de manifiesto la empresa en su primer motivo y que parte de unos cálculos erróneos que no han sido explicados por la resolución de instancia.

La parte actora sostiene que la indemnización era insuficiente y que el salario regulador debió incluir todas las sumas salariales incluida la gratificación voluntaria y el variable por consecuencia de objetivos.

La empresa afirma que la indemnización era correcta , incluso superior a la legal.

En ambos casos se remiten a las previsiones del artículo 53 del ET y el actor denuncia la infracción del Artículo 1256 del CC, Artículo 1288 del CC, Artículo 1284 del CC, los artículos 4.2.f), 26.1, 53.1.b), 56 del ET y el artículo 123.2 de la LRJS.

Pues bien. El TS en su sentencia 638/22 de 7 de julio de 2.022 (recurso 2604/2021) compendia la doctrina relativa al salario regulador del despido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar los conceptos que deben ser incluidos en el mismo.

Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001, rcud 3083/2000 , al igual que en la de 22 de noviembre de 2005, rcud 5277/2004 ,consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 rcud 1524/2005 ,la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

La STS de 27 de septiembre de 2004 aunque no se trataban de ingresos salariales irregulares, sí que marca parámetros temporales que configuran la toma en consideración de conceptos salariales no fijos y dice lo siguiente: "no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular".

La STS 30 de junio de 2011, rcud 37756/2010 ,trae a su consideración la doctrina de la Sala sobre el salario regulador de la indemnización por despido, aunque advierte que la parte actora no cuestionó el periodo de referencia tomado por la sentencia recurrida para determinar el cómputo anual de la retribución variable.

En esa línea, la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014 ,también señalaba que "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 )en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ),"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales "

La gratificación se abona en la nómina de enero de 2.024, es decir, dentro del año previo al despido.

De acuerdo con el artículo 26 del ET: Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

(...)

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Se trata de una suma que, salvo prueba en contrario, retribuye la actividad laboral y por tanto entra dentro del salario percibido dentro del último año.

No negaremos que sorprende la posición de la empresa en tanto que, en su momento, calculó la indemnización del trabajador partiendo de los 25.000 € anuales, esto es, salario fijo más gratificación, por lo que no acaba de comprenderse el motivo de su retractación.

Entramos en la posibilidad de incluir la suma de 5.000 € por variable que la parte actora fundamenta en el hecho de que no se le fijaron objetivos para su cumplimiento, objetivos que era obligación de la empresa establecer por lo que , no solo adeuda la cantidad sino que además deben formar parte del salario regulador.

El último objetivo fijado es el correspondiente al año 2.021. Así lo señala la sentencia de instancia: En este caso, en el Anexo al contrato de trabajo se limita a decir "a partir del 07 de septiembre de 2020 , el trabajador pasará a percibir una retribución de 24.000 euros brutos anuales y 5.000 euros como objetivos a definir con el responsable". Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo, así como el doc. 7 consistente en el porcentaje cumplido en el año 2020. Por tanto, dado que la empresa ha acreditado la fijación de los objetivos a conseguir cada año, así como el porcentaje obtenido, considero que no hay oscuridad a la hora de determinar las cantidades. Por tanto, la retribución variable no debe tenerse en cuenta en el cálculo de la indemnización.

Desconocemos los motivos que llevan a afirmar que el hecho de haber fijado los objetivos para el año 2.021 tiene el efecto beneficioso para la empresa de omitir su fijación en los sucesivos ejercicios, y más en concreto, para el último año trabajado.

Nuevamente, nuestro Alto Tribunal nos ilustra sobre las obligaciones de la empresa al respecto, así en su Sentencia 229/19 de 19 de marzo de 2.019, Recurso 30/18 nos refiere:

no sólo no se desprende de la literalidad y exactitud del texto lo contrario, esto es, que el objetivo a alcanzar "se facilitará al inicio del periodo promocional el objetivo o referencia", sino que la conclusión contraria no resiste el más mínimo análisis lógico. La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos. Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo. Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones en contra de la interpretación o aplicación de cláusulas que dejen en manos exclusivas de la empresa el acceso a estas retribuciones salariales ( STS/4ª de 19 julio 1990 - rec. 220/1990 -, 19 noviembre 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 noviembre 2007 -rec. 616/2007 -, 15 diciembre 2011 -rcud. 1203/2011 -, 16 mayo 2012 -rec. 168/2011 -, 9 julio 2013 -rcud. 1219/2012 -, 1 julio 2014 -rec. 101/2013 - y 24 marzo 2015 -rec. 8/2014 -).

En suma, se trata de aplicar también aquí tanto la regla general del art. 1256 CC , a cuyo tenor, "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"; como las de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC ).

No consta que la empresa cumpliese con su obligación de fijar objetivos por lo que queda al albur de su voluntad la percepción de una parte del salario del trabajador lo que, ya hemos visto, esta proscrito por el Código Civil.

Lo que antecede nos lleva a tener que afirmar que el salario regulador del actor a efectos de despido consiste en 24.000 € anuales de fijo, otros 1.000 € por gratificación voluntaria y 5000 € de variable.

La consecuencia es que, la empresa debió poner a disposición del actor una indemnización de 6.438,36 € siendo que la suma percibida fue sustancialmente inferior de modo que, de acuerdo con el artículo 53 del ET en relación con el artículo 55 del ET, tal y como denuncia la parte actora y , en cierta medida como hace la empresa aunque con otra intencionalidad, el despido es improcedente por motivos formales.

OCTAVO.-La empresa propone un último motivo que se opondría al rechazo de la concurrencia de causa objetiva por infracción por inaplicación del art. 52 c) del estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal e infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 31/1/2018 (Rec. 1990/2016) y STS de 19/12/2023 (Recurso 3481/2022).

Existe un motivo procesal que nos obliga a no poder tener en cuenta los argumentos vertidos puesto que , la ausencia de puesta a disposición de la indemnización correcta determina la improcedencia del despido aun cuando pudiese darse hipotéticamente el caso de que concurriesen las causas objetivas alegadas en la carta.

Lo que sí podemos poner de relieve es que la empresa acierta cuando señala que la extinción vino determinada por causas organizativas y de producción, que nunca se han alegado pérdidas económicas y que desconocemos el motivo por el que la sentencia parte de ese entendimiento.

En cualquier caso y corolario de expuesto previamente, se estima el recurso del actor y se desestima el de la empresa.

NOVENO.-Sin costas en relación con el recurso del actor. Se imponen las costas del recurso consistentes en el abono de los salarios del abogado contrario a la empresa en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando la decisión extintiva que le fue notificada el 15 de julio de 2.024 con efectos de 12 de julio de 2.024.

Entendía que la decisión amparada en causas objetivas adolecía de defectos formales y de fondo que implicaban la improcedencia de la misma.

En primer lugar se alegaba que la indemnización que le fue puesta a disposición era inferior a la legal al no haberse tenido en cuenta tanto la suma correspondiente a objetivos como una cantidad de 1.000 € abonada en enero de 2.024 como gratificación voluntaria.

En cuanto al fondo, estima que la reducción de carga de trabajo en relación con un cliente no impide que el trabajador pueda llevar a cabo su actividad respecto de otros clientes, lo que determina que no concurra la causa alegada en la comunicación de despido.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, a quien se atribuyó el conocimiento del asunto, estimó la demanda del actor declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa a las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento.

En síntesis, estima que la causa esgrimida por la empresa no ha sido acreditada por la empresa que no compareció al acto de la vista.

También se asume el alegato de la parte actora respecto de la insuficiencia de la suma entregada en concepto de indemnización.

Disconformes con el sentido del fallo, ambas partes se alzan en suplicación, mostrando su rechazo a lo resuelto a través de los motivos que articulan en sus recursos.

A fin de dar una respuesta adecuada, en primer lugar examinaremos los motivos que pretenden la nulidad de lo actuado ya que, en caso de estimarse, no se podría entrar en los demás motivos.

De rechazarse este primer bloque, pasaríamos a estudiar las peticiones modificativas del relato de hechos probados para fijar la base fáctica sobre la que deberemos construir, como último paso, la argumentación jurídica.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura de la letra a) del artículo 193 de la LRJS se denuncia por la empresa la incongruencia de la sentencia con infracción de los arts. 24 y 120.3 CE, así como el art. 97.2 LRJS y el art. 218.1 y 2 LEC.

Se detectan por la por la recurrente una serie de defectos que afectan a la coherencia interna de la resolución judicial llegando a preguntarse si se está resolviendo realmente lo que fue debatido por las partes.

Concurrimos con la parte en que existen aseveraciones en la resolución judicial que no se compadecen con lo que sin duda fue el objeto de debate que quedaría encuadrado por la carta de extinción y la demanda.

En el fundamento que antecede hemos puesto de relieve que la sentencia afirma que no se han probado las causas económicas puesto que la demandada no ha articulado prueba al respecto al no haber comparecido.

Hemos examinado los autos y hemos visto que la diligencia de acreditación de 25 de marzo de 2.025 fija quienes comparecieron al acto de la vista, constando claramente que la empresa compareció asistida de Letrado y que en el acto del juicio, contestó a la demanda, propuso y practicó prueba.

A mayor abundamiento, podemos apreciar que en la relación de hechos constan varios de ellos como no controvertidos e, incluso, en alguno se han tomado documentos aportados por la mercantil como base de la convicción alcanzada por la magistrada.

Esta afirmación podría haberse contrarrestado con toda facilidad, mediante recurso de aclaración a fin de que se eliminasen expresiones que, como señala la recurrente, parecen extraídas de otro pleito.

También podemos apreciar que en reiteradas ocasiones se habla de que la carta alega causas económicas para la extinción lo que, de la mera lectura de la comunicación no resulta acertado, pero, sin embargo, cuando leemos el contenido de la jurisprudencia y doctrina manejadas, resulta que sí se está fundando la argumentación atendiendo a causas productivas y organizativas.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Por su parte, la STS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ), reitera los consolidados criterios que sobre la incongruencia omisiva hemos resumido en las múltiples sentencias que en ellas se citan, en las que precisamos que la resolución judicial incurre en ese insubsanable vicio "cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

Tras lo que seguidamente razonamos, que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".

Pese a los errores constatados, consideramos que la parte puede articular de un modo eficaz su defensa, haciendo valer los errores de la resolución, mostrando su discrepancia a la existencia de causas económicas y pudiendo modificar los hechos probados con los que no esté conforme.

La Sentencia da respuesta al debate. Puede ser una respuesta equivocada y con algunas frases que obviamente han sido tomadas de otra resolución, pero resuelve el despido y permite al discrepante elevar su reproche en suplicación.

Por lo expuesto, debemos desestimar este primer motivo, sin perjuicio de que, aunque el apartado al que se ha acogido sea erróneo se pueda reconducir al correcto dado que contamos con el reproche normativo suficiente.

Como hemos señalado en esta Sección en otras ocasiones A este respecto, los requisitos procesales del recurso deben interpretarse en el sentido más favorable a su efectividad y con proscripción de formalismos enervantes o rigorismos desproporcionados que conviertan los requisitos procesales en obstáculos para que la tutela judicial sea efectiva. De entre los pronunciamientos del TC son de destacar sus sentencias 18/1993 y 163/1999 . En la más reciente de ellas se mantiene de modo concluyente que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE , incluso su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitradas o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. La sentencia 18/1993 , no es menos concluyente a este respecto, y viene a anticipar lo que posteriormente mantuvieron sentencias tales como la 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 . Una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas ordenadoras del recurso no debe rechazar "ad limine" el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales.

Resulta, por tanto, de aplicación, la doctrina constitucional, recogida en las sentencias 163/1999, de 27 de septiembre , y 230/2000, de 2 de octubre , a tenor de la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las irregularidades detectadas en el escrito de interposición del recurso, teniendo en cuenta su entidad y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como su trascendencia desde la perspectiva de las garantías procesales de la contraparte, lo que conlleva que el elemento al que debe atender no es la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar de plano el estudio de la problemática sustantiva que plantea el recurso, so pena de quebrantar el art. 24 de la Constitución , cuando la parte exponga de forma suficientemente precisa los argumentos que estima erróneos y los que han de ser tenidos por correctos, como ha hecho el Letrado de la demandante al expresar su discrepancia con la valoración efectuada por el órgano de instancia.

Este apartamiento de los formalismos que actúan como obstáculos a la tutela efectiva y no como requisitos trascedentes que igualan a las partes y que responden a la naturaleza del recurso de suplicación ha sido ratificado por nuestro Tribunal de Garantías y así, en la sentencia 118/24 de 25 de septiembre nos indica:

(i) El primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, "se concreta en el derecho a ser parte en el proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas". (ii) Es un derecho prestacional de configuración legal, de tal manera que "su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal". No es, pues, un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino "un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos". (iii) Este derecho fundamental queda, también, "satisfecho cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, si este es, a su vez, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental". (iv) Por tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción, en el que opera con toda su intensidad el principio pro actione, "no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican". (v) Aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE ,hemos señalado, también, que "el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida". (vi) En definitiva, el principio pro actione, en los supuestos de acceso a la jurisdicción, obliga, pues, "a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24 CE ,aunque ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda de entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes". Esta doctrina se recoge con profusión en la STC 82/2022, de 27 de junio ,FJ 3 b), por todas, aunque con cita, a su vez, de las SSTC 83/2016, de 28 de abril, FJ 5 ; 12/2017, de 30 de enero, FJ 3 ,y 140/2021, de 12 de julio ,FJ 4. Por último, dado que la cuestión sobre la que versa este recurso de amparo viene referida a la determinación del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de error judicial [ art. 293.1 a ) LOPJ ],cabe recordar que es doctrina reiterada de este tribunal la que viene considerando que el cómputo de los plazos es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales en el ejercicio de su propia y exclusiva potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ),si bien el problema "adquiere relevancia constitucional no solo cuando la decisión judicial de inadmisión sea fruto de un error patente en el cómputo del plazo o de una interpretación arbitraria o manifiestamente irrazonable de la legalidad, sino también cuando sea consecuencia de la utilización de un criterio interpretativo rigorista, excesivamente formalista o desproporcionado en relación con los fines que trata de proteger y los intereses que sacrifica, habida cuenta de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio pro actione cuando, como aquí sucede, se arriesga el derecho de acceso a la jurisdicción y, por tanto, la obtención de una primera respuesta judicial sobre la pretensión formulada" ( SSTC 76/2012, de 16 de abril, FJ 3 ,y 209/2013, de 16 de diciembre ,FFJJ 3 y 4).

Entendemos que el erróneo encuadramiento del motivo en la letra a) no empece, sobre todo ateniéndonos a que estamos ante una materia que es apreciable de oficio por ser atinente al orden público, a que reconduzcamos la petición al apartado correcto puesto que la argumentación efectuada consta con toda claridad y se ha dado traslado de la misma a la parte contraria.

TERCERO.-Entrando en el ámbito de la modificación de los hechos probados, la empresa, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS centra su atención en el hecho probado segundo y, con apoyo en el documento nº 3 del "expediente judicial" (carta de despido), manifiesta su disconformidad con la redacción dada al mismo.

Propone como nueva redacción:

SEGUNDO. - El día 15/07/2024 la empresa entregó al demandante carta de despido alegando causas productivas y organizativas, con fecha de efectos el día 12/07/024, carta cuyo contenido figura en el documento número 1 aportado por la demandante. La empresa alega como causas de la extinción: "el día 22/05/2024 el cliente comunicó a nuestra compañía que de la renovación del contrato de prestación de servicios se excluyen "los módulos de certificación de terminales y soporte TPV-PC, no lo renovaríamos, aun así, nos gustaría contar con vuestro soporte temporal hasta realizar el traslado total de todas las soluciones en certificación de TPV, TPVPC y TNaS". (...) Con fecha 10/07/2024 ha terminado el soporte temporal al que hace mención la comunicación y, en consecuencia, su puesto de trabajo ha quedado vacío de actividad y contenido. La terminación de este obliga a la compañía a restructurar la plantilla destinada a la prestación de servicios a este cliente, habiéndose concluido que es necesaria la amortización del puesto de trabajo, dedicado al servicio que se cancela (causa productiva), a fin de adaptar la plantilla (causa organizativa) a las reales necesidades de la demanda de servicios de este cliente".

Debemos rechazar lo solicitado.

El hecho probado primero da por reproducida la carta de extinción por lo que su contenido ya consta íntegramente incorporado como parte de las probanzas por lo que el incluir partes de su texto resulta innecesario por reiterativo.

CUARTO.-Aunque de forma errónea la empresa incardina una petición de alteración del contenido de las probanzas en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, consideramos que a la postre su petición tiene por finalidad alterar el hecho probado quinto.

Abordando la cuestión planteada, se propone como redacción alternativa del hecho probado quinto:

QUINTO.- El trabajador ha estado asignado desde el año 2021 exclusivamente a tareas de certificación de Terminales Punto de Venta (TPVs) de la entidad CECABANK. Esta entidad comunicó a la demandada la terminación de este concreto servicio el 22 de Mayo de 2024, terminándose los trabajos pendientes en el mes de Julio del mismo año, siéndole entregados al cliente. Algunos trabajos quedaron sin terminar. A partir de ese momento el puesto de trabajo ocupado por Don Vicente quedó sin tareas a realizar, sin que con posterioridad se haya vuelto a rehabilitar ni ser ocupado por ningún otro trabajador.

Encuentra apoyo su petición en la prueba testifical practicada en el acto de la vista y en lo que la parte considera que ha sido una valoración errónea de la misma.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

(...)

Este Tribunal tiene vedada la valoración de la prueba testifical al no haber gozado de la inmediación.

El recurso de suplicación es un recurso extraordinario, distinto del recurso de apelación, en el ámbito de un proceso como el laboral que ha sido configurado como un proceso de única instancia, de tal forma que los motivos que pueden llevar al órgano ad quem a revocar una resolución están tasados.

Pero es que además, la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia y la apreciación que de ella efectúe resulta preferente, lo que ha sido avalado por TS entre otras en su Sentencia 157/2020 de 19 de febrero de 2020 dictada en Recurso 183/2018:

El motivo no puede prosperar en aplicación de nuestra reiterada doctrina sobre las revisiones fácticas. - Así, en las SSTS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 , 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015 ) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016 ), hemos señalado que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso, entre otras exigencias, que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones.

Por dichas razones, aunque se invoque prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del motivo.

QUINTO.-Con idénticas pretensiones dirigidas a modificar el contenido de las probanzas, la parte actora propone la modificación del hecho probado primero a fin de que se adicione al mismo un último párrafo en el que exprese:

En el mes de enero de 2024 el trabajador percibió la cantidad de 1.000 € brutos en concepto de gratificación voluntaria.

La impugnante, pese a reconocer que es cierto que en la nómina de enero de 2.024 consta este concepto, señala que la petición no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales para poder acceder a la adición postulada ya que permanece incólume que el salario diario del recurrente era de 65,75.- €,

No compartimos la posición de la empresa.

En el hecho primero se desglosan dos conceptos: salario anual, variable y , ahora, se solicita incluir una suma percibida en el último año trabajado bajo el concepto de gratificación voluntaria.

La inclusión de dicha cantidad directamente como salario sin desglosar podría entenderse como predeterminante del fallo dado que da lugar a discusión si forma parte o no del salario regulador.

Constando así en la nómina indicada debemos estimar la adición reivindicada.

SEXTO.-La segunda propuesta del actor en relación con el relato fáctico propone que el hecho probado cuarto se complete señalando:

Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo.

Para justificar esta petición se indica literalmente por el recurrente: En primer lugar, la adición fáctica que se propone se encuentra literalmente recogida en la propia Sentencia recurrida. No en la parte fáctica.

Se encuentra en la parte jurídica y, por ende, existe un hecho probado material que actualmente se encuentra colocado en un lugar incorrecto. Se encuentra en el Fundamento de Derecho (en adelante, FD) Quinto (página 13 de 16)

Pues bien, si ese dato ya consta en la sentencia "en la parte jurídica", el mismo tiene valor de hecho probado y su ubicación puede ser incorrecta, pero no pierde por ello su naturaleza y, por tanto , debemos rechazar la modificación.

SÉPTIMO.-Como hemos expuesto en el fundamento primero, el debate planteado en la demanda y que fue examinado en la sentencia de instancia tuvo dos líneas:

1.- Fijación del salario regulador y corrección de la indemnización que se puso a disposición del trabajador .

2.- Justificación de la decisión adoptada y su procedencia.

Teniendo en cuenta que una incorrecta indemnización implica per se una declaración de improcedencia del despido deberemos resolver esta cuestión de forma preferente.

En relación con este punto, la parte actora ha desplegado sus argumentos a través de cuatro motivos.

Los dos primeros con la pretensión de modificar el relato de hechos probados a los que ya hemos dado respuesta y los dos restantes al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS.

Sobre este particular, la sentencia de instancia señala:

En cuanto a los motivos formales, tampoco se cumplieron, dado que a pesar de que en la carta figura que junto a la misma se hace entrega del documento en el que consta la propuesta de liquidación, saldo y finiquito, el demandante dispuso de la indemnización de 5.365,30 euros, siendo la misma insuficiente de conformidad con el artículo 53.1.b) del ET .

En consecuencia y de conformidad con lo establecido por los artículos 53.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar improcedente la decisión extintiva. Todo ello lleva a la conclusión de la improcedencia del despido, debiendo la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del ET optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión o el abono de la indemnización que se determinará en el siguiente fundamento

Desconocemos los cálculos que se habrán efectuado para llegar a la conclusión de que la suma es insuficiente ya que de forma taxativa se afirmó en el fundamento quinto que la retribución variable no formaba parte del salario regulador y en el relato de hecho probados original no se incluía la gratificación voluntaria como parte del salario.

Examinemos los distintos escenarios atendiendo a las cantidades que se debaten en orden a poder deducir qué salario anual ha tenido en cuenta la sentencia para afirmar que la cantidad entregada es insuficiente.

Recordamos que la indemnización que se puso a disposición del trabajador fue de 5.365,30 euros y que la sentencia otorga por despido improcedente la suma de 8.498,63

Si tomamos, por tanto un salario anual de 24.000 € sin variable y sin gratificación, la indemnización de veinte días de salario por año trabajado asciende a 5.150,68 €. La indemnización por despido improcedente sería de 8.498,63 €. Es decir la indemnización correspondiente a un salario en el que no se ha tenido en cuenta ni la gratificación voluntaria ni el variable es inferior a la entregada.

Se pone de manifiesto el error de cálculo de la sentencia que afirma, sin mayor explicación, que la suma que se puso a disposición era insuficiente cuando para fijar la indemnización por despido improcedente se ha tomado exclusivamente un salario de 24.000 €

Si el salario es de 25.000 € (salario fijo más la gratificación), la indemnización de 20 días sería de 5.365,30 €. Esta cantidad es la abonada por la empresa.

De haberse considerado que el salario debía incluir los 5.000 € de variable además de la gratificación , es decir, partiendo de un salario anual de 30.000 €, la indemnización sería de 6438,36 € y la indemnización por improcedencia 10.623,29 €

Por último. Si no se considera incluida la gratificación y solo se atiende al variable más fijo, los veinte días supondrían 6.223,74 € y la improcedencia 10.269,18 €.

En definitiva. Debemos asumir que existe un error como puso de manifiesto la empresa en su primer motivo y que parte de unos cálculos erróneos que no han sido explicados por la resolución de instancia.

La parte actora sostiene que la indemnización era insuficiente y que el salario regulador debió incluir todas las sumas salariales incluida la gratificación voluntaria y el variable por consecuencia de objetivos.

La empresa afirma que la indemnización era correcta , incluso superior a la legal.

En ambos casos se remiten a las previsiones del artículo 53 del ET y el actor denuncia la infracción del Artículo 1256 del CC, Artículo 1288 del CC, Artículo 1284 del CC, los artículos 4.2.f), 26.1, 53.1.b), 56 del ET y el artículo 123.2 de la LRJS.

Pues bien. El TS en su sentencia 638/22 de 7 de julio de 2.022 (recurso 2604/2021) compendia la doctrina relativa al salario regulador del despido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar los conceptos que deben ser incluidos en el mismo.

Ya la STS de 17 de julio de 1990 recordaba que el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales.

Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001, rcud 3083/2000 , al igual que en la de 22 de noviembre de 2005, rcud 5277/2004 ,consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 rcud 1524/2005 ,la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

La STS de 27 de septiembre de 2004 aunque no se trataban de ingresos salariales irregulares, sí que marca parámetros temporales que configuran la toma en consideración de conceptos salariales no fijos y dice lo siguiente: "no pudiendo prorratearse lo percibido en los doce últimos meses a los efectos debatidos, para incluir la cantidad percibida por el referido complemento; el mismo, tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, sí cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese; no estamos ante un ingreso salarial irregular, ni ante un complemento de devengo periódico superior al mes, ni ante un supuesto fraude que podría llevarnos a conclusión distinta sobre el particular".

La STS 30 de junio de 2011, rcud 37756/2010 ,trae a su consideración la doctrina de la Sala sobre el salario regulador de la indemnización por despido, aunque advierte que la parte actora no cuestionó el periodo de referencia tomado por la sentencia recurrida para determinar el cómputo anual de la retribución variable.

En esa línea, la STS de 17 de junio de 2015, rcud 1561/2014 ,también señalaba que "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05 )en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 ),"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales "

La gratificación se abona en la nómina de enero de 2.024, es decir, dentro del año previo al despido.

De acuerdo con el artículo 26 del ET: Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.

(...)

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Se trata de una suma que, salvo prueba en contrario, retribuye la actividad laboral y por tanto entra dentro del salario percibido dentro del último año.

No negaremos que sorprende la posición de la empresa en tanto que, en su momento, calculó la indemnización del trabajador partiendo de los 25.000 € anuales, esto es, salario fijo más gratificación, por lo que no acaba de comprenderse el motivo de su retractación.

Entramos en la posibilidad de incluir la suma de 5.000 € por variable que la parte actora fundamenta en el hecho de que no se le fijaron objetivos para su cumplimiento, objetivos que era obligación de la empresa establecer por lo que , no solo adeuda la cantidad sino que además deben formar parte del salario regulador.

El último objetivo fijado es el correspondiente al año 2.021. Así lo señala la sentencia de instancia: En este caso, en el Anexo al contrato de trabajo se limita a decir "a partir del 07 de septiembre de 2020 , el trabajador pasará a percibir una retribución de 24.000 euros brutos anuales y 5.000 euros como objetivos a definir con el responsable". Consta aportado como doc. 8 de la demandada los objetivos fijados para el año 2021 y el porcentaje fijado en cada objetivo, así como el doc. 7 consistente en el porcentaje cumplido en el año 2020. Por tanto, dado que la empresa ha acreditado la fijación de los objetivos a conseguir cada año, así como el porcentaje obtenido, considero que no hay oscuridad a la hora de determinar las cantidades. Por tanto, la retribución variable no debe tenerse en cuenta en el cálculo de la indemnización.

Desconocemos los motivos que llevan a afirmar que el hecho de haber fijado los objetivos para el año 2.021 tiene el efecto beneficioso para la empresa de omitir su fijación en los sucesivos ejercicios, y más en concreto, para el último año trabajado.

Nuevamente, nuestro Alto Tribunal nos ilustra sobre las obligaciones de la empresa al respecto, así en su Sentencia 229/19 de 19 de marzo de 2.019, Recurso 30/18 nos refiere:

no sólo no se desprende de la literalidad y exactitud del texto lo contrario, esto es, que el objetivo a alcanzar "se facilitará al inicio del periodo promocional el objetivo o referencia", sino que la conclusión contraria no resiste el más mínimo análisis lógico. La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos. Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo. Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones en contra de la interpretación o aplicación de cláusulas que dejen en manos exclusivas de la empresa el acceso a estas retribuciones salariales ( STS/4ª de 19 julio 1990 - rec. 220/1990 -, 19 noviembre 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 noviembre 2007 -rec. 616/2007 -, 15 diciembre 2011 -rcud. 1203/2011 -, 16 mayo 2012 -rec. 168/2011 -, 9 julio 2013 -rcud. 1219/2012 -, 1 julio 2014 -rec. 101/2013 - y 24 marzo 2015 -rec. 8/2014 -).

En suma, se trata de aplicar también aquí tanto la regla general del art. 1256 CC , a cuyo tenor, "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"; como las de interpretación de los contratos ( arts. 1281 y ss. CC ).

No consta que la empresa cumpliese con su obligación de fijar objetivos por lo que queda al albur de su voluntad la percepción de una parte del salario del trabajador lo que, ya hemos visto, esta proscrito por el Código Civil.

Lo que antecede nos lleva a tener que afirmar que el salario regulador del actor a efectos de despido consiste en 24.000 € anuales de fijo, otros 1.000 € por gratificación voluntaria y 5000 € de variable.

La consecuencia es que, la empresa debió poner a disposición del actor una indemnización de 6.438,36 € siendo que la suma percibida fue sustancialmente inferior de modo que, de acuerdo con el artículo 53 del ET en relación con el artículo 55 del ET, tal y como denuncia la parte actora y , en cierta medida como hace la empresa aunque con otra intencionalidad, el despido es improcedente por motivos formales.

OCTAVO.-La empresa propone un último motivo que se opondría al rechazo de la concurrencia de causa objetiva por infracción por inaplicación del art. 52 c) del estatuto de los trabajadores, en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal e infracción de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 31/1/2018 (Rec. 1990/2016) y STS de 19/12/2023 (Recurso 3481/2022).

Existe un motivo procesal que nos obliga a no poder tener en cuenta los argumentos vertidos puesto que , la ausencia de puesta a disposición de la indemnización correcta determina la improcedencia del despido aun cuando pudiese darse hipotéticamente el caso de que concurriesen las causas objetivas alegadas en la carta.

Lo que sí podemos poner de relieve es que la empresa acierta cuando señala que la extinción vino determinada por causas organizativas y de producción, que nunca se han alegado pérdidas económicas y que desconocemos el motivo por el que la sentencia parte de ese entendimiento.

En cualquier caso y corolario de expuesto previamente, se estima el recurso del actor y se desestima el de la empresa.

NOVENO.-Sin costas en relación con el recurso del actor. Se imponen las costas del recurso consistentes en el abono de los salarios del abogado contrario a la empresa en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,