Sentencia Social 200/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 922/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 del Juzgado Social nº 24 de Madrid, en la que se debatía el derecho del actor a percibir los conceptos salariales que reclama en su demanda.

El actor prestaba servicios desde el 22-8-18 como agente y representante comercial de la empresa, en situación de teletrabajo.

Ambas partes habían pactado un salario anual bruto de 43.000 euros y un variable del 10% si se cumplen objetivos.

El actor estuvo afectado por un ERTE empresarial, y en fecha 14-10-20 presentó solicitud de alta inicial por desempleo, que fue denegada por resolución del SEPE, notificada al actor el 11-11-20.

El actor fue evaluado por la empresa siendo calificado en el grupo "C" (por debajo de las expectativas). Y solicitó en fecha 1-3-21 su baja voluntaria.

Interpone demanda solicitando una cantidad por los siguientes conceptos: 6.306,67 euros brutos por diferencias salariales en el periodo de 3/20 a 9/21 y 2/21; 12.795,05 euros brutos o subsidiariamente 7.033,57 euros brutos por horas extras del periodo 11/19 a 2/21; 4.300,00 euros por el bonus o salario variable; y 263 euros por dietas o gastos de desplazamiento.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 24 de Madrid, que por sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 (autos 251/23) desestimó totalmente su pretensión señalando en síntesis que no constan probados los conceptos salariales que reclama en su demanda.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en cinco motivos.

Comencemos analizando conjuntamente los motivos primero y segundo, que se formulan al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS, y en los que pretende que se declare la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a su dictado, por entender que se ha vulnerado los arts. 97 LRJS, y 24,1 y 120 CE en cuanto a una falta de valoración de la prueba.

En concreto, en el motivo primero considera que el juez no valoró debidamente un correo electrónico (documento nº 5 de su ramo de prueba) y que por ello no declaró como probado que el actor estuvo incluido en un ERTE y se le redujo el salario en un 20%, por lo que existe un error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo considera de nuevo que el juez no valoró la prueba presentada a los efectos de declarar probado que durante el período del ERTE el actor continuó realizando su jornada completa y que por ello realizó en este periodo las horas extraordinarias que se reclaman.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección del TSJ de Madrid en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

Por otra parte, en cuanto a la valoración de la prueba, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y unánime, no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más(13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15) puesto que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.".?

A este respecto, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

Finalmente, respecto al posible error en la valoración de la prueba,la tradicional doctrina del Tribunal Constitucional, que sintetiza la STC núm. 201/2004 (Sala Segunda), de 15 noviembre (Recurso de Amparo núm. 2535/2003 ) en su F.3: "...un error del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fácticos que le han servido para resolver el asunto sometido a su decisión puede determinar una infracción del art. 24.1 CE . Ahora bien, para que se produzca tal violación es necesario que concurran determinados requisitos, pues no toda inexactitud o equivocación del órgano judicial adquiere relevancia constitucional. En primer lugar, el error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo. Además la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental. Por último el error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca ( SSTC, por todas, 194/2003, de 27 de octubre, F. 4 ; 196/2003, de 27 de octubre, F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 63/2004, de 19 de abril , F. 3 )."

El recurrente solicita la nulidad de la sentencia por entender que ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por no declarar como probados determinados hechos que considera acreditados.

Hay que tener en cuenta que el recurrente no alega incongruencia omisiva de la sentencia, la cual sí podría causar indefensión, sino mero error en la valoración por no estar conforme con la resolución adoptada por el juzgador de instancia.

En modo alguno puede admitirse la nulidad de sentencia por entender que el juez no ha valorado debidamente la prueba practicada, ya que la nulidad solo procede cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte recurrente.

En todo caso, dicha infracción debe plantearse por la letra b) del art. 193 LRJS a fin de solicitar la revisión de hechos probados; pero como dicha pretensión se ejercita en el tercer motivo del recurso, será objeto de valoración posterior.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la introducción de un nuevo hecho probado con el número PRIMERO BIS , con el siguiente contenido:

"En fecha 18 de febrero la empresa remitió un correo al trabajador en el que le indicaba: "ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta".

Se apoya en el documento nº 5 de su ramo de prueba, que es un correo remitido por la empresa al actor en fecha 18 de febrero de 2021, con el siguiente contenido:

"Hola Abelardo, Tal como hablamos ayer, paso a detallarte punto a punto donde nos encontramos:

ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta." (...)

CUMPLIMIENTO DE HORARIOS: La compañía te comunicó tu % de reducción de jornada, considerando justamente que por la naturaleza de tu trabajo sería más racional que adecuaras tu jornada en función de la agenda que tenías con tus clientes. En ningún caso se te ha solicitado que hicieras una jornada superior a la estipulada por la reducción de contrato en la que te hallabas.Lo mismo que este pasado lunes, en que comunicamos a toda la plantilla de comercial y oficinas un ERTE en la que se suspendía el contrato de trabajo por un día, avisándote con más de 3 días de anticipación, que es lo que tenemos pactado con el ERTE en curso."

Reproducimos el citado correo porque la empresa no niega su contenido en el escrito de impugnación.

El recurrente pretende con dicho hecho acreditar que la empresa reconocía la situación del ERTE, que durante el periodo de ERTE la empresa le abonó menos salario y que realizaba una jornada superior a la ordinaria.

En el hecho probado Quinto de la sentencia consta:

"QUINTO.- El 14/10/2020 D. Abelardo presentó solicitud de Alta inicial por desempleo, el SPEE dictó Resolución denegatoria que consta aportada al folio 262 de los autos. Dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo de revisión no puede estimarse, no sólo porque la situación de ERTE es un hecho que fue reconocido por la empresa y se deduce claramente del hecho probado quinto de la sentencia, sino porque del contenido de dicho documento, que se pretende incorporar parcialmente, no se deduce ni la realización de una jornada superior, ni la realización de horas extraordinarias; por lo que la revisión solicitada resulta irrelevante a los efectos de la presente resolución.

CUARTO.-El cuarto motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción del artículo 26 ET y jurisprudencia interpretativa respecto a la reclamación de las diferencias salariales durante el periodo del ERTE.

Alega el actor que como el SEPE no le ha abonado el 20% del salario que había sido reducido por la empresa, corresponde a la empresa asumir el abono de dicha diferencia salarial.

En el escrito de impugnación la empresa alega que no puede incurrir en responsabilidad porque "hasta en dos ocasiones (08/11/2020 y 11/02/2021) comunicó al SPEE que el actor no estaba percibiendo la prestación pero también se desprende que el actor presentó solicitud de Alta inicial por desempleo y que el SPEE dictó Resolución denegatoria (folio 262 de los autos) y que dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo no puede estimarse porque no consta probado que la empresa realizara en el periodo del ERTE alguna conducta por la que incurriera en responsabilidad empresarial, como no tramitar el ERTE o no comunicar al SEPE la inclusión del trabajador; además de que consta probado que el SEPE denegó la prestación al actor y dicha resolución no fue recurrida por el trabajador en ningún momento, pudiendo ser el SEPE el responsable del pago de la prestación reclamada, por lo que no apreciamos ninguna responsabilidad empresarial por las diferencias salariales reclamadas.

QUINTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción de la jurisprudencia respecto al abono de las horas extraordinarias realizadas durante el periodo del ERTE.

Alega el recurrente que el actor solicitó por escrito que la empresa aportara el registro de jornada, que fue acordado por auto de fecha 3-4-24, y no habiéndolo presentado la empresa, no debe asumir el actor la carga probatoria exigida por la sentencia.

La sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019 resolvió que los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3, y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Con relación a la carga de la prueba en la reclamación de horas extras, la STSJ Cataluña de 12 de enero de 2023, rec 5906/22 ,señala:

"Sobre esta misma cuestión la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2022, RS nº 818/2022 , ha dicho lo siguiente:

"En cuanto a las consecuencias de la falta de prueba por la empleadora de la jornada realmente realizada por medio del registro obligatorio, la sentencia de esta Sala de fecha 14/04/2022 Nº de Recurso: 6963/2021 , recuerda que:

" En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34. Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora".

Sigue diciendo la misma sentencia: "La sentencia de esta Sala de 31/03/2022 Nº de Recurso: 7738/2021 especifica en materia de horas extras, que es una situación parangonable con la que aquí se discute, -realización de una jornada superior a la pactada-, que:

"... la previsión del 34.9 ET debe armonizarse con el art. 217 LEC ("Carga de la prueba") cuando indica que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2), e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3), todo ello matizado con el mandato de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (apartado 7). Del análisis conjunto de dichas normas, atendida la obligación que tiene la empresa de mantener un registro horario en el que se detalle el tiempo de trabajo y, en consecuencia, las horas extraordinarias caso de que existan, es evidente que dicha parte (la empresa demandada) dispone de mayor disponibilidad y facilidad probatoria: razón por la que, en el caso de ser requerida para aportar dicho registro y de no cumplirlo, debe considerarse probado lo alegado en la demanda, de no ser algo totalmente ilógico, absurdo o irracional; en otro caso, de realizar otra interpretación, estaríamos incumpliendo la voluntad de la ley, que en su exposición de motivos explica que: "Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 , afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada".Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro "coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensiónque no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario". Aunque la interpretación recogida en esta Sentencia de la Audiencia Nacional no fue confirmada, el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo , afirmó que " de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...".

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia 4229/2021, de 1-9-2021, recurso 2121/2021 , referida a una reclamación por horas extras posteriores a 12-5-2019, en la que se razona que: "En cuanto las horas extras, es cierto que el actor, como recoge la sentencia recurrida, no ha probado la realización de las horas que reclama, y por tanto, deberíamos rechazar esta pretensión con los mismos argumentos que utilizó el Juzgado, pero, ese criterio jurisprudencial que obligaba al trabajador probar la realización de cada hora extra que se reclamaba, entendemos que decayó a partir del 13.3.2019, fecha en que se modificó el art. 34 del TRLET añadiéndole un nuevo párrafo, el noveno ... Por tanto, a partir de ese momento, corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones, por lo que correspondiéndole a la empresa y, no al trabajador la carga de la prueba, en el presente caso en que la empresa no compareció a juicio, se debe tener por acreditas todas y cada una de las horas que el trabajador dice que realizó."

Dado que la empresa incumplió su obligación de llevar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada, en los términos que utiliza la sentencia del TJUE antes citada, se le ha de reconocer al recurrente la jornada que postula...".

En el mismo sentido, la STSJ de Madrid de fecha 31 de enero de 2024, rec 788/2023 ,señala:

"Así, en relación a dicho extremo, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 que " es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)", considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada.

Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000 , recordando la doctrina del Tribunal Supremo : "(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10353) y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 ( RJ 1990 , 6094) , 18 de febrero de 1991 ( RJ 1991 , 847) , 21 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9978 ) y 15 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6157) ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...".

A lo anterior se añade que, con arreglo al artículo 35 del ET recae sobre la empresa el registro del tiempo de trabajo y, en su caso, de las horas extras, no pudiendo perjudicar al trabajador la ausencia de prueba sobre las horas extras consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de registro de las horas extras.En consecuencia, y por efecto del artículo 35 del ET y 94.2 de la LRJS , si el trabajador acredita hechos que hacen presumir la realización de horas extras será el empresario el que, a través de esos sistemas de registro del tiempo de trabajo, deba desvirtuar la realidad de esa jornada superior a la ordinaria."

El recurrente alega que la falta de aportación por parte de la empresa del registro de jornada, conlleva que las horas extras reclamadas estén debidamente acreditadas.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, el juez "a quo" concluye:

"Sentado lo anterior, es evidente, en el caso que nos ocupa, que el actor no ha cumplido con las anteriores exigencias fácticas ni jurídicas para el éxito de su pretensión, ni siquiera en las iniciales alegaciones fácticas que debieron contenerse en la demanda, como escrito rector del procedimiento, ni tampoco en las conclusiones, -también fácticas-, que debieron obtenerse de la prueba practicada en el Plenario, ni siquiera de las conclusiones orales, ya jurídicas, realizadas en el acto del juicio tras la práctica de la prueba. Resultando, en definitiva, imposible para este Juzgador, declarar que la verdadera jornada de trabajo realizada por el trabajador entre noviembre de 2019 y febrero de 2021 es la que se afirma en en la demanda, por su simple referencia consecuentemente, no es posible reconocer ningún exceso que debiera ser remunerado como horas extraordinarias".

Y en el escrito de impugnación la empresa alega que: "los registros horarios que se aportaron por esta parte en el juicio (documento nº 4 del ramo de prueba) demuestran que el actor fichaba a la entrada y a la salida pero no reflejaba ninguna pausa a lo largo de todo el día. Ni para hacer un descanso, ni para comer, ni para ir al servicio, etc., lo que constituye un incumplimiento de la obligatoriedad de fichar correctamente".

El motivo no puede estimarse porque, habiéndose aportado por la empresa el registro de la jornada del trabajador (documento nº 4 de la empresa), no se produce una inversión de la carta de la prueba, y lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la capacidad valorativa del juez de instancia, que no es posible el sede de suplicación al no apreciarse error alguno en su valoración, ya que el actor no aporta prueba alguna de la realización de una jornada superior durante el periodo reclamado; motivo por el que debe confirmarse la sentencia recurrida en su integridad.

SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 del Juzgado Social nº 24 de Madrid, en la que se debatía el derecho del actor a percibir los conceptos salariales que reclama en su demanda.

El actor prestaba servicios desde el 22-8-18 como agente y representante comercial de la empresa, en situación de teletrabajo.

Ambas partes habían pactado un salario anual bruto de 43.000 euros y un variable del 10% si se cumplen objetivos.

El actor estuvo afectado por un ERTE empresarial, y en fecha 14-10-20 presentó solicitud de alta inicial por desempleo, que fue denegada por resolución del SEPE, notificada al actor el 11-11-20.

El actor fue evaluado por la empresa siendo calificado en el grupo "C" (por debajo de las expectativas). Y solicitó en fecha 1-3-21 su baja voluntaria.

Interpone demanda solicitando una cantidad por los siguientes conceptos: 6.306,67 euros brutos por diferencias salariales en el periodo de 3/20 a 9/21 y 2/21; 12.795,05 euros brutos o subsidiariamente 7.033,57 euros brutos por horas extras del periodo 11/19 a 2/21; 4.300,00 euros por el bonus o salario variable; y 263 euros por dietas o gastos de desplazamiento.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 24 de Madrid, que por sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 (autos 251/23) desestimó totalmente su pretensión señalando en síntesis que no constan probados los conceptos salariales que reclama en su demanda.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en cinco motivos.

Comencemos analizando conjuntamente los motivos primero y segundo, que se formulan al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS, y en los que pretende que se declare la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a su dictado, por entender que se ha vulnerado los arts. 97 LRJS, y 24,1 y 120 CE en cuanto a una falta de valoración de la prueba.

En concreto, en el motivo primero considera que el juez no valoró debidamente un correo electrónico (documento nº 5 de su ramo de prueba) y que por ello no declaró como probado que el actor estuvo incluido en un ERTE y se le redujo el salario en un 20%, por lo que existe un error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo considera de nuevo que el juez no valoró la prueba presentada a los efectos de declarar probado que durante el período del ERTE el actor continuó realizando su jornada completa y que por ello realizó en este periodo las horas extraordinarias que se reclaman.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección del TSJ de Madrid en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

Por otra parte, en cuanto a la valoración de la prueba, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y unánime, no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más(13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15) puesto que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.".?

A este respecto, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

Finalmente, respecto al posible error en la valoración de la prueba,la tradicional doctrina del Tribunal Constitucional, que sintetiza la STC núm. 201/2004 (Sala Segunda), de 15 noviembre (Recurso de Amparo núm. 2535/2003 ) en su F.3: "...un error del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fácticos que le han servido para resolver el asunto sometido a su decisión puede determinar una infracción del art. 24.1 CE . Ahora bien, para que se produzca tal violación es necesario que concurran determinados requisitos, pues no toda inexactitud o equivocación del órgano judicial adquiere relevancia constitucional. En primer lugar, el error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo. Además la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental. Por último el error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca ( SSTC, por todas, 194/2003, de 27 de octubre, F. 4 ; 196/2003, de 27 de octubre, F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 63/2004, de 19 de abril , F. 3 )."

El recurrente solicita la nulidad de la sentencia por entender que ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por no declarar como probados determinados hechos que considera acreditados.

Hay que tener en cuenta que el recurrente no alega incongruencia omisiva de la sentencia, la cual sí podría causar indefensión, sino mero error en la valoración por no estar conforme con la resolución adoptada por el juzgador de instancia.

En modo alguno puede admitirse la nulidad de sentencia por entender que el juez no ha valorado debidamente la prueba practicada, ya que la nulidad solo procede cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte recurrente.

En todo caso, dicha infracción debe plantearse por la letra b) del art. 193 LRJS a fin de solicitar la revisión de hechos probados; pero como dicha pretensión se ejercita en el tercer motivo del recurso, será objeto de valoración posterior.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la introducción de un nuevo hecho probado con el número PRIMERO BIS , con el siguiente contenido:

"En fecha 18 de febrero la empresa remitió un correo al trabajador en el que le indicaba: "ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta".

Se apoya en el documento nº 5 de su ramo de prueba, que es un correo remitido por la empresa al actor en fecha 18 de febrero de 2021, con el siguiente contenido:

"Hola Abelardo, Tal como hablamos ayer, paso a detallarte punto a punto donde nos encontramos:

ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta." (...)

CUMPLIMIENTO DE HORARIOS: La compañía te comunicó tu % de reducción de jornada, considerando justamente que por la naturaleza de tu trabajo sería más racional que adecuaras tu jornada en función de la agenda que tenías con tus clientes. En ningún caso se te ha solicitado que hicieras una jornada superior a la estipulada por la reducción de contrato en la que te hallabas.Lo mismo que este pasado lunes, en que comunicamos a toda la plantilla de comercial y oficinas un ERTE en la que se suspendía el contrato de trabajo por un día, avisándote con más de 3 días de anticipación, que es lo que tenemos pactado con el ERTE en curso."

Reproducimos el citado correo porque la empresa no niega su contenido en el escrito de impugnación.

El recurrente pretende con dicho hecho acreditar que la empresa reconocía la situación del ERTE, que durante el periodo de ERTE la empresa le abonó menos salario y que realizaba una jornada superior a la ordinaria.

En el hecho probado Quinto de la sentencia consta:

"QUINTO.- El 14/10/2020 D. Abelardo presentó solicitud de Alta inicial por desempleo, el SPEE dictó Resolución denegatoria que consta aportada al folio 262 de los autos. Dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo de revisión no puede estimarse, no sólo porque la situación de ERTE es un hecho que fue reconocido por la empresa y se deduce claramente del hecho probado quinto de la sentencia, sino porque del contenido de dicho documento, que se pretende incorporar parcialmente, no se deduce ni la realización de una jornada superior, ni la realización de horas extraordinarias; por lo que la revisión solicitada resulta irrelevante a los efectos de la presente resolución.

CUARTO.-El cuarto motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción del artículo 26 ET y jurisprudencia interpretativa respecto a la reclamación de las diferencias salariales durante el periodo del ERTE.

Alega el actor que como el SEPE no le ha abonado el 20% del salario que había sido reducido por la empresa, corresponde a la empresa asumir el abono de dicha diferencia salarial.

En el escrito de impugnación la empresa alega que no puede incurrir en responsabilidad porque "hasta en dos ocasiones (08/11/2020 y 11/02/2021) comunicó al SPEE que el actor no estaba percibiendo la prestación pero también se desprende que el actor presentó solicitud de Alta inicial por desempleo y que el SPEE dictó Resolución denegatoria (folio 262 de los autos) y que dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo no puede estimarse porque no consta probado que la empresa realizara en el periodo del ERTE alguna conducta por la que incurriera en responsabilidad empresarial, como no tramitar el ERTE o no comunicar al SEPE la inclusión del trabajador; además de que consta probado que el SEPE denegó la prestación al actor y dicha resolución no fue recurrida por el trabajador en ningún momento, pudiendo ser el SEPE el responsable del pago de la prestación reclamada, por lo que no apreciamos ninguna responsabilidad empresarial por las diferencias salariales reclamadas.

QUINTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción de la jurisprudencia respecto al abono de las horas extraordinarias realizadas durante el periodo del ERTE.

Alega el recurrente que el actor solicitó por escrito que la empresa aportara el registro de jornada, que fue acordado por auto de fecha 3-4-24, y no habiéndolo presentado la empresa, no debe asumir el actor la carga probatoria exigida por la sentencia.

La sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019 resolvió que los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3, y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Con relación a la carga de la prueba en la reclamación de horas extras, la STSJ Cataluña de 12 de enero de 2023, rec 5906/22 ,señala:

"Sobre esta misma cuestión la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2022, RS nº 818/2022 , ha dicho lo siguiente:

"En cuanto a las consecuencias de la falta de prueba por la empleadora de la jornada realmente realizada por medio del registro obligatorio, la sentencia de esta Sala de fecha 14/04/2022 Nº de Recurso: 6963/2021 , recuerda que:

" En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34. Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora".

Sigue diciendo la misma sentencia: "La sentencia de esta Sala de 31/03/2022 Nº de Recurso: 7738/2021 especifica en materia de horas extras, que es una situación parangonable con la que aquí se discute, -realización de una jornada superior a la pactada-, que:

"... la previsión del 34.9 ET debe armonizarse con el art. 217 LEC ("Carga de la prueba") cuando indica que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2), e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3), todo ello matizado con el mandato de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (apartado 7). Del análisis conjunto de dichas normas, atendida la obligación que tiene la empresa de mantener un registro horario en el que se detalle el tiempo de trabajo y, en consecuencia, las horas extraordinarias caso de que existan, es evidente que dicha parte (la empresa demandada) dispone de mayor disponibilidad y facilidad probatoria: razón por la que, en el caso de ser requerida para aportar dicho registro y de no cumplirlo, debe considerarse probado lo alegado en la demanda, de no ser algo totalmente ilógico, absurdo o irracional; en otro caso, de realizar otra interpretación, estaríamos incumpliendo la voluntad de la ley, que en su exposición de motivos explica que: "Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 , afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada".Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro "coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensiónque no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario". Aunque la interpretación recogida en esta Sentencia de la Audiencia Nacional no fue confirmada, el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo , afirmó que " de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...".

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia 4229/2021, de 1-9-2021, recurso 2121/2021 , referida a una reclamación por horas extras posteriores a 12-5-2019, en la que se razona que: "En cuanto las horas extras, es cierto que el actor, como recoge la sentencia recurrida, no ha probado la realización de las horas que reclama, y por tanto, deberíamos rechazar esta pretensión con los mismos argumentos que utilizó el Juzgado, pero, ese criterio jurisprudencial que obligaba al trabajador probar la realización de cada hora extra que se reclamaba, entendemos que decayó a partir del 13.3.2019, fecha en que se modificó el art. 34 del TRLET añadiéndole un nuevo párrafo, el noveno ... Por tanto, a partir de ese momento, corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones, por lo que correspondiéndole a la empresa y, no al trabajador la carga de la prueba, en el presente caso en que la empresa no compareció a juicio, se debe tener por acreditas todas y cada una de las horas que el trabajador dice que realizó."

Dado que la empresa incumplió su obligación de llevar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada, en los términos que utiliza la sentencia del TJUE antes citada, se le ha de reconocer al recurrente la jornada que postula...".

En el mismo sentido, la STSJ de Madrid de fecha 31 de enero de 2024, rec 788/2023 ,señala:

"Así, en relación a dicho extremo, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 que " es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)", considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada.

Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000 , recordando la doctrina del Tribunal Supremo : "(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10353) y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 ( RJ 1990 , 6094) , 18 de febrero de 1991 ( RJ 1991 , 847) , 21 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9978 ) y 15 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6157) ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...".

A lo anterior se añade que, con arreglo al artículo 35 del ET recae sobre la empresa el registro del tiempo de trabajo y, en su caso, de las horas extras, no pudiendo perjudicar al trabajador la ausencia de prueba sobre las horas extras consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de registro de las horas extras.En consecuencia, y por efecto del artículo 35 del ET y 94.2 de la LRJS , si el trabajador acredita hechos que hacen presumir la realización de horas extras será el empresario el que, a través de esos sistemas de registro del tiempo de trabajo, deba desvirtuar la realidad de esa jornada superior a la ordinaria."

El recurrente alega que la falta de aportación por parte de la empresa del registro de jornada, conlleva que las horas extras reclamadas estén debidamente acreditadas.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, el juez "a quo" concluye:

"Sentado lo anterior, es evidente, en el caso que nos ocupa, que el actor no ha cumplido con las anteriores exigencias fácticas ni jurídicas para el éxito de su pretensión, ni siquiera en las iniciales alegaciones fácticas que debieron contenerse en la demanda, como escrito rector del procedimiento, ni tampoco en las conclusiones, -también fácticas-, que debieron obtenerse de la prueba practicada en el Plenario, ni siquiera de las conclusiones orales, ya jurídicas, realizadas en el acto del juicio tras la práctica de la prueba. Resultando, en definitiva, imposible para este Juzgador, declarar que la verdadera jornada de trabajo realizada por el trabajador entre noviembre de 2019 y febrero de 2021 es la que se afirma en en la demanda, por su simple referencia consecuentemente, no es posible reconocer ningún exceso que debiera ser remunerado como horas extraordinarias".

Y en el escrito de impugnación la empresa alega que: "los registros horarios que se aportaron por esta parte en el juicio (documento nº 4 del ramo de prueba) demuestran que el actor fichaba a la entrada y a la salida pero no reflejaba ninguna pausa a lo largo de todo el día. Ni para hacer un descanso, ni para comer, ni para ir al servicio, etc., lo que constituye un incumplimiento de la obligatoriedad de fichar correctamente".

El motivo no puede estimarse porque, habiéndose aportado por la empresa el registro de la jornada del trabajador (documento nº 4 de la empresa), no se produce una inversión de la carta de la prueba, y lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la capacidad valorativa del juez de instancia, que no es posible el sede de suplicación al no apreciarse error alguno en su valoración, ya que el actor no aporta prueba alguna de la realización de una jornada superior durante el periodo reclamado; motivo por el que debe confirmarse la sentencia recurrida en su integridad.

SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 del Juzgado Social nº 24 de Madrid, en la que se debatía el derecho del actor a percibir los conceptos salariales que reclama en su demanda.

El actor prestaba servicios desde el 22-8-18 como agente y representante comercial de la empresa, en situación de teletrabajo.

Ambas partes habían pactado un salario anual bruto de 43.000 euros y un variable del 10% si se cumplen objetivos.

El actor estuvo afectado por un ERTE empresarial, y en fecha 14-10-20 presentó solicitud de alta inicial por desempleo, que fue denegada por resolución del SEPE, notificada al actor el 11-11-20.

El actor fue evaluado por la empresa siendo calificado en el grupo "C" (por debajo de las expectativas). Y solicitó en fecha 1-3-21 su baja voluntaria.

Interpone demanda solicitando una cantidad por los siguientes conceptos: 6.306,67 euros brutos por diferencias salariales en el periodo de 3/20 a 9/21 y 2/21; 12.795,05 euros brutos o subsidiariamente 7.033,57 euros brutos por horas extras del periodo 11/19 a 2/21; 4.300,00 euros por el bonus o salario variable; y 263 euros por dietas o gastos de desplazamiento.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 24 de Madrid, que por sentencia de fecha 7 de mayo de 2025 (autos 251/23) desestimó totalmente su pretensión señalando en síntesis que no constan probados los conceptos salariales que reclama en su demanda.

SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en cinco motivos.

Comencemos analizando conjuntamente los motivos primero y segundo, que se formulan al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS, y en los que pretende que se declare la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo a su dictado, por entender que se ha vulnerado los arts. 97 LRJS, y 24,1 y 120 CE en cuanto a una falta de valoración de la prueba.

En concreto, en el motivo primero considera que el juez no valoró debidamente un correo electrónico (documento nº 5 de su ramo de prueba) y que por ello no declaró como probado que el actor estuvo incluido en un ERTE y se le redujo el salario en un 20%, por lo que existe un error en la valoración de la prueba.

En el segundo motivo considera de nuevo que el juez no valoró la prueba presentada a los efectos de declarar probado que durante el período del ERTE el actor continuó realizando su jornada completa y que por ello realizó en este periodo las horas extraordinarias que se reclaman.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

El mismo Tribunal Constitucional y el TS (entre otras, en sentencias de 30-1-04, Rcud. 3221/02 y de 3-10-06, Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales.

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección del TSJ de Madrid en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022 :

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 )y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 )".

Por otra parte, en cuanto a la valoración de la prueba, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada y unánime, no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más(13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15) puesto que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.".?

A este respecto, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

Finalmente, respecto al posible error en la valoración de la prueba,la tradicional doctrina del Tribunal Constitucional, que sintetiza la STC núm. 201/2004 (Sala Segunda), de 15 noviembre (Recurso de Amparo núm. 2535/2003 ) en su F.3: "...un error del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fácticos que le han servido para resolver el asunto sometido a su decisión puede determinar una infracción del art. 24.1 CE . Ahora bien, para que se produzca tal violación es necesario que concurran determinados requisitos, pues no toda inexactitud o equivocación del órgano judicial adquiere relevancia constitucional. En primer lugar, el error ha de ser patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia. El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo. Además la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental. Por último el error ha de producir efectos negativos en la esfera jurídica de quien lo invoca ( SSTC, por todas, 194/2003, de 27 de octubre, F. 4 ; 196/2003, de 27 de octubre, F. 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 63/2004, de 19 de abril , F. 3 )."

El recurrente solicita la nulidad de la sentencia por entender que ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por no declarar como probados determinados hechos que considera acreditados.

Hay que tener en cuenta que el recurrente no alega incongruencia omisiva de la sentencia, la cual sí podría causar indefensión, sino mero error en la valoración por no estar conforme con la resolución adoptada por el juzgador de instancia.

En modo alguno puede admitirse la nulidad de sentencia por entender que el juez no ha valorado debidamente la prueba practicada, ya que la nulidad solo procede cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte recurrente.

En todo caso, dicha infracción debe plantearse por la letra b) del art. 193 LRJS a fin de solicitar la revisión de hechos probados; pero como dicha pretensión se ejercita en el tercer motivo del recurso, será objeto de valoración posterior.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la introducción de un nuevo hecho probado con el número PRIMERO BIS , con el siguiente contenido:

"En fecha 18 de febrero la empresa remitió un correo al trabajador en el que le indicaba: "ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta".

Se apoya en el documento nº 5 de su ramo de prueba, que es un correo remitido por la empresa al actor en fecha 18 de febrero de 2021, con el siguiente contenido:

"Hola Abelardo, Tal como hablamos ayer, paso a detallarte punto a punto donde nos encontramos:

ERTE: Como sabes, estamos resolviendo tu situación con el SEPE para que puedan tramitar el subsidio pertinente, proporcionando nuevamente a la administración toda la información. Reitero de nuevo el ofrecimiento por parte de la compañía, como hemos hecho con toda la plantilla, de poner a disposición un anticipo hasta que la situación quede resuelta." (...)

CUMPLIMIENTO DE HORARIOS: La compañía te comunicó tu % de reducción de jornada, considerando justamente que por la naturaleza de tu trabajo sería más racional que adecuaras tu jornada en función de la agenda que tenías con tus clientes. En ningún caso se te ha solicitado que hicieras una jornada superior a la estipulada por la reducción de contrato en la que te hallabas.Lo mismo que este pasado lunes, en que comunicamos a toda la plantilla de comercial y oficinas un ERTE en la que se suspendía el contrato de trabajo por un día, avisándote con más de 3 días de anticipación, que es lo que tenemos pactado con el ERTE en curso."

Reproducimos el citado correo porque la empresa no niega su contenido en el escrito de impugnación.

El recurrente pretende con dicho hecho acreditar que la empresa reconocía la situación del ERTE, que durante el periodo de ERTE la empresa le abonó menos salario y que realizaba una jornada superior a la ordinaria.

En el hecho probado Quinto de la sentencia consta:

"QUINTO.- El 14/10/2020 D. Abelardo presentó solicitud de Alta inicial por desempleo, el SPEE dictó Resolución denegatoria que consta aportada al folio 262 de los autos. Dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo de revisión no puede estimarse, no sólo porque la situación de ERTE es un hecho que fue reconocido por la empresa y se deduce claramente del hecho probado quinto de la sentencia, sino porque del contenido de dicho documento, que se pretende incorporar parcialmente, no se deduce ni la realización de una jornada superior, ni la realización de horas extraordinarias; por lo que la revisión solicitada resulta irrelevante a los efectos de la presente resolución.

CUARTO.-El cuarto motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción del artículo 26 ET y jurisprudencia interpretativa respecto a la reclamación de las diferencias salariales durante el periodo del ERTE.

Alega el actor que como el SEPE no le ha abonado el 20% del salario que había sido reducido por la empresa, corresponde a la empresa asumir el abono de dicha diferencia salarial.

En el escrito de impugnación la empresa alega que no puede incurrir en responsabilidad porque "hasta en dos ocasiones (08/11/2020 y 11/02/2021) comunicó al SPEE que el actor no estaba percibiendo la prestación pero también se desprende que el actor presentó solicitud de Alta inicial por desempleo y que el SPEE dictó Resolución denegatoria (folio 262 de los autos) y que dicha resolución fue notificada al actor el 11/11/2020."

El motivo no puede estimarse porque no consta probado que la empresa realizara en el periodo del ERTE alguna conducta por la que incurriera en responsabilidad empresarial, como no tramitar el ERTE o no comunicar al SEPE la inclusión del trabajador; además de que consta probado que el SEPE denegó la prestación al actor y dicha resolución no fue recurrida por el trabajador en ningún momento, pudiendo ser el SEPE el responsable del pago de la prestación reclamada, por lo que no apreciamos ninguna responsabilidad empresarial por las diferencias salariales reclamadas.

QUINTO.-El quinto motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción de la jurisprudencia respecto al abono de las horas extraordinarias realizadas durante el periodo del ERTE.

Alega el recurrente que el actor solicitó por escrito que la empresa aportara el registro de jornada, que fue acordado por auto de fecha 3-4-24, y no habiéndolo presentado la empresa, no debe asumir el actor la carga probatoria exigida por la sentencia.

La sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019 resolvió que los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4, apartado 1, 11, apartado 3, y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador jornada laboral diaria realizada por cada trabajador.

Con relación a la carga de la prueba en la reclamación de horas extras, la STSJ Cataluña de 12 de enero de 2023, rec 5906/22 ,señala:

"Sobre esta misma cuestión la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2022, RS nº 818/2022 , ha dicho lo siguiente:

"En cuanto a las consecuencias de la falta de prueba por la empleadora de la jornada realmente realizada por medio del registro obligatorio, la sentencia de esta Sala de fecha 14/04/2022 Nº de Recurso: 6963/2021 , recuerda que:

" En este sentido, tras entrada en vigor del RD Ley 8/2019 de 8 de marzo, con la nueva redacción dada al art. 34.9 del ET , así como la STJUE de 14 de mayo de 2019, asunto C- 55/2018 hay que tener en cuenta que " para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2 , de la Carta, los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador". La entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que la doctrina jurisprudencial recogida -entre otras coincidentes- por la STS de 20 de diciembre de 2017 (RCUD 206/2006 ) según la cual la obligación de registro que impone el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) "se refiere exclusivamente a las horas extras", se ha visto superada por la modificación de su artículo 34. Por esa razón, a partir de 12/05/2019 el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora".

Sigue diciendo la misma sentencia: "La sentencia de esta Sala de 31/03/2022 Nº de Recurso: 7738/2021 especifica en materia de horas extras, que es una situación parangonable con la que aquí se discute, -realización de una jornada superior a la pactada-, que:

"... la previsión del 34.9 ET debe armonizarse con el art. 217 LEC ("Carga de la prueba") cuando indica que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2), e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3), todo ello matizado con el mandato de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (apartado 7). Del análisis conjunto de dichas normas, atendida la obligación que tiene la empresa de mantener un registro horario en el que se detalle el tiempo de trabajo y, en consecuencia, las horas extraordinarias caso de que existan, es evidente que dicha parte (la empresa demandada) dispone de mayor disponibilidad y facilidad probatoria: razón por la que, en el caso de ser requerida para aportar dicho registro y de no cumplirlo, debe considerarse probado lo alegado en la demanda, de no ser algo totalmente ilógico, absurdo o irracional; en otro caso, de realizar otra interpretación, estaríamos incumpliendo la voluntad de la ley, que en su exposición de motivos explica que: "Una de las circunstancias que han incidido en los problemas del control de la jornada por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, así como en las dificultades de reclamación por parte de las personas trabajadoras afectadas por esa extralimitación horaria y que, a la postre, ha facilitado la realización de jornadas superiores a las legalmente establecidas o convencionalmente pactadas, ha sido la ausencia en el Estatuto de los Trabajadores de una obligación clara por parte de la empresa del registro de la jornada que realizan las personas trabajadoras.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de diciembre de 2015 , afirmó que "el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada".Y, a mayor abundamiento, precisó que la inexistencia del registro "coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensiónque no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario". Aunque la interpretación recogida en esta Sentencia de la Audiencia Nacional no fue confirmada, el Tribunal Supremo en su Sentencia 246/2017, de 23 de marzo , afirmó que " de lege ferenda convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias...".

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia 4229/2021, de 1-9-2021, recurso 2121/2021 , referida a una reclamación por horas extras posteriores a 12-5-2019, en la que se razona que: "En cuanto las horas extras, es cierto que el actor, como recoge la sentencia recurrida, no ha probado la realización de las horas que reclama, y por tanto, deberíamos rechazar esta pretensión con los mismos argumentos que utilizó el Juzgado, pero, ese criterio jurisprudencial que obligaba al trabajador probar la realización de cada hora extra que se reclamaba, entendemos que decayó a partir del 13.3.2019, fecha en que se modificó el art. 34 del TRLET añadiéndole un nuevo párrafo, el noveno ... Por tanto, a partir de ese momento, corresponde al empresario la llevanza del correspondiente registro de la jornada y, por tanto, siendo el registro diario un elemento probatorio relevante a efectos de acreditar el número de horas que de trabajo efectivo realizó el actor en cada uno de los días que reclame la realización de horas extras, la falta de llevanza del mismo o la no presentación del registro para probar la realidad de la jornada realizada nunca puede favorecer a la parte que incumplió con sus obligaciones, por lo que correspondiéndole a la empresa y, no al trabajador la carga de la prueba, en el presente caso en que la empresa no compareció a juicio, se debe tener por acreditas todas y cada una de las horas que el trabajador dice que realizó."

Dado que la empresa incumplió su obligación de llevar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada, en los términos que utiliza la sentencia del TJUE antes citada, se le ha de reconocer al recurrente la jornada que postula...".

En el mismo sentido, la STSJ de Madrid de fecha 31 de enero de 2024, rec 788/2023 ,señala:

"Así, en relación a dicho extremo, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 que " es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)", considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada.

Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000 , recordando la doctrina del Tribunal Supremo : "(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 ( RJ 1992, 10353) y 24 de junio de 1995 , que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 ( RJ 1990 , 6094) , 18 de febrero de 1991 ( RJ 1991 , 847) , 21 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9978 ) y 15 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6157) ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...".

A lo anterior se añade que, con arreglo al artículo 35 del ET recae sobre la empresa el registro del tiempo de trabajo y, en su caso, de las horas extras, no pudiendo perjudicar al trabajador la ausencia de prueba sobre las horas extras consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de registro de las horas extras.En consecuencia, y por efecto del artículo 35 del ET y 94.2 de la LRJS , si el trabajador acredita hechos que hacen presumir la realización de horas extras será el empresario el que, a través de esos sistemas de registro del tiempo de trabajo, deba desvirtuar la realidad de esa jornada superior a la ordinaria."

El recurrente alega que la falta de aportación por parte de la empresa del registro de jornada, conlleva que las horas extras reclamadas estén debidamente acreditadas.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, el juez "a quo" concluye:

"Sentado lo anterior, es evidente, en el caso que nos ocupa, que el actor no ha cumplido con las anteriores exigencias fácticas ni jurídicas para el éxito de su pretensión, ni siquiera en las iniciales alegaciones fácticas que debieron contenerse en la demanda, como escrito rector del procedimiento, ni tampoco en las conclusiones, -también fácticas-, que debieron obtenerse de la prueba practicada en el Plenario, ni siquiera de las conclusiones orales, ya jurídicas, realizadas en el acto del juicio tras la práctica de la prueba. Resultando, en definitiva, imposible para este Juzgador, declarar que la verdadera jornada de trabajo realizada por el trabajador entre noviembre de 2019 y febrero de 2021 es la que se afirma en en la demanda, por su simple referencia consecuentemente, no es posible reconocer ningún exceso que debiera ser remunerado como horas extraordinarias".

Y en el escrito de impugnación la empresa alega que: "los registros horarios que se aportaron por esta parte en el juicio (documento nº 4 del ramo de prueba) demuestran que el actor fichaba a la entrada y a la salida pero no reflejaba ninguna pausa a lo largo de todo el día. Ni para hacer un descanso, ni para comer, ni para ir al servicio, etc., lo que constituye un incumplimiento de la obligatoriedad de fichar correctamente".

El motivo no puede estimarse porque, habiéndose aportado por la empresa el registro de la jornada del trabajador (documento nº 4 de la empresa), no se produce una inversión de la carta de la prueba, y lo que realmente pretende el recurrente es sustituir la capacidad valorativa del juez de instancia, que no es posible el sede de suplicación al no apreciarse error alguno en su valoración, ya que el actor no aporta prueba alguna de la realización de una jornada superior durante el periodo reclamado; motivo por el que debe confirmarse la sentencia recurrida en su integridad.

SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados,