Sentencia Social 388/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 91/2025 de 25 de abril del 2025

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda frente a su empleadora, INVAXIS IBERIA SL, impugnando la decisión de extintiva de la empresa de 9 de mayo de 2.023 a la que se acumulaba reclamación de cantidad e indemnización adicional al entender que el despido se había llevado a cabo con vulneración de sus derechos fundamentales.

La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid de 27 de junio de 2.024 estimó la petición subsidiaria de la demanda, declarando la improcedencia del despido así como la estimación parcial de su reclamación de cantidad de 3.759,24 euros brutos a incrementar en un 10% como interés de mora.

Tras rechazar la excepción de prescripción opuesta por la empresa en el sentido de estimar que la petición de fijación del salario percibido por todos los conceptos no llevaba anudada una petición de condena a cantidad alguna por concepto de variable y horas extraordinarias puesto que únicamente se sostenía una cuantía determinada a fin de fijar el salario módulo del despido, se rechaza la existencia de vulneración de derechos fundamentales, aunque se accedía a la petición de improcedencia del despido.

Respecto a la vulneración sostenida, se estima que los indicios de vulneración (quejas sobre la eliminación de la comisión de ventas directas previas a la extinción) son insuficientes para sustentar la petición y dar lugar a la inversión de la carga de la prueba.

En relación con el despido, se estima que la cart adolece de defectos formales de relevancia al no detallarse las conductas imputadas lo que lleva a la estimación de la petición subsidiaria.

Discutido el salario regulador a los efectos del despido, junto con un fijo de 65700 € más un variable percibido en el último año de 135.975,63 €, 1.500 € anuales en concepto de vehículo. Resulta un total de 204.975,63 € anuales.

Expresamente se rechaza la inclusión del seguro médico al no haberse acreditado el pago o de horas extraordinarias al ser el horario flexible y desarrollarlo tanto en la oficina como en su domicilio.

Finalmente se admite el cálculo de la empresa respecto de la liquidación a lo que se suman 11 días de vacaciones no disfrutados.

Disconformes ambas partes con el sentido del fallo, se alzan en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto a través del oportuno recurso, siendo impugnado el de la empresa por la parte actora.

SEGUNDO.-A fin de poder contar con los elementos fácticos necesarios para poder construir sobre ellos la fundamentación de jurídica, comenzaremos a examinar los escritos de ambas partes en relación con sus peticiones de modificación del relato de hechos probados.

La demandante, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS postula la modificación del hecho probado cuarto proponiendo que quede fijado como sigue:

"CUARTO. - La demandante tenía un salario fijo de 65.000 euros. Este salario fijo se incrementó en 2022 en 2500 euros al haber cumplido el objetivo de ventas correspondientes al tercer trimestre de 2022. Remitió correo electrónico la trabajadora a la empresa en fecha 14-02-2023 donde consta que el salario fijo de la demandante es de 67.500 euros anuales. (documento nº 9 del ramo de prueba de la empresa). La demandante mantenía como retribución en especie el uso privado de coche de empresa (documentos números 10 y 11 del ramo de prueba de la empresa), salario en especie ascendiente a 1500 € anuales.

El valor del coche de empresa era de 53.659,25 euros según la póliza del renting suscrito entre la demandada y Caixa Renting (Documentos 10 y 11 del ramo de prueba de la actora).

Mantenemos el texto novedoso en negrita para que quede centrado el objeto de la adición.

Se apoya para ello en los documentos 10 y 11 de su ramo de prueba .

Como puede apreciarse, el hecho probado en la que es la versión judicial de los hechos se remite a los documentos 10 y 11 que son en los que basa la parte el error en la redacción del ordinal cuarto.

Es cierto que la redacción que se da de este hecho por la magistrada pudiera resultar predeterminante si solo atendemos a que se fija el salario en especie en 1.500 € anuales, por ello, y aunque existe esa remisión, entendemos que la inclusión de esos datos arroja y una mayor claridad y permite poder discutir las distintas opciones de cálculo del salario en especie.

Por ello, aunque ya consta la totalidad de los documentos por remisión, admitimos la fijación del valor del vehículo que efectivamente se establece en 53.659,25 €

TERCERO.-Ambas partes solicitan la modificación de hechos probado octavo.

La actora solicita que se incluye un último párrafo con la siguiente dicción:

El 20/04/2023, D. Roque, Vicepresidente europeo de la demandada, remite un correo al equipo de comerciales. El mismo día la Trabajadora envía un WhatsApp a D. Alejandro, informándole de que no estaba copiada como destinataria en el correo anterior.

Todo ello con remisión a los documentos 18 (correo electrónico de 20 de abril de 2.023) y 19 (texto de una conversación de la aplicación de mensajería WhatsApp).

Tras una ardua búsqueda en el caótico expediente digital con una indexación muy deficiente, finalmente hemos podido encontrar, bajo la denominación de "documentos en inglés y su traducción", los documentos de referencia de la trabajadora en los que podemos ver un pantallazo de un correo, sin fijación de asunto, en el que el remitente , Roque , el día 20 de abril de no consta qué año, remitió un link para la descarga de una animación 3D a una serie de personas entre las que no figura la actora.

El otro documento es una captura de la aplicación WhatsApp en la que la actora, o al menos ella identifica el teléfono como suyo, le señala a D. Alejandro que no aparece en la copia del citado mensaje.

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

Pues bien, no solo la fecha que se propone no se desprende del texto de los documentos indicados sino que, además, tampoco consta el asunto al que se refiere, ni la condición de comerciales de las personas a las que se remitió el correo, de forma que no podemos establecer una conexión entre la modificación propuesta y una hipotética variación del fallo y por ello debemos rechazar la alteración solicitada por la parte actora.

CUARTO.-Respecto de este mismo hecho probado octavo, la empresa propone como redacción alternativa:

"OCTAVO.- Presenta la demandante al documento número 16 de su ramo de prueba, coincidente con el documento número 17 del ramo de prueba de la empresa,correo de fecha 18/04/2023 en inglés y traducido al castellano, enviado por Don Alejandro (CEO en la compañía) a cuyo tenor nos remitimos mediante el que la compañía le comunica la supresión de la Comisión por ventas directas.

En dicho correo, el Sr. Alejandro informaba a la demandante, entre otros extremos, de lo siguiente:

'Como seguramente entenderás, la situación no es sencilla ni se puede resolver de forma sencilla. Por desgracia, tendremos que adoptar algunas medidas y cambiar parte del modelo de negocio para ver si de esta forma podemos mejorar la situación.

(...)

Amalia - toma nota de que este trimestre es importante para poder salvar la empresa y los puestos de trabajo de todo el equipo (exceptuando, lógicamente, a Juan Francisco y Santiaga, quienes serán despedidos la próxima semana). Espero que la estrategia que Roque y yo hemos elaborado no deje lugar a dudas. Hay que ponerla en práctica desde hoy mismo.

La demandante respondió a dicho correo el 18/04/2023 indicando lo siguiente:

'Tal y como indicáis, se trata de una situación complicada tras nuestra reunión en Madrid (el equipo está frustrado y decepcionado, como os podéis imaginar).

(...)

Sobre mi, siempre he defendido involucrarme con las ventas y dar todo el apoyo al equipo. Sin embargo, como ya sabéis mis objetivos anuales se construyen con "ventas directas" en los territorios no cubiertos por el actual equipo de ventas.

Si a partir de ahora va a cambiar, te sugiero que me envíes la nueva propuesta a partir del Q 2-23, sin ventas directas y un incremento en el porcentaje sobre las ventas del equipo para compensar el dinero proveniente de las ventas directas (por encima de los 30K del último Q1 para mi'(...)".

No podemos admitir la modificación interesada por la empresa puesto que el contenido íntegro del correo consta por remisión, siendo que la parte lo que postula es hacer constar un resumen de su contenido en lo que entiende que favorece sus intereses.

QUINTO.-Continuando el examen del recurso formulado por la parte actora, iniciamos el estudio de los motivos que, bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncian la infracción de las normas sustantivas que considera que son de aplicación así como de la jurisprudencia que las interpreta.

Se alega la infracción de artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los Arts. 14 y 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por la Sentencia núm. 917/2022, de la Sala IV del Tribunal Supremo, de fecha 15 de noviembre de 2022.

El argumento que sustenta la petición es que, como se desprende hecho probado octavo, la actora mostró su rechazo a las directrices de la empresa y que ésta, ante una inminente demanda, adopta la decisión extintiva.

Se indica en el hecho probado octavo:

OCTAVO. - Presenta la demandante al documento número 16 de su ramo de prueba correo de fecha 18/04/2023 en inglés y traducido al castellano, enviado por Don Alejandro (CEO en la compañía) a cuyo tenor nos remitimos mediante el que la compañía le comunica a la actora la supresión de la Comisión por ventas directas.

La demandante respondió a dicho correo el 18/04/2023 indicando lo siguiente:

"Sobre mí, siempre he defendido involucrarme con las ventas y dar todo el apoyo al equipo. Sin embargo, como ya sabéis mis objetivos anuales se construyen con "ventas directas" en los territorios no cubiertos por el actual equipo de ventas.

Si a partir de ahora va a cambiar, te sugiero que me envíes la nueva propuesta a partir del Q 2-23, sin ventas directas y un incremento en el porcentaje sobre las ventas del equipo para compensar el dinero proveniente de las ventas directas (por encima de los 30 K del último Q1 para mí (...)".

Al documento número 17 aportado por la trabajadora su ramo de prueba consta correo electrónico de fecha 25/04/2023 y su traducción, enviado por Don Conrado (Financial controller), trasladando liquidación de comisiones devengadas en el primer trimestre del año solicitando conformidad con el mismo.

De los correos a los que se alude en el hecho probado de referencia y cuyo tenor íntegro consta por remisión, se puede apreciar que la empresa decide modificar el sistema de comisiones y, respecto de la actora, se elimina la comisión por ventas directas, y ello tras exponer la empresa la necesidad de cambiar de rumbo durante el trimestre en curso al estar en peligro la supervivencia de la empresa, anunciando el despido de algunos trabajadores.

Ante esta situación, la actora solicita que su variable se calcule sobre ventas no directas y se incremente el porcentaje sobre ventas del equipo.

El artículo 96.1 LRJS, nos señala que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios discriminación o de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Esta obligación es reflejo de la contenida en el artículo 217.5 de la LEC, conforme a cuyo primer párrafo "De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Finalmente, y tratándose de una reclamación por tutela de derechos fundamentales acumulada a la acción de despido, el 181.2 LRJS acoge este principio de inversión de la carga de la prueba al señalar que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

La parte deberá ofrecer indicios suficientes que permitan realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención vulneradora.

En definitiva, la parte actora debe aportar unos hechos a partir de los cuales surja razonablemente un cuadro indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental constitucionalmente protegido. Dicho con la palabras del propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de marzo de 1.998: El art. 179.2 LPL -definidor de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales- establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El precepto, según constante doctrina jurisprudencial (entre otras STS 7 marzo 1997 ), lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado esta Sala (entre otras, SSTS 9 febrero , 15 abril y 23 septiembre de 1996 ), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término «sospechoso», que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

Pues bien, partiendo del contenido inalterado del hecho probado octavo debemos concurrir con la valoración efectuada por la magistrada de instancia y afirmar que el intercambio de correos no evidencia que la empresa haya represaliado a la actora por llevar a cabo una petición de modificación de su variable y, desde luego, del tenor de ambos correos, no se desprende en ningún caso que la actora estuviese anunciando ninguna reclamación ante los Tribunales como se indica en el recurso.

El artículo 17. 1 párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores ya anuncia que Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

De esta forma, la protección a la tutela judicial efectiva se adelanta a los momentos previos al proceso judicial evitando que el mismo quede sin contenido por una cuestión exclusivamente temporal, lo que retraería al trabajador de cualquier acto de reivindicación de sus derechos.

Ahora bien, eso no implica que la existencia de discrepancias entre empresa y trabajadora suponga un indicio relevante a la hora de extender la tutela de las libertades públicas a las mismas.

Como indica el TS en su Sentencia de 19 de abril de 2013, dictada en su Recurso 2255/2012

...una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.Esta exigencia se reitera en la Sentencia 917/2022 del TS de 15 de noviembre de 2022 dictada en el Recurso 2645/2021 con cita de la que antecede y sobre la que la parte actora basa su pretensión.

Ninguna reivindicación realiza sino que simplemente señala que deben valorar otras opciones.

Y es que, como señalábamos en la Sentencia 184/2025 de esta Sección de 21 de febrero de 2025 dictada en el Recurso 1086/2024

La actividad probatoria del demandante ha de versar sobre los hechos que generan sospecha de un móvil anticonstitucional y que provocan una presunción de vulneración. La prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Este es el caso que se trae a nuestra consideración. Incluso, del contenido de los repetidos correos, lo que se desprende es una situación comprometida para la empresa que la está llevando a la extinción de los contratos de varios trabajadores.

Debemos negar la fuerza del hecho para constituirse en indicio de la pretendida infracción por lo que no se ha producido la vulneración de las normas citadas debiendo desestimar el recurso.

SEXTO.-Retornamos al recurso de la empresa y en concreto a su tercer motivo que está dirigido a la calificación efectuada por la Sentencia de instancia del despido.

Para ello y con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral, se denuncia la infracción del artículo 55.1 del ET, el artículo 29.6 del convenio colectivo estatal para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos (en adelante, el "convenio colectivo"), así como de la jurisprudencia que interpreta estos artículos.

Recordemos que la sentencia de instancia valora el despido como improcedente al incurrir la carta en defectos formales, en concreto, en no fijar de forma clara el contenido de la imputación realizada.

De acuerdo con la relación de probanzas (hecho quinto que se remite al contenido íntegro de la carta de despido), la empresa procede al despido de la actora imputándole: La causa concreta del despido se encuentra tipificada en el apartado e), del citado artículo 54.2, al considerar esta parte que su comportamiento ha supuesto una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal y pactado.

Se afirma por la empresa, pese a la pobreza de la carta entregada a la trabajadora, que ella, como Directora General de la Compañía, era conocedora del nivel de ventas de la compañía y que los puestos de trabajo estaban en riesgo por lo que podía articular de forma eficaz su defensa frente a la decisión extintiva.

Dos consideraciones previas.

En primer lugar, no estamos ante un despido por causas objetivas, sino ante un despido por causas disciplinarias en el que lo que se imputa a la trabajadora es que su rendimiento ha descendido y que ese descenso es voluntario, por tanto el que la marcha de la empresa fuese buena o mala , per se, no supone que la actora fuese la única responsable. De hecho, no consta que sus responsables inmediatos que se identifican por la empresa - máximo responsable de la Compañía, Sr. Alejandro, y el responsable directo de la Actora - hayan arrostrado las mismas consecuencias.

Por ello, y entramos en la que sería la segunda consideración, se hace preciso fijar en qué ha consistido ese descenso y las causas del mismo para que la trabajadora pueda ofrecer prueba que pueda desacreditar las afirmaciones de la empresa.

Para ello se hace preciso fijar cual es el rendimiento normal o pactado para, después, indicar en qué ha consistido esa disminución.

Es cierto que la carta no debe ser exhaustiva, pero debe contener un mínimo de datos que permitan al trabajador saber qué es lo que se le imputa exactamente y porqué y, desde luego, del propio recurso de la empresa y del tantas veces traído a colación, hecho probado octavo, lo que se puede apreciar es que los resultados de la empresa no eran los esperados y, sobre ese punto sin mayores precisiones, es imposible efectuar una defensa mínimamente eficaz.

Es por ello que debemos desestimar este motivo.

SÉPTIMO.-De vuelta al recurso presentado por la parte actora, y confirmada la decisión de calificar el despido como improcedente, debemos entrar a conocer de la cuestión relativa al salario regulador y, en concreto, a la valoración que se hace en la sentencia del salario en especie.

Se denuncia la aplicación errónea de los artículos 56.1, en relación con el 26, ambos, del Estatuto de los Trabajadores, si bien, en el desarrollo del recurso lo que se solicita es la aplicación de las normas de cotización ( artículo 23.1 d) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social), así como de las normas del IRPF sobre valoración de la entrega de un vehículo por parte de la empresa para su disfrute ( Artículo 43.1.1º b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).

Como ya hemos tenido oportunidad de ver en el fundamento segundo, y de acuerdo con el hecho probado cuarto, la actora tenía reconocido en nómina como salario en especie por el uso del vehículo un total de 1.500 € anuales, suma que desconocemos de dónde se obtienen y qué criterios tiene en cuenta para su fijación, aunque resulta claro que este dato supone un reconocimiento de que el vehículo no era una herramienta de trabajo sino que la trabajadora, además de poderlo emplear para ir al trabajo, disponía de él para sus actividades particulares sin que conste ninguna restricción al respecto.

Por otro lado, de acuerdo con el contrato de leasing, el precio del vehículo nuevo es el de 53.659,25 euros.

La parte señala que, a falta de otros sistemas de cálculo debemos estar a las normas tributarias como se señala en el Reglamento de cotización con remisión a la Ley del IRPF.

De este modo, continua el recurso, hay que partir del 20 % del valor del vehículo nuevo (10.731,85 €) que se corresponde con el valor del mismo repartido en 5 años y aplicar al mismo el porcentaje de uso particular y de trabajo.

Es en este segundo punto cuando la parte pasa de datos objetivos a suposiciones y valoraciones subjetivas que no figuran en los hechos probados.

Así señala:

Teniendo en cuenta que el uso del vehículo para fines profesionales quedaba limitado al desplazamiento desde el domicilio de la Trabajadora al centro de trabajo en días laborables, resultando que disponía de horaria flexible y trabaja desde su domicilio algunos días (Hechos Probados Tercero y Duodécimo de la sentencia de instancia), disponiendo del resto del tiempo del vehículo para fines particulares, pues no existía normativa, política ni instrucción que lo limitara, de manera que la Trabajadora se llevaba el vehículo a su domicilio particular al término de su jornada laboral y disfrutaba del mismo sin limitación alguna en fines de semana, festivos y vacaciones, se estima, como criterio de reparto, el de un 20% para uso profesional y un 80% para uso personal.

El criterio debe ser no una estimación, sino una concreción de horas trabajadas durante las que el vehículo se comporta como una herramienta ( la actora tiene un puesto de Iber Surgical General Manager que la empresa identifica con el de Directora General).

Al no constar acreditada la realización de horas extra, partimos de una jornada de 8 horas con jornada anual de 1.768 horas (artículo 24 del convenio colectivo), que se corresponde, ahora sí, con el 20 % de las horas del año natural frente a un 80 % del tiempo que pude ser empleado para su disfrute particular.

Efectivamente, no contamos con un criterio que la normativa laboral señale como adecuado, pero sí podemos partir de la normativa que permite establecer las cotizaciones de los trabajadores que reciben por este concepto - salario en especie- el disfrute de bienes, en este caso, un vehículo.

Como acertadamente se señala en el recurso, sin que este extremo haya sido contradicho por la empresa que ha hecho dejación de su derecho a impugnar el recurso, el artículo el artículo 23.1 d) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, señala:

d) La utilización de una vivienda propiedad o no del empresario o la utilización o entrega de vehículos automóviles se valorará en los términos previstos para estos bienes en el artículo 43 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

Y el artículo 43 señalado de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio nos indica:

1. Con carácter general, las rentas en especie se valorarán por su valor normal en el mercado, con las siguientes especialidades

(...)

b) En el caso de la utilización o entrega de vehículos automóviles:

En el supuesto de entrega, el coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación.

En el supuesto de uso, el 20 por ciento anual del coste a que se refiere el párrafo anterior. En caso de que el vehículo no sea propiedad del pagador, dicho porcentaje se aplicará sobre el valor de mercado que correspondería al vehículo si fuese nuevo.

La valoración resultante de lo previsto en el párrafo anterior se podrá reducir hasta en un 30 por ciento cuando se trate de vehículos considerados eficientes energéticamente, en los términos y condiciones que se determinen reglamentariamente.

En el supuesto de uso y posterior entrega, la valoración de esta última se efectuará teniendo en cuenta la valoración resultante del uso anterior.

Aplicando al resultado obtenido de aplicar el porcentaje del 20 % al valor del vehículo y aplicando el porcentaje de uso privativo al mismo resulta la suma de 8.585,48 € que deberá sumarse como parte del salario del a trabajadora a los efectos de la indemnización por despido.

OCTAVO.-El último motivo que se expone en el recurso de la parte actora se dirige a retar lo resuelto en la resolución judicial en materia de vacaciones al entender que la denegación del período correspondiente al ejercicio 2.022 no se compadece con lo regulado en los artículos 26, 38 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Tampoco muestra conformidad con el resultado referido a esta reclamación la mercantil que también cita como infringido el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la LEC, si bien dirige su reproche a las vacaciones correspondientes al año 2.023 cuya retribución se fijó en sentencia en la suma de 2034,24 €.

La sentencia de instancia dedica al concepto de "vacaciones" el hecho probado décimo sexto cuyo tenor literal es:

DECIMO SEXTO. - Solicitó la trabajadora el 06/07/2022 mediante correo electrónico vacaciones del año 2022 del 11 al 15 de julio (5 días) y del 22 de agosto al 30 de agosto (7 días) como consta al documento número 21 de su ramo de prueba. Respecto a las vacaciones año 2023 según documento número 22 que aporta a su ramo de prueba la actora, esta solicitó el 04-01-2023 vacaciones de 20 al 25 de febrero.

En la fundamentación se señala:

En cuanto a las vacaciones de 2022 y 2023 cuyo importe se solicita, además de no poder ser acumuladas a este procedimiento las de 2022, de acuerdo al criterio que mantuvo la empresa estaría caducada la acción para reclamarlas citando al efecto STS de 17/09/202 que recoge que:

"La expresión vacaciones anuales que utiliza el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente".

En relación a las vacaciones de 2023, aporta la actora una comunicación remitida a la empresa (documento nº 22) de fecha 04/01/2023 en que indica que solicita periodo vacacional del 20 al 25 de febrero (5 dias), por lo que le restarían de disfrutar de dicho año tomando la fecha del despido de 09/05/2023, un total de 11 días, no acreditado por la compañía a quien le incumbe la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC su disfrute, así pues por dicho concepto de vacaciones del año 2023 ha de corresponderle a la demandante la cantidad de 2.034,24 € brutos.

Salimos por tanto al paso de la alegación de la parte actora respecto a la "prescripción" del año 2.022 puesto que la sentencia lo que se señala es que han caducado al no haberse disfrutado dentro del año de su devengo. Esta afirmación nos sitúa dentro del ámbito de artículo 38 del Estatuto no del artículo 59 del mismo texto.

La actora reclama dos períodos y, respecto del primero- 2.022- y vigente la relación laboral durante la totalidad del ejercicio, solo se acredita el disfrute de 12 días sin embargo, como hemos expuesto el marco normativo en el que nos sitúa la sentencia es el del artículo 38 del Estatuto.

En concreto, el apartado 1 del precepto nos señala:

1. El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica,será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales.

El tenor literal del precepto resulta claro ya que impide la retribución de las vacaciones que sustituya a su efectivo disfrute.

No estamos en el caso resuelto por la Sentencia del TJUE de 27 de abril de 2.023 (C-192/22) que señaló: El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido por un trabajador en el ejercicio de su trabajo en el marco de un régimen de trabajo a tiempo parcial previo a la jubilación se extingue, al finalizar el año de devengo de las vacaciones o en una fecha posterior, cuando el trabajador no ha podido disfrutar de esas vacaciones antes de la fase de dispensa de trabajo por motivo de enfermedad aunque no se trate de una ausencia de larga duración.

En el caso de la actora no existe una denegación por enfermedad y tampoco podemos entender que se haya denegado su petición de disfrute

Sin embargo, el Tribunal Europeo, también señala en su Sentencia de 6 de noviembre de 2.018 (C-684/16) que:

"54 .... solo pueden establecerse limitaciones al derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta si se respetan los estrictos requisitos previstos en el artículo 52, apartado 1, de esta y, en particular, el contenido esencial de ese derecho. Por tanto, los Estados miembros no pueden establecer excepciones al principio que se deriva del artículo 7 de la Directiva 2003/88 , leído a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta, según el cual un derecho a vacaciones anuales retribuidas adquirido no puede extinguirse a la conclusión del período de devengo o de un período de aplazamiento fijado por el Derecho nacional cuando el trabajador no haya podido disfrutar de sus vacaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, King, C-214/16 , EU:C:2017:914 , apartado 56).

55 De estas consideraciones se desprende que tanto el artículo 7 de la Directiva 2003/88 como, en lo que se refiere a las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Carta, el artículo 31, apartado 2, de esta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la circunstancia de que un trabajador no haya solicitado ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas, adquirido en virtud de dichas disposiciones, durante el período de referencia tiene como consecuencia automática, sin que, por lo tanto, se haya comprobado con carácter previo si dicho trabajador pudo efectivamente ejercer este derecho, que dicho trabajador pierda ese derecho y, correlativamente, su derecho a la compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas en caso de extinción de la relación laboral.

56 En cambio, si el trabajador se abstuvo, deliberadamente y con pleno conocimiento de causa en cuanto a las consecuencias que podían derivarse de su abstención de tomar sus vacaciones anuales retribuidas tras haber podido ejercer efectivamente su derecho a estas, el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Directiva 2003/88 , así como el artículo 31, apartado 2, de la Carta, no se oponen a la pérdida del derecho ni, en caso de extinción de la relación laboral, a la consiguiente falta de compensación económica por las vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas, sin que el empresario esté obligado a imponer al trabajador que ejerza efectivamente el citado derecho".

Entendemos que el hecho probado tal y como se ha fijado, pone de manifiesto que la actora ha disfrutado siempre de vacaciones cuando ha estimado oportuno, recordemos que ocupa un cargo directivo de relevancia, sin que conste ninguna negativa u obstrucción por parte de la empresa para hacerlo.

No estamos ante un caso en el que el trabajador no ha podido disfrutar de vacaciones, sino ante un supuesto en el que la trabajadora no ha querido pedirlas y, por tanto, disfrutarlas.

Y nos señala el TS en su Sentencia 220/2019 de 14 de marzo de 2019 dictada en el Recurso: 466/2017:

1.- Ahora bien, en cuanto a la cuestión ahora debatida, compensación en metálico de las vacaciones anuales no efectivamente disfrutadas, preceptúa, con rotundidad, el art. 38.1 ET que " El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual ", pero habiéndose interpretado por esta Sala sobre la excepcional posibilidad de compensación en metálico, entre otras, en la STS/IV 30-abril-1996 (rcud 3084/1995 ) que " La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia "; y en la STS/IV 25-febrero-2003 (rcud 2155/2002 ) que " El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( art. 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute ", pero añadiendo, en cuanto ahora mas directamente nos afecta, que " Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva in natura la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia, tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de Abril de 1996 ".

Es cierto que en aquel caso se dio lugar a las vacaciones, pero atendiendo a que el supuesto de hecho implicab valorar si un trabajador en IT que no ha podido trabajar durante varios años puede solicitar una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas durante esos años en los que el contrato estuvo suspendido.

Debemos por tanto rechazar el recurso de la parte actora en esta materia.

NOVENO.-En cuanto al recurso de la empresa, la actora es despedida el día 9 de mayo de 2.023, por lo que ha prestado servicios durante ese ejercicio durante 129 días, devengando derecho a vacaciones por un total de 11 días, y ha disfrutado únicamente de 6 días. Poder tanto le restan 5 días de vacaciones.

La empresa limita el módulo de pago de las vacaciones al salario fijo sin señalar en que basa esta restricción cuando la retribución por vacaciones debe ser la habitual.

Por tanto, y siguiendo el módulo que resulta de lo reconocido en la sentencia de instancia con la modificación del salario en especie (67.500 € + variable de 135.975,63 € + salario en especie por utilización de vehículo de empresa por importe de 8.585,48 €) supone un total de 212.061,11 € y un módulo diario de 580,98, resultado un total de 2.904,94 €. Esta cantidad es superior a la reconocida en la sentencia, pero por congruencia no podemos dar más de lo fijado en la resolución cuando el motivo del recurso era disminuir la suma.

Se imponen las costas del recurso a la empresa si bien sin que tenga contenido económico puesto que la parte actora no impugnó el recurso de la mercantil ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,