Sentencia Social 515/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1038/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- La cuestión sometida a debate en esta sede, tal como quedó delimitada ante el órgano judicial de primer grado, consiste en dirimir a quien corresponde la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias y jornada nocturna reclamadas por el trabajador en el periodo 1-3-22 a 30-11-22.

SEGUNDO.- El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 45 de los de Madrid que, mediante sentencia de 3 de octubre de 2022, en sus autos nº 320/2023, ha desestimado la pretensión rectora del proceso en curso argumentando básicamente que :

" Del relato fáctico resulta que la parte actora no ha probado la realización de las horas extraordinarias que como tales reclama, se aporta como prueba documental una libreta con unos registros manuscritos por el propio actor sin firma ni sello de la empresa, en la que no existe coincidencia entre los datos que figuran en la misma y los que se recogen en el desglose de horas que se contienen en la demanda a los folios 13 a 17, lo que determina que incluso a efectos meramente dialécticos si se diera valor probatorio a estas anotaciones es imposible determinar el número de horas extras realizadas por el actor, sin que se considere de aplicación a este extremo "la ficta confesio" , y ello porque no hay otro soporte probatorio mínimo sobre los hechos de la demanda en relación a estas horas".

Para dar una adecuada respuesta a la cuestión suscitada es necesario efectuar algunas consideraciones previas: el empresario demandado no compareció al acto de la vista pese a estar debidamente citado y en la demanda rectora se solicitó por el asalariado se requiriera a la parte demandada para que aportase la hoja o registro de jornada en el periodo aquí reclamado, además de su interrogatorio a través del representante legal, prueba que fue admitida por auto de 26 de abril de 2023, y que, obviamente, al no asistir la empresa demandada a la vista oral no fue presentada.

El recurso del trabajador se compone de un exclusivo motivo por el cauce del " apartado b ) y c) del art. 193 de la LRJS ", haciendo valer, en esencia, que si bien conforme a la doctrina judicial tradicional que indica la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador no lo es menos que, más recientemente, los órganos judiciales atienden a la mayor facilidad probatoria que, de acuerdo con el art. 217.6 LEC, tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, de lo que es buena muestra la obligatoriedad de llevar a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 ET, más aún con la reforma operada desde 2019, prueba que solicitó en su escrito de demanda, para que fuere aportado por la empresa, la cual no compareció al acto de juicio actuando en todo momento de mala fe, vulnerándose así el artículo 24 CE en el ejercicio del derecho de defensa.

En consecuencia, y bajo su punto de vista, cuando se pretenda la reclamación de horas extraordinarias habrá de diferenciarse entre aquellas que se realizan de forma esporádica y las que se realizan de forma habitual, como en el caso presente acontece, al tratarse de un único empleado realizando todas las funciones en un Hostal cuyo ciclo abarca las 24 horas, ubicado en la calle Petirrojo nº 34 de Madrid.

TERCERO.- Acotados los términos de la litis procede recordar que el actor ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa desde el día 8 de junio de 2015 con un contrato indefinido a tiempo parcial, con el grupo profesional de ayudante, y percibiendo un salario mensual de 881,96 euros, con la prorrata de pagas incluida, habiendo aportado a su ramo de prueba una libreta con registro de las horas que, a su entender, había realizado, expresando la hora de comienzo y finalización de la jornada en el periodo reclamado, mientras que la empresa no dio cumplimiento a la prueba de registro de jornada que le fue requerida.

Si bien la ficta confessio y la ficta documentación son facultativas y no preceptivas para el Juez de instancia ello es siempre en el marco de una denegación que no sea caprichosa o arbitraria por el órgano judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª), núm. 588/2014, de 22 octubre, señala que:

"La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. (....) Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero ".

CUARTO.- Las consideraciones que confluyen para justificar la estimación del reproche jurídico que dirige el Letrado del trabajador a la sentencia recaída en la instancia son estas:

A).- El asalariado ha aportado al juicio la única prueba de la que podía disponer, una libreta con el registro manual de las horas trabajadas, con mención a la hora de comienzo y terminación de cada jornada. Por el contrario la empresa no ha aportado la prueba básica, pertinente y decisiva que estaba a su disposición y a la que fue requerida por el Juzgado en orden a enervar el hecho constitutivo de la pretensión del actor, el registro de jornada en el periodo reclamado, y lo que no es admisible es que la conducta obstructiva de la empresa, no compareciendo al juicio y no atendiendo al requerimiento, le beneficie, en perjuicio de los intereses del trabajador, al que no se le puede exigir más de lo que ha hecho.

B).- El empresario, a virtud del art. 35.5 del ET, tiene la obligación registrar día a día la jornada del trabajador y a totalizarla en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, mientras que el art. 34.9 del ET obliga a la empresa a garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.

C).- Si bien, con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron debe acudirse a la regla de facilidad y disponibilidad de la carga probatoria, que corresponde a la empresa, ( art. 217 de la LEC) toda vez que viene obligada a llevar su registro, (STS 22-07-2014, rec. 2129/2013). Esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, ya que si el empresario incumple su deber de aportar el resumen del registro de la jornada solicitado por el trabajador para acreditarlas, no se pueden depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento, más aún si cabe cuando este actúa, como es el caso aquí enjuiciado, diligentemente, tratando de traer al proceso los instrumentos de prueba adecuados para la constatación de su pretensión.

D).- Nótese que la exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( STS, 4ª, de 22-12-1992, rec. 40/1992), y en el caso presente, como ha quedado dicho, el actor basa su pretensión en que se ha visto sometido a jornadas constantes que rebasan la duración máxima de la jornada semanal marcada por el Convenio del Hospedaje de la Comunidad de Madrid, coincidiendo parcialmente con el horario nocturno.

E).- No es posible beneficiar la conducta obstructiva de la empresa contra el legítimo derecho del trabajador, que se encuentra en una situación de desigualdad frente al empleador, a reclamar un mayor salario por el exceso de jornada. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

F).- La acreditación del tiempo de trabajo a partir de la obligación de registro de la jornada de trabajo exigida por el art. 34.9 ET, ex Real Decreto Ley 8/2019, permite colegir que si el empresario no cumple con su obligación de registro horario ello supondrá, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC) , la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de la jornada completa, correspondiendo entonces a la empresa acreditar por el registro de jornada que ello no es así. La inexistencia de un registro de jornada por parte de la empresa supondrá una presunción a favor del trabajador de que efectivamente ha realizado la jornada que alega, mientras que en el supuesto de existencia de dicho registro de jornada deberá ser el trabajador el que acredite cumplidamente que ha realizado una jornada superior a la que figura en dicho registro.

A la luz de la doctrina expuesta, conforme a la cual la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, la tesis del trabajador merece favorable acogida.

G).- A ello uniremos que todas las cantidades aquí reclamadas son posteriores al 12 de mayo de 2019, en que entró en vigor el Real Decreto-Ley 8/2019 y origen directo del art. 34.9, del ET, que como acabamos de ver establece que la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y flexibilización de jornada, así como que la empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras.

H).- Tampoco hay que olvidar, y en línea con la sentencia de esta Sección 1ª de 23-9-23, recurso 100/2023, la génesis de esa norma, expuesta en el Apartado V, de su Exposición de Motivos. Y una de las citas allí incluida y además de la resolución de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 4-12-2015, es la todavía entonces no pronunciada, pero ya con informe favorable del Abogado General, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del posterior 14-5-2019, asunto C-55/18, Resolución que vino a reconocer la infracción de los arts. 3, 5 y 6, de la Directiva 2033/88/CE, por parte de la: "... interpretación...adoptada por la jurisprudencia nacional...", en cuanto que: "... no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador...". Asimismo, el RDL viene a normativizar una cuestión en materia de "Jornada", y ahora todo lo que se debate tiene relación con la misma.

Por consiguiente, a la parte demandada correspondía la carga de la prueba sobre cuál era la jornada y horario que efectivamente el trabajador venía ejecutando, máxime teniendo en cuenta lo establecido en el art. 217.7, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Carga de la que ha hecho dejación al no aportar el registro de en el periodo reclamado.

En corolario, se impone estimar el recurso condenando a la parte demandada a que abone al actor la suma de 67.036,12 euros con más el 10% de intereses moratorios del art. 29.3 del ET, tal como se solicitó en el acto de la vista al ratificar la demanda.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) y no haberse impugnado el recurso por la empresa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,