Sentencia Social 225/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1056/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-El actor fue objeto de despido objetivo y planteó demanda de despido y cantidad. Se estimó el despido improcedente y se estimó parcialmente la cantidad reclamada.

El actor disconforme con la sentencia recurre al amparo del art 193 c) LRJS por infracción de las normas y la jurisprudencia respecto de la condena parcial al abono de cantidades. La empresa se opone a los motivos alegados en u escrito de impugnación.

En primer lugar, considera la infracción del artículo 38 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT y al art. 7 de la Directiva 2003/88 y jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia 497/2016 de 8 de junio y Sentencia 496/2016 de 8 de junio.

En segundo lugar, se formula alega la Infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la teoría de los actos propios STS de 540/2020 19 de octubre, STS 500/2020 de 5 octubre y STS 201/2015, de 9 de abril.

1.1 Respecto a la primera cuestión, el recurrente dice que la sentencia dictada infringe la normativa reseñada y la jurisprudencia citada, toda vez que fue expatriado y percibía una partida de expatriación por un importe anual de 34.095 €, por lo que, al no disfrutar las vacaciones, que en derecho le correspondían, mientras estaba trabajando en Marruecos, esta parte considera que la partida de expatriación debe ser incluida en las vacaciones, con independencia de que haya vuelto a España.

Por ese motivo le corresponde en la partida de vacaciones, la cantidad reclamada en la demanda por importe de 3.035,16 € menos 1.561,54 € percibido, da una diferencia de 1.473,62 €.

El salario para el percibo de vacaciones se compone de:

Salario base: 2.335,30 €: 30 días x 25 días=1.946,08 €

Mejora voluntaria: 858,73 € : 30 días x 25 días=715,61 €

Plus Productividad: 35,03 € : 30 días x 25 días=29,19 €

Complemento exterior: 2.841,25 €:30 días x 25 días=2.367,71 €

Total : 6.070,31

Cálculo de vacaciones 6.070,31 €: 30 día x 15 días =3.035,16 €

El actor considera que la sentencia infringe la normativa expuesta, pues si el trabajador hubiera disfrutado las vacaciones en Marruecos, hubiera percibido ese plus de expatriación, que ahora lo suprime la empresa unilateralmente en la liquidación, en contra de lo ya expuesto en la normativa infringida.

La empresa se opone y dice que las vacaciones pagadas deben obedecer a la retribución normal del trabajador según sentencia. Dice que cuando cesó el trabajador en la empresa la retribución era de 45.136'85 € al haber finalizado la expatriación, y en aquel momento debe hacerse el cálculo de la liquidación, incluyendo las vacaciones.

La sentencia de instancia dice que "Por lo que se refiere a las vacaciones hay que tener en cuenta que el trabajador tenía derecho a disfrutar de vacaciones pagadas percibiendo la retribución normal, pues durante las vacaciones, el trabajador debe quedar en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. La retribución del trabajador cuando cesó en la empresa era la de 45.136,85 euros al haber finalizado la expatriación y no devengando el complemento de expatriación, por tanto para la liquidación de las vacaciones se ha de computar el salario fijo mensual que el demandante tenía en el momento del cese sin el complemento de expatriación, por lo que la cantidad abonada por la empresa es correcta."

Esta Sala no comparte el anterior criterio, si del 1 de enero al 31 de mayo ha trabajado en Marruecos, por ese periodo las vacaciones que ha generado, 13 días, se han de cuantificar con el salario que en aquel periodo venía percibiendo en cuantía de 2.630'47 €. El periodo trabajado en España hasta el 25 de junio, tendría correctamente liquidadas las vacaciones a razón de 104'10 € por dos días, 208'20 €. Total por vacaciones 2.838'67 €, percibido 1.561'24 €, diferencia a favor del actor 1.277'13 €.

1.2 En relación a la segunda cuestión, dice el recurrente que la sentencia de instancia argumenta que no procede el pago de los incentivos por importe de 9.538,60 € (10.000 € menos 461,40 € percibidos en abril y mayo de 2024), porque el proyecto no cumplió con la política de incentivos de la empresa al ser un proyecto deficitario. Muestra disconformidad a dicho argumento, puesto que el trabajador no tiene firmado ni en el contrato de trabajo, ni en las condiciones de trabajo exterior (Documentos 1 y 5 del ramo de prueba de la parte actora) que los incentivos se sometan a la rentabilidad del proyecto, de hecho, en la propia nómina del mes de abril de 2023 aparece incentivos 10.000 € (Documento nº 2 de la parte actora). Por tanto, entiende el actor que al abonar esa partida salarial en el año 2023, debe ser abonada la misma, en el año 2024, al haber permanecido en el proyecto encomendado hasta mayo de 2024. El actor considera que debe abonarse dicha partida el año siguiente pues la propia empresa es la que dispone de abonar la misma, sin ningún condicionante, por lo tanto, lo mismo debe suceder en el siguiente año que le abonan parcialmente 461,40 € sin ninguna justificación. Entiende que la empresa va en contra de sus propios actos. ( artículo 7.1 del Código Civil) . El Tribunal Supremo entiende que actúa contra la buena fe quien contradice, sin razón objetiva, su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima. ( STS 540/2020 de 19 octubre).

La empresa se opone y dice que no le corresponden los incentivos que reclama, que el actor era director de Proyecto y estaba sujeto al sistema de incentivos de la empresa del Grupo Cobra, anexo I. Dice que el resultado del proyecto fue negativo, y vinculaba al bonus del trabajador. Se remite a toda la jurisprudencia de loss bonus que van siempre vinculados a los resultados de las empresas. Afirma que se le habían dado anticipos a cuenta de los incentivos de 2022 en abril de 2023, 10.000 € y a cuenta de los incentivos de 2023, en abril y mayo de 2024, 230'70 €.

La sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos dice que: "Esta reclamación no puede merecer favorable acogida pues conforme a la política de incentivos que tiene la empresa el importe de los mismos depende del margen neto del proyecto, y el proyecto al que estaba adscrito el demandante generó un incentivo negativo, así lo ha indicado el testigo Urbano ratificando el documento nº 8 aportado por la empresa. El demandante reclama la cantidad de 10.000 euros basándose exclusivamente en lo que percibió en el año anterior, pero con la declaración de los testigos ha quedado acreditado que los incentivos que se abonaron fueron a cuenta del incentivo que genere el proyecto a su finalización, y en este caso el incentivo finalmente ha sido negativo, por lo que el demandante no ha generado un derecho a percibir una mayor cantidad por el concepto de incentivos."

Esta Sala reitera lo ya señalado, es el Juez de instancia el que puede valorar en su conjunto la prueba, en este caso documental y testifical, sin que este Tribunal pueda reevaluar el testimonio dado en juicio, ni recomponer la valoración de la prueba. Es por ello que mantenemos el criterio de la sentencia de instancia respecto a que el incentivo debe ser enjuiciado en el contexto de la política de incentivos de la empresa.

SEGUNDO.-La empresa recurre la sentencia de instancia al amparo del art 193 b) y c) LRJS. El trabajador presenta escrito de impugnación del recurso de la empresa, oponiéndose íntegramente.

Se formula un primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, con objeto de adicionar al hecho probado octavo de la sentencia de instancia el siguiente párrafo: "Conforme certificado emitido por la Administración de Personal de Grupo Cobra, obrante al folio 8 del ramo de prueba de la demandada, el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, y conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022".

Dice la parte recurrente que las cantidades recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia en modo alguno puede entenderse que tengan la consideración de salario, pues el actor ni tan siquiera explica el motivo de dicha recepción ni éstas se corresponden con las cantidades acordadas como retribución al demandante por todos los conceptos, sino que traen causa como consta de los documentos aportados y como explícitamente manifestó el testigo, D. Abel, que dichos importes se remitían con la única finalidad de hacer frente a los gastos de la Delegación.

El actor se opone a este motivo y dice que lo que pretende la recurrente, en base a los documentos que propone, es realizar una modificación interesada de dicho hecho probado, sin que explique el error que ha cometido la juez a quo a la hora de valorar la prueba. Se remite al Fundamento Derecho tercero de la sentencia, y dice que la juez a quo va describiendo partida por partida analizando si constituye o no salario y en el caso concreto de las transferencias efectuadas a favor del trabajador, se señala que ninguna prueba aporta la parte demandada justificando dichos ingresos y así se lo reprocha la juez en dicho Fundamento de Derecho, ya que a tenor del art. 217 de la LEC le corresponde a la parte que postula, probarlo en el acto de la vista y nada de eso se acredita por la mercantil demandada. Por esta razón debe ser desestimada según el trabajador esta modificación de ese hecho probado por no cumplir los requisitos expuestos.

Esta Sala recuerda respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La sentencia de instancia en el fundamento jurídico 3º ha considerado salario regulador a los efectos del despido 126.406,25 euros anuales (346,32 euros diarios) por los siguientes conceptos:

. Salario fijo: 45.136,85 euros anuales fijado en el hecho probado 1º.

. Complemento expatriación: 34.095 euros anuales según hecho probado 1º.

. Vehículo: 5.580 euros (465 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 3º.

. Vivienda: 6.696,00 euros (558 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 2º.

. Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros se reflejan en el hecho probado 8º.

. Incentivos: 461,40 euros. Según hecho probado 9º.

Respecto a los Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros del hecho probado 8º la empresa quiere añadir que el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, esta Sala considera que no ha lugar a dicha adición, porque ese mismo salario está expresado en el hecho probado 1º, por lo que sería reiterativo. En cuanto al añadido de que las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022 conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, no habría inconveniente para su adicción, pero en realidad lo lógico que sea en el hecho probado 1º, que expresa la cuantía del complemento de expatriación, y no en el hecho probado 8º que se expresan las cantidades transferidas. En cualquier caso, la fecha del acuerdo y su existencia, no han sido controvertidas, y, además, no aporta nada relevante a la controversia. Por otro lado, no podemos admitir la referencia a la testifical hecha por el recurrente, al no ser prueba idónea para revisar los hechos probados en el recurso de suplicación.

TERCERO.-Se formula por la empresa un segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, respecto de la consideración del salario de las cantidades recogidas en el hecho.

Dice el recurrente que el trabajador además del salario pactado con la empresa, recogido en su contrato de 1 de abril de 2022, suscribió unas condiciones de exterior, entre las que se encontraba el complemento de exterior, alquiler de vivienda, vehículo de empresa y bonus o variable, según los documentos 1, 2 y 8 del ramo de prueba de la demandada, sin que el actor percibiese ni tuviera que percibir ninguna otra cantidad como contraprestación a los servicios prestados para TEDAGUA, S.A. probado octavo de la sentencia de instancia. El importe de la transferencia efectuadas recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia no se corresponde con percepciones económicas que pudieran corresponder al trabajador por la prestación de servicios profesionales por cuenta ajena, ni en dinero, ni en especie y la justificación de los gastos se corresponden a la caja de TEDAGUA, S.A. ajena, en cualquier caso, a conceptos que tuviera que percibir el demandante derivados de la relación laboral.

El actor se opone a dicha infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, ya que todo lo que perciba el trabajador debe ser considerado salario, salvo prueba en contrario y, en este caso, a quien le corresponde probar que no es salario es a quien lo alega, esto es, a la empresa demandada. En el acto de la vista dice el actor, salvo la testifical propuesta por aquella, no se aportó ningún sólo justificante del trabajador que acredite que esos ingresos eran para pagar gastos de la obra o para su estancia en Marruecos y fácil lo tenía al ser ella la que disponía de esa documentación. Por tanto al no probarlo a tenor del artículo 217 de la LEC, dice el trabajador deben ser reconocidas esas cantidades como salario y así lo fundamenta la juez a quo en su Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada.

Este Sala considera que este motivo va relacionado con el motivo anterior, no habiéndose modificado el hecho probado 8º no puede admitirse. Nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia "En relación con las cantidades que mensualmente venía ingresando la empresa en la cuenta bancaria del demandante por unos importes similares entre 25.000 y 30.000 DH salvo un ingreso de 77.500 DH (2.375,00 euros, 2.850,00 euros y 7.362,00 euros respectivamente), se alega por la empresa que eran ingresos para que el trabajador pudiera abonar los gastos de reparaciones y material de ferretería necesarios en la planta, ingresos que se realizaban con justificación de tales gastos; concretamente el testigo Abel que es el director de administración y financiero ha manifestado que cuando se justificaban los gastos se le realizaba otro ingreso para que pudiera tener efectivo con el que efectuar los pagos necesarios, y ello debido a que de la cuenta bancaria de la empresa no se podía retirar dinero en efectivo y por ese motivo se enviaba el dinero a la cuenta del trabajador.

Pues bien, no se ha aportado ni un solo justificante de esos gastos pagados por el trabajador con el dinero que le ingresaba la empresa en su cuenta bancaria, lo que no tiene justificación alguna teniendo en cuenta que al demandante se le han venido realizando ingresos todos los meses al menos desde julio de 2023 y por una cantidad mínima de 2.375,00 euros."

El Juez de instancia es el que tiene plena potestad para la valoración de la prueba en su conjunto, y no este Tribunal. La facultad revisoria en suplicación no permite tener en cuenta los testimonios de testigos. La sentencia recurrida afirma que no se han justificado los gastos a los que obedecían esos ingresos según la empresa, por lo que ante la falta de prueba los considera salarios conforme al art 26 ET. Esta Sala afirma en ese sentido que no ha sido infringido dicho artículo al presumir el carácter salarial de todas las percepciones del trabajador al no haberse acreditado por la empresa, que tiene la carga de la prueba, otra cosa.

CUARTO.-Se formula un tercer motivo de recurso por la empresa al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en su punto 5, en relación con lo establecido en el Art. 51 del mismo texto legal.

Se remite la empresa a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2009, rec.: 2027/2008, que estableció que la pérdida de un servicio ha de ser considerada como causa productiva dado que la reducción del servicio genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que ante ello puede responder la empresa mediante la amortización de los puestos de trabajo sobrantes. Así mismo cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección nº 1, Sala de lo Social, rec.: 662/2017, sentencia número 882/2017, estableció: "El Tribunal Supremo tiene una doctrina consolidada respecto de la cuestión planteada, esto es si la finalización de una contrata es causa suficiente para la extinción del contrato de los trabajadores a ella adscritos, por causas objetivas, o la empresa tiene que acreditar también que no tiene posibilidades de recolocarles en otros puestos de trabajo",señalando la sentencia del alto tribunal de 1-2-2017, nº 90/2017, rec. 1595/2015, entre otras.

Además, el actor dice que el trabajador era fijo de plantilla y se acreditó, que la empresa tenía varios proyectos abiertos H.P. 6º de la sentencia y por ello podrían incorporar al trabajador en alguno de esos proyectos, hecho este que no surgió y así concluye la juez en su Fundamento de Derecho cuarto, considerando el despido improcedente con las consecuencias del artículo 56 del estatuto de los trabajadores.

Esta Sala estima que se ha acreditado el fin de la contrata para la que el trabajador demandante prestaba servicios en Marruecos en junio de 2024, se trata de una causa productiva y a la vez organizativa. Lo que se cuestiona es la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue el contrato, la imposibilidad de recolocar al trabajador despedido con contrato de trabajo fijo. La doctrina jurisprudencial parece consolidada en el sentido de negar que tal exigencia se derive del artículo 52c del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Dicho precepto, entiende el Tribunal Supremo, no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante en ella ( SSTS de 21 de julio del 2003, Ar. 7165, y de 7 de junio del 2007, Ar. 4648, entre otras). Por consiguiente, la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido suficiente, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes pueda condicionar la calificación del despido como improcedente.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero del 2018, rec 1990/2016, la consideración de la rescisión de una contrata como causa productiva que justifica recurrir al despido objetivo pasa por admitir que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores»( STS de 3 de mayo del 2016, Ar. 3142, FJ 2) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende»( STS de 26 de abril del 2013, Ar. 4767, FJ 2).

Se llega a la conclusión de concurrencia de la causa productiva en los casos de pérdida de la contrata y, consecuentemente, la procedencia del despido sin que sea necesario que la empresa haya agotado las posibilidades de recolocación y, por lo tanto, sin tener en cuenta la existencia de otras contratas. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo no ha dudado en señalar que la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que, como tal, hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. De esta forma, «el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación»( STS de 8 de julio del 2011, Ar. 6270, FJ 2). Incluso se admite que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52c ET , pero no la extinción al amparo del artículo 49.1c, preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos»( STS de 16 de julio del 2014, Ar. 4426, FJ 4).

Aplicada esta doctrina en el presente proceso hace que esta Sala considere acreditada la causa organizativa y productiva al finalizar la contrata de Marruecos, y ajustada a derecho la amortización del puesto de trabajo en despido objetivo, no estando la empresa obligada por el hecho de ser fijo a reubicar al trabajador.

Ahora bien, la parte actora en la impugnación se opone a la procedencia del despido y dice que la parte recurrente no impugna la retribución en especie que el juzgador de instancia considera, como es el arrendamiento de la vivienda y el vehículo puesto a disposición del trabajador, no incluidos en el salario a efectos de cálculo de indemnización para un despido por causas objetivas, por ese motivo ya infringe el artículo 53.1 b) del ET por considerarse un error inexcusable.

Esta Sala estima este motivo de oposición de la parte actora, que ya se advirtió en demanda al considerar insuficiente la indemnización de despido objetivo en la cantidad de 9.484,89 € sin que en el salario se incluyera la vivienda y el vehículo, y hemos de concluir que el salario en especie ha de computarse sin duda alguna en el salario para el cálculo de la indemnización de despido y su omisión constituye un error inexcusable. Por este motivo mantenemos la declaración de improcedencia del despido de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se formula un cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art.56 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que se declarase la improcedencia del despido interpretaría erróneamente lo establecido en el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende el recurrente que el despido del que ha sido objeto el actor debe ser declarado como ajustado a derecho de acuerdo con el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 51 del mismo texto legal por existir causa productiva al haber finalizado la obra que dio lugar a la contratación del actor y en la que estuvo expatriado, finalizando el contrato simultáneamente a la finalización del proyecto.

Por tal motivo, y tan sólo con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se declarase la procedencia de dicha extinción, solicita que, de ser declarado un despido improcedente con las consecuencias previstas en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede aplicarse la falta de preaviso que tan sólo está prevista para los despidos objetivos en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora se opone y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006, que decide si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas.

Estimamos que la empresa en realidad no plantea esa cuestión, y apreciamos el motivo alegado: el preaviso se prevé para el despido objetivo cuando se declara procedente, y si no se ha disfrutado se prevé su compensación económica. En este supuesto la empresa no había abonado la compensación por falta de preaviso, ni pretendía compensarla con salarios de tramitación.

Nos hallamos ante un despido que se declara improcedente, en el que el actor ha percibido su salario por su trabajo hasta la fecha del cese, al no haber habido preaviso alguno. Al despido declarado improcedente se le aplican las consecuencias previstas en el art 56 ET, que no prevé el abono de tal preaviso en ningún caso.

De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El actor fue objeto de despido objetivo y planteó demanda de despido y cantidad. Se estimó el despido improcedente y se estimó parcialmente la cantidad reclamada.

El actor disconforme con la sentencia recurre al amparo del art 193 c) LRJS por infracción de las normas y la jurisprudencia respecto de la condena parcial al abono de cantidades. La empresa se opone a los motivos alegados en u escrito de impugnación.

En primer lugar, considera la infracción del artículo 38 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT y al art. 7 de la Directiva 2003/88 y jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia 497/2016 de 8 de junio y Sentencia 496/2016 de 8 de junio.

En segundo lugar, se formula alega la Infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la teoría de los actos propios STS de 540/2020 19 de octubre, STS 500/2020 de 5 octubre y STS 201/2015, de 9 de abril.

1.1 Respecto a la primera cuestión, el recurrente dice que la sentencia dictada infringe la normativa reseñada y la jurisprudencia citada, toda vez que fue expatriado y percibía una partida de expatriación por un importe anual de 34.095 €, por lo que, al no disfrutar las vacaciones, que en derecho le correspondían, mientras estaba trabajando en Marruecos, esta parte considera que la partida de expatriación debe ser incluida en las vacaciones, con independencia de que haya vuelto a España.

Por ese motivo le corresponde en la partida de vacaciones, la cantidad reclamada en la demanda por importe de 3.035,16 € menos 1.561,54 € percibido, da una diferencia de 1.473,62 €.

El salario para el percibo de vacaciones se compone de:

Salario base: 2.335,30 €: 30 días x 25 días=1.946,08 €

Mejora voluntaria: 858,73 € : 30 días x 25 días=715,61 €

Plus Productividad: 35,03 € : 30 días x 25 días=29,19 €

Complemento exterior: 2.841,25 €:30 días x 25 días=2.367,71 €

Total : 6.070,31

Cálculo de vacaciones 6.070,31 €: 30 día x 15 días =3.035,16 €

El actor considera que la sentencia infringe la normativa expuesta, pues si el trabajador hubiera disfrutado las vacaciones en Marruecos, hubiera percibido ese plus de expatriación, que ahora lo suprime la empresa unilateralmente en la liquidación, en contra de lo ya expuesto en la normativa infringida.

La empresa se opone y dice que las vacaciones pagadas deben obedecer a la retribución normal del trabajador según sentencia. Dice que cuando cesó el trabajador en la empresa la retribución era de 45.136'85 € al haber finalizado la expatriación, y en aquel momento debe hacerse el cálculo de la liquidación, incluyendo las vacaciones.

La sentencia de instancia dice que "Por lo que se refiere a las vacaciones hay que tener en cuenta que el trabajador tenía derecho a disfrutar de vacaciones pagadas percibiendo la retribución normal, pues durante las vacaciones, el trabajador debe quedar en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. La retribución del trabajador cuando cesó en la empresa era la de 45.136,85 euros al haber finalizado la expatriación y no devengando el complemento de expatriación, por tanto para la liquidación de las vacaciones se ha de computar el salario fijo mensual que el demandante tenía en el momento del cese sin el complemento de expatriación, por lo que la cantidad abonada por la empresa es correcta."

Esta Sala no comparte el anterior criterio, si del 1 de enero al 31 de mayo ha trabajado en Marruecos, por ese periodo las vacaciones que ha generado, 13 días, se han de cuantificar con el salario que en aquel periodo venía percibiendo en cuantía de 2.630'47 €. El periodo trabajado en España hasta el 25 de junio, tendría correctamente liquidadas las vacaciones a razón de 104'10 € por dos días, 208'20 €. Total por vacaciones 2.838'67 €, percibido 1.561'24 €, diferencia a favor del actor 1.277'13 €.

1.2 En relación a la segunda cuestión, dice el recurrente que la sentencia de instancia argumenta que no procede el pago de los incentivos por importe de 9.538,60 € (10.000 € menos 461,40 € percibidos en abril y mayo de 2024), porque el proyecto no cumplió con la política de incentivos de la empresa al ser un proyecto deficitario. Muestra disconformidad a dicho argumento, puesto que el trabajador no tiene firmado ni en el contrato de trabajo, ni en las condiciones de trabajo exterior (Documentos 1 y 5 del ramo de prueba de la parte actora) que los incentivos se sometan a la rentabilidad del proyecto, de hecho, en la propia nómina del mes de abril de 2023 aparece incentivos 10.000 € (Documento nº 2 de la parte actora). Por tanto, entiende el actor que al abonar esa partida salarial en el año 2023, debe ser abonada la misma, en el año 2024, al haber permanecido en el proyecto encomendado hasta mayo de 2024. El actor considera que debe abonarse dicha partida el año siguiente pues la propia empresa es la que dispone de abonar la misma, sin ningún condicionante, por lo tanto, lo mismo debe suceder en el siguiente año que le abonan parcialmente 461,40 € sin ninguna justificación. Entiende que la empresa va en contra de sus propios actos. ( artículo 7.1 del Código Civil) . El Tribunal Supremo entiende que actúa contra la buena fe quien contradice, sin razón objetiva, su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima. ( STS 540/2020 de 19 octubre).

La empresa se opone y dice que no le corresponden los incentivos que reclama, que el actor era director de Proyecto y estaba sujeto al sistema de incentivos de la empresa del Grupo Cobra, anexo I. Dice que el resultado del proyecto fue negativo, y vinculaba al bonus del trabajador. Se remite a toda la jurisprudencia de loss bonus que van siempre vinculados a los resultados de las empresas. Afirma que se le habían dado anticipos a cuenta de los incentivos de 2022 en abril de 2023, 10.000 € y a cuenta de los incentivos de 2023, en abril y mayo de 2024, 230'70 €.

La sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos dice que: "Esta reclamación no puede merecer favorable acogida pues conforme a la política de incentivos que tiene la empresa el importe de los mismos depende del margen neto del proyecto, y el proyecto al que estaba adscrito el demandante generó un incentivo negativo, así lo ha indicado el testigo Urbano ratificando el documento nº 8 aportado por la empresa. El demandante reclama la cantidad de 10.000 euros basándose exclusivamente en lo que percibió en el año anterior, pero con la declaración de los testigos ha quedado acreditado que los incentivos que se abonaron fueron a cuenta del incentivo que genere el proyecto a su finalización, y en este caso el incentivo finalmente ha sido negativo, por lo que el demandante no ha generado un derecho a percibir una mayor cantidad por el concepto de incentivos."

Esta Sala reitera lo ya señalado, es el Juez de instancia el que puede valorar en su conjunto la prueba, en este caso documental y testifical, sin que este Tribunal pueda reevaluar el testimonio dado en juicio, ni recomponer la valoración de la prueba. Es por ello que mantenemos el criterio de la sentencia de instancia respecto a que el incentivo debe ser enjuiciado en el contexto de la política de incentivos de la empresa.

SEGUNDO.-La empresa recurre la sentencia de instancia al amparo del art 193 b) y c) LRJS. El trabajador presenta escrito de impugnación del recurso de la empresa, oponiéndose íntegramente.

Se formula un primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, con objeto de adicionar al hecho probado octavo de la sentencia de instancia el siguiente párrafo: "Conforme certificado emitido por la Administración de Personal de Grupo Cobra, obrante al folio 8 del ramo de prueba de la demandada, el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, y conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022".

Dice la parte recurrente que las cantidades recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia en modo alguno puede entenderse que tengan la consideración de salario, pues el actor ni tan siquiera explica el motivo de dicha recepción ni éstas se corresponden con las cantidades acordadas como retribución al demandante por todos los conceptos, sino que traen causa como consta de los documentos aportados y como explícitamente manifestó el testigo, D. Abel, que dichos importes se remitían con la única finalidad de hacer frente a los gastos de la Delegación.

El actor se opone a este motivo y dice que lo que pretende la recurrente, en base a los documentos que propone, es realizar una modificación interesada de dicho hecho probado, sin que explique el error que ha cometido la juez a quo a la hora de valorar la prueba. Se remite al Fundamento Derecho tercero de la sentencia, y dice que la juez a quo va describiendo partida por partida analizando si constituye o no salario y en el caso concreto de las transferencias efectuadas a favor del trabajador, se señala que ninguna prueba aporta la parte demandada justificando dichos ingresos y así se lo reprocha la juez en dicho Fundamento de Derecho, ya que a tenor del art. 217 de la LEC le corresponde a la parte que postula, probarlo en el acto de la vista y nada de eso se acredita por la mercantil demandada. Por esta razón debe ser desestimada según el trabajador esta modificación de ese hecho probado por no cumplir los requisitos expuestos.

Esta Sala recuerda respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La sentencia de instancia en el fundamento jurídico 3º ha considerado salario regulador a los efectos del despido 126.406,25 euros anuales (346,32 euros diarios) por los siguientes conceptos:

. Salario fijo: 45.136,85 euros anuales fijado en el hecho probado 1º.

. Complemento expatriación: 34.095 euros anuales según hecho probado 1º.

. Vehículo: 5.580 euros (465 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 3º.

. Vivienda: 6.696,00 euros (558 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 2º.

. Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros se reflejan en el hecho probado 8º.

. Incentivos: 461,40 euros. Según hecho probado 9º.

Respecto a los Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros del hecho probado 8º la empresa quiere añadir que el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, esta Sala considera que no ha lugar a dicha adición, porque ese mismo salario está expresado en el hecho probado 1º, por lo que sería reiterativo. En cuanto al añadido de que las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022 conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, no habría inconveniente para su adicción, pero en realidad lo lógico que sea en el hecho probado 1º, que expresa la cuantía del complemento de expatriación, y no en el hecho probado 8º que se expresan las cantidades transferidas. En cualquier caso, la fecha del acuerdo y su existencia, no han sido controvertidas, y, además, no aporta nada relevante a la controversia. Por otro lado, no podemos admitir la referencia a la testifical hecha por el recurrente, al no ser prueba idónea para revisar los hechos probados en el recurso de suplicación.

TERCERO.-Se formula por la empresa un segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, respecto de la consideración del salario de las cantidades recogidas en el hecho.

Dice el recurrente que el trabajador además del salario pactado con la empresa, recogido en su contrato de 1 de abril de 2022, suscribió unas condiciones de exterior, entre las que se encontraba el complemento de exterior, alquiler de vivienda, vehículo de empresa y bonus o variable, según los documentos 1, 2 y 8 del ramo de prueba de la demandada, sin que el actor percibiese ni tuviera que percibir ninguna otra cantidad como contraprestación a los servicios prestados para TEDAGUA, S.A. probado octavo de la sentencia de instancia. El importe de la transferencia efectuadas recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia no se corresponde con percepciones económicas que pudieran corresponder al trabajador por la prestación de servicios profesionales por cuenta ajena, ni en dinero, ni en especie y la justificación de los gastos se corresponden a la caja de TEDAGUA, S.A. ajena, en cualquier caso, a conceptos que tuviera que percibir el demandante derivados de la relación laboral.

El actor se opone a dicha infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, ya que todo lo que perciba el trabajador debe ser considerado salario, salvo prueba en contrario y, en este caso, a quien le corresponde probar que no es salario es a quien lo alega, esto es, a la empresa demandada. En el acto de la vista dice el actor, salvo la testifical propuesta por aquella, no se aportó ningún sólo justificante del trabajador que acredite que esos ingresos eran para pagar gastos de la obra o para su estancia en Marruecos y fácil lo tenía al ser ella la que disponía de esa documentación. Por tanto al no probarlo a tenor del artículo 217 de la LEC, dice el trabajador deben ser reconocidas esas cantidades como salario y así lo fundamenta la juez a quo en su Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada.

Este Sala considera que este motivo va relacionado con el motivo anterior, no habiéndose modificado el hecho probado 8º no puede admitirse. Nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia "En relación con las cantidades que mensualmente venía ingresando la empresa en la cuenta bancaria del demandante por unos importes similares entre 25.000 y 30.000 DH salvo un ingreso de 77.500 DH (2.375,00 euros, 2.850,00 euros y 7.362,00 euros respectivamente), se alega por la empresa que eran ingresos para que el trabajador pudiera abonar los gastos de reparaciones y material de ferretería necesarios en la planta, ingresos que se realizaban con justificación de tales gastos; concretamente el testigo Abel que es el director de administración y financiero ha manifestado que cuando se justificaban los gastos se le realizaba otro ingreso para que pudiera tener efectivo con el que efectuar los pagos necesarios, y ello debido a que de la cuenta bancaria de la empresa no se podía retirar dinero en efectivo y por ese motivo se enviaba el dinero a la cuenta del trabajador.

Pues bien, no se ha aportado ni un solo justificante de esos gastos pagados por el trabajador con el dinero que le ingresaba la empresa en su cuenta bancaria, lo que no tiene justificación alguna teniendo en cuenta que al demandante se le han venido realizando ingresos todos los meses al menos desde julio de 2023 y por una cantidad mínima de 2.375,00 euros."

El Juez de instancia es el que tiene plena potestad para la valoración de la prueba en su conjunto, y no este Tribunal. La facultad revisoria en suplicación no permite tener en cuenta los testimonios de testigos. La sentencia recurrida afirma que no se han justificado los gastos a los que obedecían esos ingresos según la empresa, por lo que ante la falta de prueba los considera salarios conforme al art 26 ET. Esta Sala afirma en ese sentido que no ha sido infringido dicho artículo al presumir el carácter salarial de todas las percepciones del trabajador al no haberse acreditado por la empresa, que tiene la carga de la prueba, otra cosa.

CUARTO.-Se formula un tercer motivo de recurso por la empresa al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en su punto 5, en relación con lo establecido en el Art. 51 del mismo texto legal.

Se remite la empresa a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2009, rec.: 2027/2008, que estableció que la pérdida de un servicio ha de ser considerada como causa productiva dado que la reducción del servicio genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que ante ello puede responder la empresa mediante la amortización de los puestos de trabajo sobrantes. Así mismo cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección nº 1, Sala de lo Social, rec.: 662/2017, sentencia número 882/2017, estableció: "El Tribunal Supremo tiene una doctrina consolidada respecto de la cuestión planteada, esto es si la finalización de una contrata es causa suficiente para la extinción del contrato de los trabajadores a ella adscritos, por causas objetivas, o la empresa tiene que acreditar también que no tiene posibilidades de recolocarles en otros puestos de trabajo",señalando la sentencia del alto tribunal de 1-2-2017, nº 90/2017, rec. 1595/2015, entre otras.

Además, el actor dice que el trabajador era fijo de plantilla y se acreditó, que la empresa tenía varios proyectos abiertos H.P. 6º de la sentencia y por ello podrían incorporar al trabajador en alguno de esos proyectos, hecho este que no surgió y así concluye la juez en su Fundamento de Derecho cuarto, considerando el despido improcedente con las consecuencias del artículo 56 del estatuto de los trabajadores.

Esta Sala estima que se ha acreditado el fin de la contrata para la que el trabajador demandante prestaba servicios en Marruecos en junio de 2024, se trata de una causa productiva y a la vez organizativa. Lo que se cuestiona es la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue el contrato, la imposibilidad de recolocar al trabajador despedido con contrato de trabajo fijo. La doctrina jurisprudencial parece consolidada en el sentido de negar que tal exigencia se derive del artículo 52c del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Dicho precepto, entiende el Tribunal Supremo, no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante en ella ( SSTS de 21 de julio del 2003, Ar. 7165, y de 7 de junio del 2007, Ar. 4648, entre otras). Por consiguiente, la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido suficiente, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes pueda condicionar la calificación del despido como improcedente.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero del 2018, rec 1990/2016, la consideración de la rescisión de una contrata como causa productiva que justifica recurrir al despido objetivo pasa por admitir que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores»( STS de 3 de mayo del 2016, Ar. 3142, FJ 2) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende»( STS de 26 de abril del 2013, Ar. 4767, FJ 2).

Se llega a la conclusión de concurrencia de la causa productiva en los casos de pérdida de la contrata y, consecuentemente, la procedencia del despido sin que sea necesario que la empresa haya agotado las posibilidades de recolocación y, por lo tanto, sin tener en cuenta la existencia de otras contratas. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo no ha dudado en señalar que la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que, como tal, hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. De esta forma, «el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación»( STS de 8 de julio del 2011, Ar. 6270, FJ 2). Incluso se admite que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52c ET , pero no la extinción al amparo del artículo 49.1c, preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos»( STS de 16 de julio del 2014, Ar. 4426, FJ 4).

Aplicada esta doctrina en el presente proceso hace que esta Sala considere acreditada la causa organizativa y productiva al finalizar la contrata de Marruecos, y ajustada a derecho la amortización del puesto de trabajo en despido objetivo, no estando la empresa obligada por el hecho de ser fijo a reubicar al trabajador.

Ahora bien, la parte actora en la impugnación se opone a la procedencia del despido y dice que la parte recurrente no impugna la retribución en especie que el juzgador de instancia considera, como es el arrendamiento de la vivienda y el vehículo puesto a disposición del trabajador, no incluidos en el salario a efectos de cálculo de indemnización para un despido por causas objetivas, por ese motivo ya infringe el artículo 53.1 b) del ET por considerarse un error inexcusable.

Esta Sala estima este motivo de oposición de la parte actora, que ya se advirtió en demanda al considerar insuficiente la indemnización de despido objetivo en la cantidad de 9.484,89 € sin que en el salario se incluyera la vivienda y el vehículo, y hemos de concluir que el salario en especie ha de computarse sin duda alguna en el salario para el cálculo de la indemnización de despido y su omisión constituye un error inexcusable. Por este motivo mantenemos la declaración de improcedencia del despido de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se formula un cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art.56 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que se declarase la improcedencia del despido interpretaría erróneamente lo establecido en el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende el recurrente que el despido del que ha sido objeto el actor debe ser declarado como ajustado a derecho de acuerdo con el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 51 del mismo texto legal por existir causa productiva al haber finalizado la obra que dio lugar a la contratación del actor y en la que estuvo expatriado, finalizando el contrato simultáneamente a la finalización del proyecto.

Por tal motivo, y tan sólo con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se declarase la procedencia de dicha extinción, solicita que, de ser declarado un despido improcedente con las consecuencias previstas en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede aplicarse la falta de preaviso que tan sólo está prevista para los despidos objetivos en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora se opone y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006, que decide si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas.

Estimamos que la empresa en realidad no plantea esa cuestión, y apreciamos el motivo alegado: el preaviso se prevé para el despido objetivo cuando se declara procedente, y si no se ha disfrutado se prevé su compensación económica. En este supuesto la empresa no había abonado la compensación por falta de preaviso, ni pretendía compensarla con salarios de tramitación.

Nos hallamos ante un despido que se declara improcedente, en el que el actor ha percibido su salario por su trabajo hasta la fecha del cese, al no haber habido preaviso alguno. Al despido declarado improcedente se le aplican las consecuencias previstas en el art 56 ET, que no prevé el abono de tal preaviso en ningún caso.

De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-El actor fue objeto de despido objetivo y planteó demanda de despido y cantidad. Se estimó el despido improcedente y se estimó parcialmente la cantidad reclamada.

El actor disconforme con la sentencia recurre al amparo del art 193 c) LRJS por infracción de las normas y la jurisprudencia respecto de la condena parcial al abono de cantidades. La empresa se opone a los motivos alegados en u escrito de impugnación.

En primer lugar, considera la infracción del artículo 38 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT y al art. 7 de la Directiva 2003/88 y jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia 497/2016 de 8 de junio y Sentencia 496/2016 de 8 de junio.

En segundo lugar, se formula alega la Infracción del artículo 7.1 del Código Civil en relación con la teoría de los actos propios STS de 540/2020 19 de octubre, STS 500/2020 de 5 octubre y STS 201/2015, de 9 de abril.

1.1 Respecto a la primera cuestión, el recurrente dice que la sentencia dictada infringe la normativa reseñada y la jurisprudencia citada, toda vez que fue expatriado y percibía una partida de expatriación por un importe anual de 34.095 €, por lo que, al no disfrutar las vacaciones, que en derecho le correspondían, mientras estaba trabajando en Marruecos, esta parte considera que la partida de expatriación debe ser incluida en las vacaciones, con independencia de que haya vuelto a España.

Por ese motivo le corresponde en la partida de vacaciones, la cantidad reclamada en la demanda por importe de 3.035,16 € menos 1.561,54 € percibido, da una diferencia de 1.473,62 €.

El salario para el percibo de vacaciones se compone de:

Salario base: 2.335,30 €: 30 días x 25 días=1.946,08 €

Mejora voluntaria: 858,73 € : 30 días x 25 días=715,61 €

Plus Productividad: 35,03 € : 30 días x 25 días=29,19 €

Complemento exterior: 2.841,25 €:30 días x 25 días=2.367,71 €

Total : 6.070,31

Cálculo de vacaciones 6.070,31 €: 30 día x 15 días =3.035,16 €

El actor considera que la sentencia infringe la normativa expuesta, pues si el trabajador hubiera disfrutado las vacaciones en Marruecos, hubiera percibido ese plus de expatriación, que ahora lo suprime la empresa unilateralmente en la liquidación, en contra de lo ya expuesto en la normativa infringida.

La empresa se opone y dice que las vacaciones pagadas deben obedecer a la retribución normal del trabajador según sentencia. Dice que cuando cesó el trabajador en la empresa la retribución era de 45.136'85 € al haber finalizado la expatriación, y en aquel momento debe hacerse el cálculo de la liquidación, incluyendo las vacaciones.

La sentencia de instancia dice que "Por lo que se refiere a las vacaciones hay que tener en cuenta que el trabajador tenía derecho a disfrutar de vacaciones pagadas percibiendo la retribución normal, pues durante las vacaciones, el trabajador debe quedar en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo. La retribución del trabajador cuando cesó en la empresa era la de 45.136,85 euros al haber finalizado la expatriación y no devengando el complemento de expatriación, por tanto para la liquidación de las vacaciones se ha de computar el salario fijo mensual que el demandante tenía en el momento del cese sin el complemento de expatriación, por lo que la cantidad abonada por la empresa es correcta."

Esta Sala no comparte el anterior criterio, si del 1 de enero al 31 de mayo ha trabajado en Marruecos, por ese periodo las vacaciones que ha generado, 13 días, se han de cuantificar con el salario que en aquel periodo venía percibiendo en cuantía de 2.630'47 €. El periodo trabajado en España hasta el 25 de junio, tendría correctamente liquidadas las vacaciones a razón de 104'10 € por dos días, 208'20 €. Total por vacaciones 2.838'67 €, percibido 1.561'24 €, diferencia a favor del actor 1.277'13 €.

1.2 En relación a la segunda cuestión, dice el recurrente que la sentencia de instancia argumenta que no procede el pago de los incentivos por importe de 9.538,60 € (10.000 € menos 461,40 € percibidos en abril y mayo de 2024), porque el proyecto no cumplió con la política de incentivos de la empresa al ser un proyecto deficitario. Muestra disconformidad a dicho argumento, puesto que el trabajador no tiene firmado ni en el contrato de trabajo, ni en las condiciones de trabajo exterior (Documentos 1 y 5 del ramo de prueba de la parte actora) que los incentivos se sometan a la rentabilidad del proyecto, de hecho, en la propia nómina del mes de abril de 2023 aparece incentivos 10.000 € (Documento nº 2 de la parte actora). Por tanto, entiende el actor que al abonar esa partida salarial en el año 2023, debe ser abonada la misma, en el año 2024, al haber permanecido en el proyecto encomendado hasta mayo de 2024. El actor considera que debe abonarse dicha partida el año siguiente pues la propia empresa es la que dispone de abonar la misma, sin ningún condicionante, por lo tanto, lo mismo debe suceder en el siguiente año que le abonan parcialmente 461,40 € sin ninguna justificación. Entiende que la empresa va en contra de sus propios actos. ( artículo 7.1 del Código Civil) . El Tribunal Supremo entiende que actúa contra la buena fe quien contradice, sin razón objetiva, su conducta anterior sobre la que la otra parte ha fundado su confianza legítima. ( STS 540/2020 de 19 octubre).

La empresa se opone y dice que no le corresponden los incentivos que reclama, que el actor era director de Proyecto y estaba sujeto al sistema de incentivos de la empresa del Grupo Cobra, anexo I. Dice que el resultado del proyecto fue negativo, y vinculaba al bonus del trabajador. Se remite a toda la jurisprudencia de loss bonus que van siempre vinculados a los resultados de las empresas. Afirma que se le habían dado anticipos a cuenta de los incentivos de 2022 en abril de 2023, 10.000 € y a cuenta de los incentivos de 2023, en abril y mayo de 2024, 230'70 €.

La sentencia de instancia en los fundamentos jurídicos dice que: "Esta reclamación no puede merecer favorable acogida pues conforme a la política de incentivos que tiene la empresa el importe de los mismos depende del margen neto del proyecto, y el proyecto al que estaba adscrito el demandante generó un incentivo negativo, así lo ha indicado el testigo Urbano ratificando el documento nº 8 aportado por la empresa. El demandante reclama la cantidad de 10.000 euros basándose exclusivamente en lo que percibió en el año anterior, pero con la declaración de los testigos ha quedado acreditado que los incentivos que se abonaron fueron a cuenta del incentivo que genere el proyecto a su finalización, y en este caso el incentivo finalmente ha sido negativo, por lo que el demandante no ha generado un derecho a percibir una mayor cantidad por el concepto de incentivos."

Esta Sala reitera lo ya señalado, es el Juez de instancia el que puede valorar en su conjunto la prueba, en este caso documental y testifical, sin que este Tribunal pueda reevaluar el testimonio dado en juicio, ni recomponer la valoración de la prueba. Es por ello que mantenemos el criterio de la sentencia de instancia respecto a que el incentivo debe ser enjuiciado en el contexto de la política de incentivos de la empresa.

SEGUNDO.-La empresa recurre la sentencia de instancia al amparo del art 193 b) y c) LRJS. El trabajador presenta escrito de impugnación del recurso de la empresa, oponiéndose íntegramente.

Se formula un primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, con objeto de adicionar al hecho probado octavo de la sentencia de instancia el siguiente párrafo: "Conforme certificado emitido por la Administración de Personal de Grupo Cobra, obrante al folio 8 del ramo de prueba de la demandada, el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, y conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022".

Dice la parte recurrente que las cantidades recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia en modo alguno puede entenderse que tengan la consideración de salario, pues el actor ni tan siquiera explica el motivo de dicha recepción ni éstas se corresponden con las cantidades acordadas como retribución al demandante por todos los conceptos, sino que traen causa como consta de los documentos aportados y como explícitamente manifestó el testigo, D. Abel, que dichos importes se remitían con la única finalidad de hacer frente a los gastos de la Delegación.

El actor se opone a este motivo y dice que lo que pretende la recurrente, en base a los documentos que propone, es realizar una modificación interesada de dicho hecho probado, sin que explique el error que ha cometido la juez a quo a la hora de valorar la prueba. Se remite al Fundamento Derecho tercero de la sentencia, y dice que la juez a quo va describiendo partida por partida analizando si constituye o no salario y en el caso concreto de las transferencias efectuadas a favor del trabajador, se señala que ninguna prueba aporta la parte demandada justificando dichos ingresos y así se lo reprocha la juez en dicho Fundamento de Derecho, ya que a tenor del art. 217 de la LEC le corresponde a la parte que postula, probarlo en el acto de la vista y nada de eso se acredita por la mercantil demandada. Por esta razón debe ser desestimada según el trabajador esta modificación de ese hecho probado por no cumplir los requisitos expuestos.

Esta Sala recuerda respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La sentencia de instancia en el fundamento jurídico 3º ha considerado salario regulador a los efectos del despido 126.406,25 euros anuales (346,32 euros diarios) por los siguientes conceptos:

. Salario fijo: 45.136,85 euros anuales fijado en el hecho probado 1º.

. Complemento expatriación: 34.095 euros anuales según hecho probado 1º.

. Vehículo: 5.580 euros (465 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 3º.

. Vivienda: 6.696,00 euros (558 euros x 12 meses) recogido en hecho probado 2º.

. Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros se reflejan en el hecho probado 8º.

. Incentivos: 461,40 euros. Según hecho probado 9º.

Respecto a los Ingresos realizados en la cuenta del demandante en los meses de junio 2023 a mayo 2024: 34.437,50 euros del hecho probado 8º la empresa quiere añadir que el salario bruto anual pactado con el demandante fue de 45.136,85 €, esta Sala considera que no ha lugar a dicha adición, porque ese mismo salario está expresado en el hecho probado 1º, por lo que sería reiterativo. En cuanto al añadido de que las condiciones de exterior se recogieron en el acuerdo de fecha 1 de abril de 2022 conforme el documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, no habría inconveniente para su adicción, pero en realidad lo lógico que sea en el hecho probado 1º, que expresa la cuantía del complemento de expatriación, y no en el hecho probado 8º que se expresan las cantidades transferidas. En cualquier caso, la fecha del acuerdo y su existencia, no han sido controvertidas, y, además, no aporta nada relevante a la controversia. Por otro lado, no podemos admitir la referencia a la testifical hecha por el recurrente, al no ser prueba idónea para revisar los hechos probados en el recurso de suplicación.

TERCERO.-Se formula por la empresa un segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores, respecto de la consideración del salario de las cantidades recogidas en el hecho.

Dice el recurrente que el trabajador además del salario pactado con la empresa, recogido en su contrato de 1 de abril de 2022, suscribió unas condiciones de exterior, entre las que se encontraba el complemento de exterior, alquiler de vivienda, vehículo de empresa y bonus o variable, según los documentos 1, 2 y 8 del ramo de prueba de la demandada, sin que el actor percibiese ni tuviera que percibir ninguna otra cantidad como contraprestación a los servicios prestados para TEDAGUA, S.A. probado octavo de la sentencia de instancia. El importe de la transferencia efectuadas recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia no se corresponde con percepciones económicas que pudieran corresponder al trabajador por la prestación de servicios profesionales por cuenta ajena, ni en dinero, ni en especie y la justificación de los gastos se corresponden a la caja de TEDAGUA, S.A. ajena, en cualquier caso, a conceptos que tuviera que percibir el demandante derivados de la relación laboral.

El actor se opone a dicha infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, ya que todo lo que perciba el trabajador debe ser considerado salario, salvo prueba en contrario y, en este caso, a quien le corresponde probar que no es salario es a quien lo alega, esto es, a la empresa demandada. En el acto de la vista dice el actor, salvo la testifical propuesta por aquella, no se aportó ningún sólo justificante del trabajador que acredite que esos ingresos eran para pagar gastos de la obra o para su estancia en Marruecos y fácil lo tenía al ser ella la que disponía de esa documentación. Por tanto al no probarlo a tenor del artículo 217 de la LEC, dice el trabajador deben ser reconocidas esas cantidades como salario y así lo fundamenta la juez a quo en su Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada.

Este Sala considera que este motivo va relacionado con el motivo anterior, no habiéndose modificado el hecho probado 8º no puede admitirse. Nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia "En relación con las cantidades que mensualmente venía ingresando la empresa en la cuenta bancaria del demandante por unos importes similares entre 25.000 y 30.000 DH salvo un ingreso de 77.500 DH (2.375,00 euros, 2.850,00 euros y 7.362,00 euros respectivamente), se alega por la empresa que eran ingresos para que el trabajador pudiera abonar los gastos de reparaciones y material de ferretería necesarios en la planta, ingresos que se realizaban con justificación de tales gastos; concretamente el testigo Abel que es el director de administración y financiero ha manifestado que cuando se justificaban los gastos se le realizaba otro ingreso para que pudiera tener efectivo con el que efectuar los pagos necesarios, y ello debido a que de la cuenta bancaria de la empresa no se podía retirar dinero en efectivo y por ese motivo se enviaba el dinero a la cuenta del trabajador.

Pues bien, no se ha aportado ni un solo justificante de esos gastos pagados por el trabajador con el dinero que le ingresaba la empresa en su cuenta bancaria, lo que no tiene justificación alguna teniendo en cuenta que al demandante se le han venido realizando ingresos todos los meses al menos desde julio de 2023 y por una cantidad mínima de 2.375,00 euros."

El Juez de instancia es el que tiene plena potestad para la valoración de la prueba en su conjunto, y no este Tribunal. La facultad revisoria en suplicación no permite tener en cuenta los testimonios de testigos. La sentencia recurrida afirma que no se han justificado los gastos a los que obedecían esos ingresos según la empresa, por lo que ante la falta de prueba los considera salarios conforme al art 26 ET. Esta Sala afirma en ese sentido que no ha sido infringido dicho artículo al presumir el carácter salarial de todas las percepciones del trabajador al no haberse acreditado por la empresa, que tiene la carga de la prueba, otra cosa.

CUARTO.-Se formula un tercer motivo de recurso por la empresa al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en su punto 5, en relación con lo establecido en el Art. 51 del mismo texto legal.

Se remite la empresa a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de septiembre de 2009, rec.: 2027/2008, que estableció que la pérdida de un servicio ha de ser considerada como causa productiva dado que la reducción del servicio genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que ante ello puede responder la empresa mediante la amortización de los puestos de trabajo sobrantes. Así mismo cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección nº 1, Sala de lo Social, rec.: 662/2017, sentencia número 882/2017, estableció: "El Tribunal Supremo tiene una doctrina consolidada respecto de la cuestión planteada, esto es si la finalización de una contrata es causa suficiente para la extinción del contrato de los trabajadores a ella adscritos, por causas objetivas, o la empresa tiene que acreditar también que no tiene posibilidades de recolocarles en otros puestos de trabajo",señalando la sentencia del alto tribunal de 1-2-2017, nº 90/2017, rec. 1595/2015, entre otras.

Además, el actor dice que el trabajador era fijo de plantilla y se acreditó, que la empresa tenía varios proyectos abiertos H.P. 6º de la sentencia y por ello podrían incorporar al trabajador en alguno de esos proyectos, hecho este que no surgió y así concluye la juez en su Fundamento de Derecho cuarto, considerando el despido improcedente con las consecuencias del artículo 56 del estatuto de los trabajadores.

Esta Sala estima que se ha acreditado el fin de la contrata para la que el trabajador demandante prestaba servicios en Marruecos en junio de 2024, se trata de una causa productiva y a la vez organizativa. Lo que se cuestiona es la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue el contrato, la imposibilidad de recolocar al trabajador despedido con contrato de trabajo fijo. La doctrina jurisprudencial parece consolidada en el sentido de negar que tal exigencia se derive del artículo 52c del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Dicho precepto, entiende el Tribunal Supremo, no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante en ella ( SSTS de 21 de julio del 2003, Ar. 7165, y de 7 de junio del 2007, Ar. 4648, entre otras). Por consiguiente, la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador constituye causa objetiva justificativa del despido suficiente, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes pueda condicionar la calificación del despido como improcedente.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero del 2018, rec 1990/2016, la consideración de la rescisión de una contrata como causa productiva que justifica recurrir al despido objetivo pasa por admitir que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores»( STS de 3 de mayo del 2016, Ar. 3142, FJ 2) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende»( STS de 26 de abril del 2013, Ar. 4767, FJ 2).

Se llega a la conclusión de concurrencia de la causa productiva en los casos de pérdida de la contrata y, consecuentemente, la procedencia del despido sin que sea necesario que la empresa haya agotado las posibilidades de recolocación y, por lo tanto, sin tener en cuenta la existencia de otras contratas. Y, en este sentido, el Tribunal Supremo no ha dudado en señalar que la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y que, como tal, hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. De esta forma, «el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación»( STS de 8 de julio del 2011, Ar. 6270, FJ 2). Incluso se admite que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52c ET , pero no la extinción al amparo del artículo 49.1c, preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos»( STS de 16 de julio del 2014, Ar. 4426, FJ 4).

Aplicada esta doctrina en el presente proceso hace que esta Sala considere acreditada la causa organizativa y productiva al finalizar la contrata de Marruecos, y ajustada a derecho la amortización del puesto de trabajo en despido objetivo, no estando la empresa obligada por el hecho de ser fijo a reubicar al trabajador.

Ahora bien, la parte actora en la impugnación se opone a la procedencia del despido y dice que la parte recurrente no impugna la retribución en especie que el juzgador de instancia considera, como es el arrendamiento de la vivienda y el vehículo puesto a disposición del trabajador, no incluidos en el salario a efectos de cálculo de indemnización para un despido por causas objetivas, por ese motivo ya infringe el artículo 53.1 b) del ET por considerarse un error inexcusable.

Esta Sala estima este motivo de oposición de la parte actora, que ya se advirtió en demanda al considerar insuficiente la indemnización de despido objetivo en la cantidad de 9.484,89 € sin que en el salario se incluyera la vivienda y el vehículo, y hemos de concluir que el salario en especie ha de computarse sin duda alguna en el salario para el cálculo de la indemnización de despido y su omisión constituye un error inexcusable. Por este motivo mantenemos la declaración de improcedencia del despido de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Se formula un cuarto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia por entender, dicho sea, con el debido respeto y en términos de defensa, que la sentencia de instancia interpreta erróneamente lo establecido en el Art.56 del Estatuto de los Trabajadores toda vez que se declarase la improcedencia del despido interpretaría erróneamente lo establecido en el Art. 51 del Estatuto de los Trabajadores. Entiende el recurrente que el despido del que ha sido objeto el actor debe ser declarado como ajustado a derecho de acuerdo con el Art. 52 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 51 del mismo texto legal por existir causa productiva al haber finalizado la obra que dio lugar a la contratación del actor y en la que estuvo expatriado, finalizando el contrato simultáneamente a la finalización del proyecto.

Por tal motivo, y tan sólo con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se declarase la procedencia de dicha extinción, solicita que, de ser declarado un despido improcedente con las consecuencias previstas en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede aplicarse la falta de preaviso que tan sólo está prevista para los despidos objetivos en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora se opone y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.006, que decide si es o no lícito deducir de los salarios de tramitación la cantidad abonada por la empresa en concepto de compensación por falta de preaviso en supuestos de extinción de contrato de trabajo por causas objetivas.

Estimamos que la empresa en realidad no plantea esa cuestión, y apreciamos el motivo alegado: el preaviso se prevé para el despido objetivo cuando se declara procedente, y si no se ha disfrutado se prevé su compensación económica. En este supuesto la empresa no había abonado la compensación por falta de preaviso, ni pretendía compensarla con salarios de tramitación.

Nos hallamos ante un despido que se declara improcedente, en el que el actor ha percibido su salario por su trabajo hasta la fecha del cese, al no haber habido preaviso alguno. Al despido declarado improcedente se le aplican las consecuencias previstas en el art 56 ET, que no prevé el abono de tal preaviso en ningún caso.

De acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,