Sentencia Social 205/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 671/2025 de 27 de febrero del 2026

PRIMERO.-I).- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 17 de enero de 2025, dictada en sus autos nº 1172/2022, ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA en los siguientes términos:

" Filomena:

Complemento NUM000: 6.520,45 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.260,23 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :

Filomena:

Complemento NUM001: 1.783,82 € Vidal: Complemento NUM000: 11.252,14 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.524,13 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :: Vidal: Complemento NUM001: 5.626,07 €".

A la cantidad reconocida se le añadirá la condena adicional a los intereses moratorios del art. 29.3 ET del 10% anual a contar desde el 29/09/2022, hasta la fecha de la presente resolución, excepto las cuantías exclusivas de ALCAMPO SA, que lo serán desde el 30/04/2023".

II).-Frente a la sentencia de referencia se solicitó la aclaración/corrección de la misma por errores materiales tanto por ALCAMPO S.A, como por los dos trabajadores demandantes, que fue rechazada por sendos autos del Juzgado de lo Social nº 10 de 21 de febrero de 2025.

III).-Se interponen tres recursos de suplicación: por los trabajadores D. Vidal y Dña. Filomena; por ALCAMPO S.A; y por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

Por razones de método y de lógica procesal la Sala principiará por examinar los recursos de los dos trabajadores y el de la empresa ALCAMPO S.A, íntimamente conectados entre sí; y por último examinará el recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

SEGUNDO.- I).-El primer motivo del recurso de los trabajadores, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, sin denunciar la norma o normas procesales infringidas, solicita se declare nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones, con el fin de corregir la identificación errónea de la empresa condenada respecto del demandante D. Vidal, ya que fue subrogado a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, por lo que la condena no puede ser a ALCAMPO S.A sino a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

No tiene ningún sentido, rechazándose el motivo, declarar la nulidad de las actuaciones, como se solicita por los actores, con retracción de las actuaciones si, como aquí sucede, es posible corregir el error en esta sede, el cual bien pudo ser rectificado por el órgano de primer grado en los autos dictados el 21 de febrero de 2025, rechazando la aclaración.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

II).-El segundo motivo de los actores, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, solicitan, por una parte, la revisión del hecho probado quinto, para sustituir donde pone ALCAMPO S.A por DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y de otra la revisión del hecho probado sexto, a fin de sustituir donde pone que la parte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023 a la codemandada ALCAMPO SA, por lo que sigue:

"D. Vidal fue subrogado por DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, mientras que Dª Filomena, fue subrogada a la mercantil ALCAMPO SA el día 26 de marzo de 2023".

En la misma dirección el primer motivo del recurso de ALCAMPO S.A se destina, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado sexto, dado que solo uno de los demandantes fue subrogado por Alcampo, en este caso, Dña. Filomena, habiéndose subrogado el otro demandante, Don Vidal, en la mercantil DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y por ello propone esta redacción alternativa:

"SEXTO.- Laparte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023a lacodemandada ALCAMPO SA

- Dña. Filomena fue subrogada en Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de Alcampo)

- D. Vidal fue subrogado en DIA RETAIL ESPAÑA en fecha 1 de agosto de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de DIA)".

El segundo motivo del recurso de Alcampo S.A propone la revisión del hecho probado quinto, enfatizando el error de la sentencia de confundir la empresa en que fue subrogado Don Vidal: (en negrita las modificaciones) de ahí que donde pone Vidal: 788,95 € Complemento NPE de junio de 2018 a abril de 2024: 15.565,22 € (12.041,09 Grupo el Árbol y 3.524,13 Alcampo S.A) debe sustituirse esta última empresa por la de DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

Admitimos las revisiones fácticas solicitadas por los actores y Alcampo S.A al tener refrendo indubitado y fehaciente en la documental que indican, con obvia trascendencia para alterar el sentido del fallo, evidenciando así los crasos errores materiales de la sentencia de instancia, que insistimos debieron ya ser corregidos por el Juzgado en sus autos de 21 de febrero de 2025, para así evitar la zozobra de los recurrentes, causando sorpresa y extrañeza a la Sala no se rectificaran las flagrantes equivocaciones en que incurrió el firmante de la sentencia recurrida.

III).-En concordancia y armonía con las consideraciones precedentes se impone estimar también el tercer motivo del recurso, tanto de los trabajadores como de Alcampo SA, al infringirse el artículo 44 del ET.

En efecto, en la demanda conjunta deducida por Don Vidal Doña Filomena, en la que reclamaban el abono del complemento denominado NPE, ambos trabajadores prestaron servicios para la mercantil GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A hasta que se produjeron las distintas subrogaciones, que como ya se ha explicado, operaron de la siguiente forma:

- Filomena fue subrogada por Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023, en este sentido se aportó por Alcampo la carta de subrogación como Doc. 1 de su ramo de prueba donde consta la fecha de efectos de la misma (folios 369 y 370 de Autos)

- Vidal fue subrogado por DIA en fecha 1 de agosto de 2023. Este extremo quedó acreditado con la carta de subrogación que fue aportada por DIA como Doc.1. de su ramo de prueba.

Por lo tanto, se acreditó que Filomena pasó subrogada de GEA a Alcampo el 26/03/23 y que Vidal paso subrogado de GEA a DIA el 01/08/23, no habiendo prestado servicios éste último en ningún momento para Alcampo.

Así las cosas, la responsabilidad que pudiera reclamársele a Alcampo sería única y exclusivamente respecto de Doña Filomena, por ser su actual empleadora, no así respecto de la responsabilidad derivada de Vidal, pues no ha existido en ningún momento relación laboral entre el mismo y Alcampo, siendo su actual empleadora DIA, siendo dicha mercantil quien de confirmarse la sentencia aquí impugnada deberá responder de las cuantías objeto de condena, en tanto se está reclamando por un periodo posterior a producirse la subrogación en DIA.

IV).-En lo que no acompaña la razón a Alcampo S.A es el cuarto de los motivos que despliega.

Sostiene en el mismo que se ha infringido el apartado 3 del artículo 44 del ET, a cuyo tenor:

" Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Defiende que ha de responder de manera solidaria única y exclusivamente respecto de las cuantías devengadas hasta un máximo de 3 años antes de producirse la subrogación.

Por lo tanto, Alcampo respondería, continúa diciendo, de manera solidaria con GEA, en atención al artículo antedicho, por la cantidad que corresponda que se hubiese devengado por el periodo de 26 de marzo de 2020 hasta el 26 de marzo de 2023 (fecha de la subrogación de Dña. Filomena en Alcampo), no pudiendo condenársela de manera solidaria por un periodo anterior, ya que sería superior al previsto en la norma antedicha, puesto que esa práctica, en su opinión, no está permitida toda vez que el Estatuto de los Trabajadores es claro al delimitar en el tiempo la responsabilidad solidaria en caso de subrogación.

El tema planteado ha sido abordado y resuelto por esta misma Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias de 5 de abril de 2024, recurso 940/2023, 12 de abril de 2024, recurso 842/2023 y 10 de mayo de 2024, recurso 965/2023, a cuya doctrina hemos de estar por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica, unidad y coherencia:

" La responsabilidad que impone el precepto cuya vulneración se acusa, y como ha interpretado la reciente sentencia de esta Sección Primera de 5 de abril de 2024, recurso 940/23 , no se constriñe al pago de los créditos salariales devengados por el trabajo realizado en los tres años anteriores a la sucesión de empresa y pendientes de pago en el momento en que se produce, sino que abarca todas las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubiesen sido satisfechas por la empresa cedente. Cuestión distinta es que la responsabilidad solidaria que la norma dispone para el adquirente por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida, únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite, como ha sucedido en este caso, lo que comporta ha de condenarse solidariamente a la codemandada al pago de la suma de 11.028,21 €, más el 10 % de interés por mora".

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Es el turno del recurso instrumentado por el GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A (en adelante "GEA" o "la Empresa").

I).-El primer motivo del recurso de GEA , (prescindimos de analizar el que denomina como "previo", sin encaje procesal alguno), lo es con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS, denunciando infracción de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 97 del mismo texto legal, del apartado 1 del artículo 218 de la LEC, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, entendiendo que se le causa indefensión con vulneración de lo preceptuado en el artículo 24 CE, incurriéndose en incongruencia omisiva o infra -petita, al no analizarse las alegaciones y la prueba unida a su ramo (Documentos n.º 13.2 y 14.2 de GEA -folios 259 a 527-, consistente en las nóminas de los años 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023) relativas a que los demandantes percibían un salario superior al previsto en el Convenio en el periodo en el que GEA compensó y absorbió el NPE (Documento n.º 5 de GEA -folios 110 a 130-).

Por ello, en virtud de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento en el que se cometió la infracción que generó indefensión a GEA (omisión de la percepción de los actores de un salario superior al del Convenio, con los efectos expuestos), bien remitiendo los autos al Juzgado de instancia o conociendo de ello la Sala.

Procede recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Rememoraba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que, desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

En el caso presente la Sala no considera que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva, ya que sus razonamientos permiten deducir los elementos de juicio que fundan la estimación de la pretensión rectora y paralelamente la desestimación de los motivos de oposición de la empresa.

Hacer notar que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien lo que aduce la parte recurrente no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su subjetivo punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11, recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos:

"(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)".

En realidad, la sentencia impugnada no ha hecho otra cosa que aplicar el efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la previa sentencia dictada en el conflicto colectivo, al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple.

II).-En el segundo motivo de GEA, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, se pretende la modificación del hecho probado primero, para el que se ofrece este texto alternativo (en negritas las modificaciones):

PRIMERO.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales:

Filomena, mayor de edad, antigüedad 15/10/2002, categoría profesional GRUPO III -hecho conforme-.

Vidal, mayor de edad, antigüedad 26/10/1999, categoría profesional GRUPO III, -hecho conforme-.

Ambas partes fueron subrogadas de la mercantil CAPRABO

En el Acta final del periodo de consultas en el expediente de MSCT de CAPRABO de fecha 13.02.2013, previo a la subrogación de los trabajadores, ambas partes acuerdan que todos los conceptos retributivos extra convenio se reducen a dos: complemento salarial y complemento salarial a pagas, de naturaleza compensable y/o absorbible. Dentro del complemento salarial se incluye el plus puesto de trabajo NP y el plus voluntario NP.

La empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A ha abonado el complemento NPE a trabajadores de distinto grupo profesional, centro de trabajo y puesto de trabajo."

No podemos asumir las modificaciones que se nos proponen, todo ello en línea con, entre otras muchas, sentencia de 28-6-24, recurso 136/2024, de esta misma Sección 1ª. Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. A tal efecto, las referencias a la posible compensación y absorción constituyen uno de los puntos nucleares del debate jurídico planteados por la empleadora; de ahí que las remisiones a estos institutos y en orden a su aplicabilidad, no tengan la naturaleza que se pretende.

III).-En el tercer motivo de GEA se propone la modificación del hecho probado cuarto, ofreciendo este texto alternativo: (en negritas las modificaciones)

" "CUARTO.-Es conforme que la parte actora fue suborogada de la mercantil CAPRABO SA percibiendo los complementos que se señalan en las cuantías indicadas:

Filomena

Complemento NPE: 135,48 €/mes.

Vidal

Complemento NPE: 885,58 €/mes

Señala que desde junio de 2017 se fueron compensando hasta su total eliminación.

Igualmente es conforme que la parte actora percibió en concepto de atrasos:

Filomena: 562,23 €

Vidal: 788,95 €-.

En los años en los que GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA compensó y absorbió el complemento NPE, los actores percibían una retribución fija superior a la prevista en el convenio para cada año."

Lo rechazamos por un doble orden de consideraciones:

A).- Vuelve a introducir juicios de valor que prejuzgan el sentido del fallo.

B).- Lo relevante a efectos de dirimir el debate no es si los trabajadores cobran salario por encima del convenio sino que lo importante es la naturaleza de los complementos que se discuten y es lo que resuelve la sentencia recurrida siguiendo la senda marcada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento de conflicto colectivo 4/20, es decir, que el complemento, aunque sea de naturaleza compensable o absorbible, no se puede compensar con los atrasos (fundamento jurídico 2º).

IV).-El cuarto motivo de GEA, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia, y por las razones que expone, infracción por interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del ET, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta, dado, y a su juicio, la compensación y absorción realizada respecto de su complemento NPE es conforme a derecho.

No puede aceptarse, y de acuerdo a lo que sigue:

Son muy numerosas las resoluciones de esta Sala contrarias a la tesis del Grupo El Arbol. No vemos necesarias recordarlas por su reiteración desestimatoria en cuanto a lo allí solventado. Simplemente destacar la de 31-5-2023, rec. 197/2023, por ser una de las primeras.

Argumentamos en ese momento que la dictada en el proceso de conflicto colectivo también enunciado, despliega en este proceso:

"...un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material...".

Solo a mayor abundamiento indicar que la Sección 6ª de este Tribunal en sentencias, entre otras, de 25 de septiembre y 9 de octubre de 2023 ( Rec. 332/2023 y 358/2023) y 25 de enero, 15 de febrero, 30 de abril y 5 de julio de 2024 ( Rec. 594/2023, 680/2023 y 56/2024 y 288/2024, tras efectuar un análisis minucioso del contenido tanto de la sentencia proferida por esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo de la que trae causa la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, como de la recaída en casación ordinaria que la corrobora, afirma lo siguiente:

"El referido complemento salarial(....), no puede compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales (...) y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, (por lo que) no se han producido las infracciones denunciadas".

Compartiendo los criterios anteriormente expuestos, y no existiendo aquí la homogeneidad necesaria para que opere el mecanismo de la absorción y compensación, con el complemento analizado, el reproche claudica.

V).-Aunque sea alterando su orden expositivo pasaremos al que enumera GEA como sexto.

Para ello tenemos en cuenta la conexión argumental con el que antecede.

Estima que la sentencia recurrida vulnera el art. 59 del ET, 160.6 de la LRJS, y 1973 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, referencia esta que carece de viabilidad pues no reseña ejemplo alguno atendiendo al art. 1.6, de ese mismo Código, invocación que por tanto carece de efectos, así y cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables -TS, resoluciones de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006-.

Defiende que la acción individual para reclamar la minoración del NPE por su compensación y absorción con los incrementos del Convenio prescribe al año desde que la acción pudiera ejercitarse, quedando interrumpida la prescripción durante la pendencia de un conflicto colectivo de idéntico objeto. No obstante, el conflicto colectivo resuelto por la Sentencia sobre atrasos, como ya se ha expuesto, no tuvo un idéntico objeto en relación con el presente procedimiento (atrasos frente a incrementos).

Reitera la excepción de prescripción formulada en instancia, considerando las cantidades abonadas por NPE en diciembre de 2021, solicitando que en el caso de Dña. Filomena se aplique la excepción de prescripción y se desestime la demanda, puesto que, si no se abonaba el NPE en diciembre de 2021, tampoco puede devengarse ninguna cantidad desde ese momento en adelante.

Y respecto a D. Vidal, que la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021.

Misma suerte ha de correr que el anterior y en base a lo que sigue: el complemento aquí reclamado está afectado por el conflicto colectivo de referencia quedando establecido el carácter interruptivo de la prescripción respecto a las cantidades potencialmente involucradas durante su tramitación.

Se comparten en esta línea argumental los criterios de la Sección Segunda en su sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés, recurso nº 197/2023, que en un caso parejo consideró no estaba prescrito el derecho de otra trabajadora de "El Árbol" a reclamar por el complemento NPE desde agosto de 2017 a octubre de 2022 con esta argumentación perfectamente extrapolable al caso presente:

" (...) debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

Y más adelante la sentencia de 31-5-23 de la Sección 2ª añade:

"Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad". Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican.

Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe (.....)derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".

En suma, no hay prescripción por la interrupción producida por la presentación de la demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia del TSJ y confirmada por el TS, de manera que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación no había transcurrido el año (hecho probado séptimo).

Por lo demás, no es posible alcanzar la conclusión de que en el caso de Don Vidal la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021, dado que se hace supuesto de hecho de la cuestión, sin que previamente se haya pedido la revisión del apartado histórico de la sentencia a fin de incluir que dicho trabajador estuvo, en efecto, en IT, y los periodos concretos de la misma.

GEA parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el Magistrado de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00):

"(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )".

VI).-El quinto motivo del recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A denuncia infracción del artículo 7.1 y 1973 del Código civil, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS.

Sostiene existe preclusión de la acción por ser contraria a la buena fe, al reclamar determinadas sumas con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde el año 2016, en virtud de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Criterio que, a su juicio, coincide con el sostenido por la Sala de lo Social del TS en la sentencia de 27-12-2011 y la de lo Civil, en la de 26-4-2018.

No es aceptable.

Nos basamos en lo siguiente:

Viene a plantear lo mismo de lo que nos hemos hecho eco en anteriores fundamentos de derecho, pero ahora bajo la figura que denomina como preclusión. Damos por reproducido nuestro argumentario en aras a la brevedad y, lógicamente, para su rechazo.

Solo añadir que el calificar la conducta de los trabajadores como atentatoria a la buena fe contractual, requiere una prueba mucho más contundente y cumplida que acudir a las meras suposiciones y sospechas argüidas. Calificativos que, por lo demás, pueden llegar a contemplarse desde una perspectiva justo contraria en un determinado momento, y con otras consecuencias que serían no queridas para la recurrente.

VII).-El séptimo y último motivo de GEA denuncia infracción de lo previsto en el art. 29.3 del ET y jurisprudencia que lo interpreta.

Rechaza que sea aplicable el interés por mora al que se refiere la norma precitada, al no tratarse la controvertida de una deuda pacífica exigible, vencida y liquida. Reseña en ese sentido la resolución del TS de 6-11-2006 y de esta Sala, de 14-5-2007.

No es aceptable.

La doctrina que invoca la parte está superada definitivamente a partir de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, RCUD 1315/2013.

El interés legal del dinero tiene por objeto que al acreedor se le entregue el valor real de la deuda, considerando la diferencia temporal entre la fecha en que debió satisfacerse la misma y aquella otra en la que se satisface efectivamente, para lo cual se suma al principal los frutos del mismo, en este caso los intereses, que en otro caso se apropiaría el deudor que no cumplió a tiempo con su obligación. No es preciso por ello que exista una culpa del deudor para que se devengue el interés neutro que compensa ese paso del tiempo, que por determinación legal y con carácter general es el interés legal del dinero fijado cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Así se manifiesta en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (RCUD 1315/2013), que aplica tal doctrina al interés por mora del 10% aplicable a los salarios conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en base a la incorporación en el orden social de la previa jurisprudencia de la Sala Primera que supera el concepto, respecto al interés legal del dinero, del principio denominado " in illiquidis non fit mora". Y dicho criterio se ha mantenido con posterioridad por la doctrina del Tribunal Supremo, como es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 21 de febrero de 2015 (RCUD 304/2014), 24 de febrero de 2015 (RCUD 547/2014) o 26 de enero de 2017 (RCUD 115/2016).

CUARTO.-Recapitulando: Se impone estimar el recurso de Don Vidal y Dña. Filomena y en parte el de ALCAMPO S.A en el sentido de declarar la ausencia de responsabilidad por parte de ALCAMPO S.A respecto de las cuantías objeto de condena en favor de Don Vidal, absolviendo a esta última mercantil, al no existir relación laboral entre la misma y Don Vidal, debiendo responder de dichas cantidades DIA RETAIL ESPAÑA SAU, condenando a esta última a estar y pasar por ello. Y desestimar el recurso interpuesto por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, debiendo GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A abonar al letrado de la parte la actora para hacer frente a sus honorarios profesionales 800 euros más IVA; y de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A para recurrir por conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir a ALCAMPO S.A.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-I).- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 17 de enero de 2025, dictada en sus autos nº 1172/2022, ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA en los siguientes términos:

" Filomena:

Complemento NUM000: 6.520,45 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.260,23 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :

Filomena:

Complemento NUM001: 1.783,82 € Vidal: Complemento NUM000: 11.252,14 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.524,13 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :: Vidal: Complemento NUM001: 5.626,07 €".

A la cantidad reconocida se le añadirá la condena adicional a los intereses moratorios del art. 29.3 ET del 10% anual a contar desde el 29/09/2022, hasta la fecha de la presente resolución, excepto las cuantías exclusivas de ALCAMPO SA, que lo serán desde el 30/04/2023".

II).-Frente a la sentencia de referencia se solicitó la aclaración/corrección de la misma por errores materiales tanto por ALCAMPO S.A, como por los dos trabajadores demandantes, que fue rechazada por sendos autos del Juzgado de lo Social nº 10 de 21 de febrero de 2025.

III).-Se interponen tres recursos de suplicación: por los trabajadores D. Vidal y Dña. Filomena; por ALCAMPO S.A; y por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

Por razones de método y de lógica procesal la Sala principiará por examinar los recursos de los dos trabajadores y el de la empresa ALCAMPO S.A, íntimamente conectados entre sí; y por último examinará el recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

SEGUNDO.- I).-El primer motivo del recurso de los trabajadores, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, sin denunciar la norma o normas procesales infringidas, solicita se declare nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones, con el fin de corregir la identificación errónea de la empresa condenada respecto del demandante D. Vidal, ya que fue subrogado a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, por lo que la condena no puede ser a ALCAMPO S.A sino a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

No tiene ningún sentido, rechazándose el motivo, declarar la nulidad de las actuaciones, como se solicita por los actores, con retracción de las actuaciones si, como aquí sucede, es posible corregir el error en esta sede, el cual bien pudo ser rectificado por el órgano de primer grado en los autos dictados el 21 de febrero de 2025, rechazando la aclaración.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

II).-El segundo motivo de los actores, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, solicitan, por una parte, la revisión del hecho probado quinto, para sustituir donde pone ALCAMPO S.A por DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y de otra la revisión del hecho probado sexto, a fin de sustituir donde pone que la parte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023 a la codemandada ALCAMPO SA, por lo que sigue:

"D. Vidal fue subrogado por DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, mientras que Dª Filomena, fue subrogada a la mercantil ALCAMPO SA el día 26 de marzo de 2023".

En la misma dirección el primer motivo del recurso de ALCAMPO S.A se destina, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado sexto, dado que solo uno de los demandantes fue subrogado por Alcampo, en este caso, Dña. Filomena, habiéndose subrogado el otro demandante, Don Vidal, en la mercantil DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y por ello propone esta redacción alternativa:

"SEXTO.- Laparte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023a lacodemandada ALCAMPO SA

- Dña. Filomena fue subrogada en Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de Alcampo)

- D. Vidal fue subrogado en DIA RETAIL ESPAÑA en fecha 1 de agosto de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de DIA)".

El segundo motivo del recurso de Alcampo S.A propone la revisión del hecho probado quinto, enfatizando el error de la sentencia de confundir la empresa en que fue subrogado Don Vidal: (en negrita las modificaciones) de ahí que donde pone Vidal: 788,95 € Complemento NPE de junio de 2018 a abril de 2024: 15.565,22 € (12.041,09 Grupo el Árbol y 3.524,13 Alcampo S.A) debe sustituirse esta última empresa por la de DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

Admitimos las revisiones fácticas solicitadas por los actores y Alcampo S.A al tener refrendo indubitado y fehaciente en la documental que indican, con obvia trascendencia para alterar el sentido del fallo, evidenciando así los crasos errores materiales de la sentencia de instancia, que insistimos debieron ya ser corregidos por el Juzgado en sus autos de 21 de febrero de 2025, para así evitar la zozobra de los recurrentes, causando sorpresa y extrañeza a la Sala no se rectificaran las flagrantes equivocaciones en que incurrió el firmante de la sentencia recurrida.

III).-En concordancia y armonía con las consideraciones precedentes se impone estimar también el tercer motivo del recurso, tanto de los trabajadores como de Alcampo SA, al infringirse el artículo 44 del ET.

En efecto, en la demanda conjunta deducida por Don Vidal Doña Filomena, en la que reclamaban el abono del complemento denominado NPE, ambos trabajadores prestaron servicios para la mercantil GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A hasta que se produjeron las distintas subrogaciones, que como ya se ha explicado, operaron de la siguiente forma:

- Filomena fue subrogada por Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023, en este sentido se aportó por Alcampo la carta de subrogación como Doc. 1 de su ramo de prueba donde consta la fecha de efectos de la misma (folios 369 y 370 de Autos)

- Vidal fue subrogado por DIA en fecha 1 de agosto de 2023. Este extremo quedó acreditado con la carta de subrogación que fue aportada por DIA como Doc.1. de su ramo de prueba.

Por lo tanto, se acreditó que Filomena pasó subrogada de GEA a Alcampo el 26/03/23 y que Vidal paso subrogado de GEA a DIA el 01/08/23, no habiendo prestado servicios éste último en ningún momento para Alcampo.

Así las cosas, la responsabilidad que pudiera reclamársele a Alcampo sería única y exclusivamente respecto de Doña Filomena, por ser su actual empleadora, no así respecto de la responsabilidad derivada de Vidal, pues no ha existido en ningún momento relación laboral entre el mismo y Alcampo, siendo su actual empleadora DIA, siendo dicha mercantil quien de confirmarse la sentencia aquí impugnada deberá responder de las cuantías objeto de condena, en tanto se está reclamando por un periodo posterior a producirse la subrogación en DIA.

IV).-En lo que no acompaña la razón a Alcampo S.A es el cuarto de los motivos que despliega.

Sostiene en el mismo que se ha infringido el apartado 3 del artículo 44 del ET, a cuyo tenor:

" Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Defiende que ha de responder de manera solidaria única y exclusivamente respecto de las cuantías devengadas hasta un máximo de 3 años antes de producirse la subrogación.

Por lo tanto, Alcampo respondería, continúa diciendo, de manera solidaria con GEA, en atención al artículo antedicho, por la cantidad que corresponda que se hubiese devengado por el periodo de 26 de marzo de 2020 hasta el 26 de marzo de 2023 (fecha de la subrogación de Dña. Filomena en Alcampo), no pudiendo condenársela de manera solidaria por un periodo anterior, ya que sería superior al previsto en la norma antedicha, puesto que esa práctica, en su opinión, no está permitida toda vez que el Estatuto de los Trabajadores es claro al delimitar en el tiempo la responsabilidad solidaria en caso de subrogación.

El tema planteado ha sido abordado y resuelto por esta misma Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias de 5 de abril de 2024, recurso 940/2023, 12 de abril de 2024, recurso 842/2023 y 10 de mayo de 2024, recurso 965/2023, a cuya doctrina hemos de estar por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica, unidad y coherencia:

" La responsabilidad que impone el precepto cuya vulneración se acusa, y como ha interpretado la reciente sentencia de esta Sección Primera de 5 de abril de 2024, recurso 940/23 , no se constriñe al pago de los créditos salariales devengados por el trabajo realizado en los tres años anteriores a la sucesión de empresa y pendientes de pago en el momento en que se produce, sino que abarca todas las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubiesen sido satisfechas por la empresa cedente. Cuestión distinta es que la responsabilidad solidaria que la norma dispone para el adquirente por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida, únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite, como ha sucedido en este caso, lo que comporta ha de condenarse solidariamente a la codemandada al pago de la suma de 11.028,21 €, más el 10 % de interés por mora".

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Es el turno del recurso instrumentado por el GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A (en adelante "GEA" o "la Empresa").

I).-El primer motivo del recurso de GEA , (prescindimos de analizar el que denomina como "previo", sin encaje procesal alguno), lo es con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS, denunciando infracción de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 97 del mismo texto legal, del apartado 1 del artículo 218 de la LEC, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, entendiendo que se le causa indefensión con vulneración de lo preceptuado en el artículo 24 CE, incurriéndose en incongruencia omisiva o infra -petita, al no analizarse las alegaciones y la prueba unida a su ramo (Documentos n.º 13.2 y 14.2 de GEA -folios 259 a 527-, consistente en las nóminas de los años 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023) relativas a que los demandantes percibían un salario superior al previsto en el Convenio en el periodo en el que GEA compensó y absorbió el NPE (Documento n.º 5 de GEA -folios 110 a 130-).

Por ello, en virtud de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento en el que se cometió la infracción que generó indefensión a GEA (omisión de la percepción de los actores de un salario superior al del Convenio, con los efectos expuestos), bien remitiendo los autos al Juzgado de instancia o conociendo de ello la Sala.

Procede recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Rememoraba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que, desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

En el caso presente la Sala no considera que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva, ya que sus razonamientos permiten deducir los elementos de juicio que fundan la estimación de la pretensión rectora y paralelamente la desestimación de los motivos de oposición de la empresa.

Hacer notar que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien lo que aduce la parte recurrente no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su subjetivo punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11, recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos:

"(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)".

En realidad, la sentencia impugnada no ha hecho otra cosa que aplicar el efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la previa sentencia dictada en el conflicto colectivo, al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple.

II).-En el segundo motivo de GEA, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, se pretende la modificación del hecho probado primero, para el que se ofrece este texto alternativo (en negritas las modificaciones):

PRIMERO.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales:

Filomena, mayor de edad, antigüedad 15/10/2002, categoría profesional GRUPO III -hecho conforme-.

Vidal, mayor de edad, antigüedad 26/10/1999, categoría profesional GRUPO III, -hecho conforme-.

Ambas partes fueron subrogadas de la mercantil CAPRABO

En el Acta final del periodo de consultas en el expediente de MSCT de CAPRABO de fecha 13.02.2013, previo a la subrogación de los trabajadores, ambas partes acuerdan que todos los conceptos retributivos extra convenio se reducen a dos: complemento salarial y complemento salarial a pagas, de naturaleza compensable y/o absorbible. Dentro del complemento salarial se incluye el plus puesto de trabajo NP y el plus voluntario NP.

La empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A ha abonado el complemento NPE a trabajadores de distinto grupo profesional, centro de trabajo y puesto de trabajo."

No podemos asumir las modificaciones que se nos proponen, todo ello en línea con, entre otras muchas, sentencia de 28-6-24, recurso 136/2024, de esta misma Sección 1ª. Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. A tal efecto, las referencias a la posible compensación y absorción constituyen uno de los puntos nucleares del debate jurídico planteados por la empleadora; de ahí que las remisiones a estos institutos y en orden a su aplicabilidad, no tengan la naturaleza que se pretende.

III).-En el tercer motivo de GEA se propone la modificación del hecho probado cuarto, ofreciendo este texto alternativo: (en negritas las modificaciones)

" "CUARTO.-Es conforme que la parte actora fue suborogada de la mercantil CAPRABO SA percibiendo los complementos que se señalan en las cuantías indicadas:

Filomena

Complemento NPE: 135,48 €/mes.

Vidal

Complemento NPE: 885,58 €/mes

Señala que desde junio de 2017 se fueron compensando hasta su total eliminación.

Igualmente es conforme que la parte actora percibió en concepto de atrasos:

Filomena: 562,23 €

Vidal: 788,95 €-.

En los años en los que GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA compensó y absorbió el complemento NPE, los actores percibían una retribución fija superior a la prevista en el convenio para cada año."

Lo rechazamos por un doble orden de consideraciones:

A).- Vuelve a introducir juicios de valor que prejuzgan el sentido del fallo.

B).- Lo relevante a efectos de dirimir el debate no es si los trabajadores cobran salario por encima del convenio sino que lo importante es la naturaleza de los complementos que se discuten y es lo que resuelve la sentencia recurrida siguiendo la senda marcada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento de conflicto colectivo 4/20, es decir, que el complemento, aunque sea de naturaleza compensable o absorbible, no se puede compensar con los atrasos (fundamento jurídico 2º).

IV).-El cuarto motivo de GEA, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia, y por las razones que expone, infracción por interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del ET, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta, dado, y a su juicio, la compensación y absorción realizada respecto de su complemento NPE es conforme a derecho.

No puede aceptarse, y de acuerdo a lo que sigue:

Son muy numerosas las resoluciones de esta Sala contrarias a la tesis del Grupo El Arbol. No vemos necesarias recordarlas por su reiteración desestimatoria en cuanto a lo allí solventado. Simplemente destacar la de 31-5-2023, rec. 197/2023, por ser una de las primeras.

Argumentamos en ese momento que la dictada en el proceso de conflicto colectivo también enunciado, despliega en este proceso:

"...un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material...".

Solo a mayor abundamiento indicar que la Sección 6ª de este Tribunal en sentencias, entre otras, de 25 de septiembre y 9 de octubre de 2023 ( Rec. 332/2023 y 358/2023) y 25 de enero, 15 de febrero, 30 de abril y 5 de julio de 2024 ( Rec. 594/2023, 680/2023 y 56/2024 y 288/2024, tras efectuar un análisis minucioso del contenido tanto de la sentencia proferida por esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo de la que trae causa la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, como de la recaída en casación ordinaria que la corrobora, afirma lo siguiente:

"El referido complemento salarial(....), no puede compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales (...) y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, (por lo que) no se han producido las infracciones denunciadas".

Compartiendo los criterios anteriormente expuestos, y no existiendo aquí la homogeneidad necesaria para que opere el mecanismo de la absorción y compensación, con el complemento analizado, el reproche claudica.

V).-Aunque sea alterando su orden expositivo pasaremos al que enumera GEA como sexto.

Para ello tenemos en cuenta la conexión argumental con el que antecede.

Estima que la sentencia recurrida vulnera el art. 59 del ET, 160.6 de la LRJS, y 1973 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, referencia esta que carece de viabilidad pues no reseña ejemplo alguno atendiendo al art. 1.6, de ese mismo Código, invocación que por tanto carece de efectos, así y cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables -TS, resoluciones de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006-.

Defiende que la acción individual para reclamar la minoración del NPE por su compensación y absorción con los incrementos del Convenio prescribe al año desde que la acción pudiera ejercitarse, quedando interrumpida la prescripción durante la pendencia de un conflicto colectivo de idéntico objeto. No obstante, el conflicto colectivo resuelto por la Sentencia sobre atrasos, como ya se ha expuesto, no tuvo un idéntico objeto en relación con el presente procedimiento (atrasos frente a incrementos).

Reitera la excepción de prescripción formulada en instancia, considerando las cantidades abonadas por NPE en diciembre de 2021, solicitando que en el caso de Dña. Filomena se aplique la excepción de prescripción y se desestime la demanda, puesto que, si no se abonaba el NPE en diciembre de 2021, tampoco puede devengarse ninguna cantidad desde ese momento en adelante.

Y respecto a D. Vidal, que la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021.

Misma suerte ha de correr que el anterior y en base a lo que sigue: el complemento aquí reclamado está afectado por el conflicto colectivo de referencia quedando establecido el carácter interruptivo de la prescripción respecto a las cantidades potencialmente involucradas durante su tramitación.

Se comparten en esta línea argumental los criterios de la Sección Segunda en su sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés, recurso nº 197/2023, que en un caso parejo consideró no estaba prescrito el derecho de otra trabajadora de "El Árbol" a reclamar por el complemento NPE desde agosto de 2017 a octubre de 2022 con esta argumentación perfectamente extrapolable al caso presente:

" (...) debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

Y más adelante la sentencia de 31-5-23 de la Sección 2ª añade:

"Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad". Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican.

Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe (.....)derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".

En suma, no hay prescripción por la interrupción producida por la presentación de la demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia del TSJ y confirmada por el TS, de manera que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación no había transcurrido el año (hecho probado séptimo).

Por lo demás, no es posible alcanzar la conclusión de que en el caso de Don Vidal la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021, dado que se hace supuesto de hecho de la cuestión, sin que previamente se haya pedido la revisión del apartado histórico de la sentencia a fin de incluir que dicho trabajador estuvo, en efecto, en IT, y los periodos concretos de la misma.

GEA parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el Magistrado de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00):

"(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )".

VI).-El quinto motivo del recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A denuncia infracción del artículo 7.1 y 1973 del Código civil, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS.

Sostiene existe preclusión de la acción por ser contraria a la buena fe, al reclamar determinadas sumas con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde el año 2016, en virtud de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Criterio que, a su juicio, coincide con el sostenido por la Sala de lo Social del TS en la sentencia de 27-12-2011 y la de lo Civil, en la de 26-4-2018.

No es aceptable.

Nos basamos en lo siguiente:

Viene a plantear lo mismo de lo que nos hemos hecho eco en anteriores fundamentos de derecho, pero ahora bajo la figura que denomina como preclusión. Damos por reproducido nuestro argumentario en aras a la brevedad y, lógicamente, para su rechazo.

Solo añadir que el calificar la conducta de los trabajadores como atentatoria a la buena fe contractual, requiere una prueba mucho más contundente y cumplida que acudir a las meras suposiciones y sospechas argüidas. Calificativos que, por lo demás, pueden llegar a contemplarse desde una perspectiva justo contraria en un determinado momento, y con otras consecuencias que serían no queridas para la recurrente.

VII).-El séptimo y último motivo de GEA denuncia infracción de lo previsto en el art. 29.3 del ET y jurisprudencia que lo interpreta.

Rechaza que sea aplicable el interés por mora al que se refiere la norma precitada, al no tratarse la controvertida de una deuda pacífica exigible, vencida y liquida. Reseña en ese sentido la resolución del TS de 6-11-2006 y de esta Sala, de 14-5-2007.

No es aceptable.

La doctrina que invoca la parte está superada definitivamente a partir de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, RCUD 1315/2013.

El interés legal del dinero tiene por objeto que al acreedor se le entregue el valor real de la deuda, considerando la diferencia temporal entre la fecha en que debió satisfacerse la misma y aquella otra en la que se satisface efectivamente, para lo cual se suma al principal los frutos del mismo, en este caso los intereses, que en otro caso se apropiaría el deudor que no cumplió a tiempo con su obligación. No es preciso por ello que exista una culpa del deudor para que se devengue el interés neutro que compensa ese paso del tiempo, que por determinación legal y con carácter general es el interés legal del dinero fijado cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Así se manifiesta en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (RCUD 1315/2013), que aplica tal doctrina al interés por mora del 10% aplicable a los salarios conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en base a la incorporación en el orden social de la previa jurisprudencia de la Sala Primera que supera el concepto, respecto al interés legal del dinero, del principio denominado " in illiquidis non fit mora". Y dicho criterio se ha mantenido con posterioridad por la doctrina del Tribunal Supremo, como es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 21 de febrero de 2015 (RCUD 304/2014), 24 de febrero de 2015 (RCUD 547/2014) o 26 de enero de 2017 (RCUD 115/2016).

CUARTO.-Recapitulando: Se impone estimar el recurso de Don Vidal y Dña. Filomena y en parte el de ALCAMPO S.A en el sentido de declarar la ausencia de responsabilidad por parte de ALCAMPO S.A respecto de las cuantías objeto de condena en favor de Don Vidal, absolviendo a esta última mercantil, al no existir relación laboral entre la misma y Don Vidal, debiendo responder de dichas cantidades DIA RETAIL ESPAÑA SAU, condenando a esta última a estar y pasar por ello. Y desestimar el recurso interpuesto por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, debiendo GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A abonar al letrado de la parte la actora para hacer frente a sus honorarios profesionales 800 euros más IVA; y de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A para recurrir por conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir a ALCAMPO S.A.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-I).- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 17 de enero de 2025, dictada en sus autos nº 1172/2022, ha estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA en los siguientes términos:

" Filomena:

Complemento NUM000: 6.520,45 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.260,23 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :

Filomena:

Complemento NUM001: 1.783,82 € Vidal: Complemento NUM000: 11.252,14 €

ALCAMPO SA Responderá solidariamente de la anterior cuantía en un total de 3.524,13 €".

Y estimado parcialmente "la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la parte actora; condenando a ALCAMPO SA :: Vidal: Complemento NUM001: 5.626,07 €".

A la cantidad reconocida se le añadirá la condena adicional a los intereses moratorios del art. 29.3 ET del 10% anual a contar desde el 29/09/2022, hasta la fecha de la presente resolución, excepto las cuantías exclusivas de ALCAMPO SA, que lo serán desde el 30/04/2023".

II).-Frente a la sentencia de referencia se solicitó la aclaración/corrección de la misma por errores materiales tanto por ALCAMPO S.A, como por los dos trabajadores demandantes, que fue rechazada por sendos autos del Juzgado de lo Social nº 10 de 21 de febrero de 2025.

III).-Se interponen tres recursos de suplicación: por los trabajadores D. Vidal y Dña. Filomena; por ALCAMPO S.A; y por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

Por razones de método y de lógica procesal la Sala principiará por examinar los recursos de los dos trabajadores y el de la empresa ALCAMPO S.A, íntimamente conectados entre sí; y por último examinará el recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A.

SEGUNDO.- I).-El primer motivo del recurso de los trabajadores, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, sin denunciar la norma o normas procesales infringidas, solicita se declare nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones, con el fin de corregir la identificación errónea de la empresa condenada respecto del demandante D. Vidal, ya que fue subrogado a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, por lo que la condena no puede ser a ALCAMPO S.A sino a la empresa DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

No tiene ningún sentido, rechazándose el motivo, declarar la nulidad de las actuaciones, como se solicita por los actores, con retracción de las actuaciones si, como aquí sucede, es posible corregir el error en esta sede, el cual bien pudo ser rectificado por el órgano de primer grado en los autos dictados el 21 de febrero de 2025, rechazando la aclaración.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional (TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes -resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal - art. 74.1, de la LRJS. Ello determina que únicamente pueda decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya ocasionado verdadera indefensión. Es decir, y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar y cuando no exista otra alternativa.

II).-El segundo motivo de los actores, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, solicitan, por una parte, la revisión del hecho probado quinto, para sustituir donde pone ALCAMPO S.A por DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y de otra la revisión del hecho probado sexto, a fin de sustituir donde pone que la parte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023 a la codemandada ALCAMPO SA, por lo que sigue:

"D. Vidal fue subrogado por DIA RETAIL ESPAÑA SAU en fecha 1 de agosto de 2023, mientras que Dª Filomena, fue subrogada a la mercantil ALCAMPO SA el día 26 de marzo de 2023".

En la misma dirección el primer motivo del recurso de ALCAMPO S.A se destina, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado sexto, dado que solo uno de los demandantes fue subrogado por Alcampo, en este caso, Dña. Filomena, habiéndose subrogado el otro demandante, Don Vidal, en la mercantil DIA RETAIL ESPAÑA SAU, y por ello propone esta redacción alternativa:

"SEXTO.- Laparte actora fue subrogada con efectos de 01/04/2023a lacodemandada ALCAMPO SA

- Dña. Filomena fue subrogada en Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de Alcampo)

- D. Vidal fue subrogado en DIA RETAIL ESPAÑA en fecha 1 de agosto de 2023 (Doc.1. del ramo de prueba de DIA)".

El segundo motivo del recurso de Alcampo S.A propone la revisión del hecho probado quinto, enfatizando el error de la sentencia de confundir la empresa en que fue subrogado Don Vidal: (en negrita las modificaciones) de ahí que donde pone Vidal: 788,95 € Complemento NPE de junio de 2018 a abril de 2024: 15.565,22 € (12.041,09 Grupo el Árbol y 3.524,13 Alcampo S.A) debe sustituirse esta última empresa por la de DIA RETAIL ESPAÑA SAU.

Admitimos las revisiones fácticas solicitadas por los actores y Alcampo S.A al tener refrendo indubitado y fehaciente en la documental que indican, con obvia trascendencia para alterar el sentido del fallo, evidenciando así los crasos errores materiales de la sentencia de instancia, que insistimos debieron ya ser corregidos por el Juzgado en sus autos de 21 de febrero de 2025, para así evitar la zozobra de los recurrentes, causando sorpresa y extrañeza a la Sala no se rectificaran las flagrantes equivocaciones en que incurrió el firmante de la sentencia recurrida.

III).-En concordancia y armonía con las consideraciones precedentes se impone estimar también el tercer motivo del recurso, tanto de los trabajadores como de Alcampo SA, al infringirse el artículo 44 del ET.

En efecto, en la demanda conjunta deducida por Don Vidal Doña Filomena, en la que reclamaban el abono del complemento denominado NPE, ambos trabajadores prestaron servicios para la mercantil GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A hasta que se produjeron las distintas subrogaciones, que como ya se ha explicado, operaron de la siguiente forma:

- Filomena fue subrogada por Alcampo en fecha 26 de marzo de 2023, en este sentido se aportó por Alcampo la carta de subrogación como Doc. 1 de su ramo de prueba donde consta la fecha de efectos de la misma (folios 369 y 370 de Autos)

- Vidal fue subrogado por DIA en fecha 1 de agosto de 2023. Este extremo quedó acreditado con la carta de subrogación que fue aportada por DIA como Doc.1. de su ramo de prueba.

Por lo tanto, se acreditó que Filomena pasó subrogada de GEA a Alcampo el 26/03/23 y que Vidal paso subrogado de GEA a DIA el 01/08/23, no habiendo prestado servicios éste último en ningún momento para Alcampo.

Así las cosas, la responsabilidad que pudiera reclamársele a Alcampo sería única y exclusivamente respecto de Doña Filomena, por ser su actual empleadora, no así respecto de la responsabilidad derivada de Vidal, pues no ha existido en ningún momento relación laboral entre el mismo y Alcampo, siendo su actual empleadora DIA, siendo dicha mercantil quien de confirmarse la sentencia aquí impugnada deberá responder de las cuantías objeto de condena, en tanto se está reclamando por un periodo posterior a producirse la subrogación en DIA.

IV).-En lo que no acompaña la razón a Alcampo S.A es el cuarto de los motivos que despliega.

Sostiene en el mismo que se ha infringido el apartado 3 del artículo 44 del ET, a cuyo tenor:

" Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

Defiende que ha de responder de manera solidaria única y exclusivamente respecto de las cuantías devengadas hasta un máximo de 3 años antes de producirse la subrogación.

Por lo tanto, Alcampo respondería, continúa diciendo, de manera solidaria con GEA, en atención al artículo antedicho, por la cantidad que corresponda que se hubiese devengado por el periodo de 26 de marzo de 2020 hasta el 26 de marzo de 2023 (fecha de la subrogación de Dña. Filomena en Alcampo), no pudiendo condenársela de manera solidaria por un periodo anterior, ya que sería superior al previsto en la norma antedicha, puesto que esa práctica, en su opinión, no está permitida toda vez que el Estatuto de los Trabajadores es claro al delimitar en el tiempo la responsabilidad solidaria en caso de subrogación.

El tema planteado ha sido abordado y resuelto por esta misma Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias de 5 de abril de 2024, recurso 940/2023, 12 de abril de 2024, recurso 842/2023 y 10 de mayo de 2024, recurso 965/2023, a cuya doctrina hemos de estar por elementales razones de igualdad en la aplicación de la ley, seguridad jurídica, unidad y coherencia:

" La responsabilidad que impone el precepto cuya vulneración se acusa, y como ha interpretado la reciente sentencia de esta Sección Primera de 5 de abril de 2024, recurso 940/23 , no se constriñe al pago de los créditos salariales devengados por el trabajo realizado en los tres años anteriores a la sucesión de empresa y pendientes de pago en el momento en que se produce, sino que abarca todas las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubiesen sido satisfechas por la empresa cedente. Cuestión distinta es que la responsabilidad solidaria que la norma dispone para el adquirente por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida, únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite, como ha sucedido en este caso, lo que comporta ha de condenarse solidariamente a la codemandada al pago de la suma de 11.028,21 €, más el 10 % de interés por mora".

Se desestima el motivo.

TERCERO.-Es el turno del recurso instrumentado por el GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A (en adelante "GEA" o "la Empresa").

I).-El primer motivo del recurso de GEA , (prescindimos de analizar el que denomina como "previo", sin encaje procesal alguno), lo es con amparo en el apartado a) del artículo 193 LRJS, denunciando infracción de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 97 del mismo texto legal, del apartado 1 del artículo 218 de la LEC, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, entendiendo que se le causa indefensión con vulneración de lo preceptuado en el artículo 24 CE, incurriéndose en incongruencia omisiva o infra -petita, al no analizarse las alegaciones y la prueba unida a su ramo (Documentos n.º 13.2 y 14.2 de GEA -folios 259 a 527-, consistente en las nóminas de los años 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y 2023) relativas a que los demandantes percibían un salario superior al previsto en el Convenio en el periodo en el que GEA compensó y absorbió el NPE (Documento n.º 5 de GEA -folios 110 a 130-).

Por ello, en virtud de lo establecido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento en el que se cometió la infracción que generó indefensión a GEA (omisión de la percepción de los actores de un salario superior al del Convenio, con los efectos expuestos), bien remitiendo los autos al Juzgado de instancia o conociendo de ello la Sala.

Procede recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Rememoraba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que, desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo, en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.

En el caso presente la Sala no considera que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva, ya que sus razonamientos permiten deducir los elementos de juicio que fundan la estimación de la pretensión rectora y paralelamente la desestimación de los motivos de oposición de la empresa.

Hacer notar que la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien lo que aduce la parte recurrente no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su subjetivo punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11, recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos:

"(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2 ; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4 ; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)".

En realidad, la sentencia impugnada no ha hecho otra cosa que aplicar el efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la previa sentencia dictada en el conflicto colectivo, al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple.

II).-En el segundo motivo de GEA, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, se pretende la modificación del hecho probado primero, para el que se ofrece este texto alternativo (en negritas las modificaciones):

PRIMERO.- La parte actora tiene las siguientes circunstancias personales y profesionales:

Filomena, mayor de edad, antigüedad 15/10/2002, categoría profesional GRUPO III -hecho conforme-.

Vidal, mayor de edad, antigüedad 26/10/1999, categoría profesional GRUPO III, -hecho conforme-.

Ambas partes fueron subrogadas de la mercantil CAPRABO

En el Acta final del periodo de consultas en el expediente de MSCT de CAPRABO de fecha 13.02.2013, previo a la subrogación de los trabajadores, ambas partes acuerdan que todos los conceptos retributivos extra convenio se reducen a dos: complemento salarial y complemento salarial a pagas, de naturaleza compensable y/o absorbible. Dentro del complemento salarial se incluye el plus puesto de trabajo NP y el plus voluntario NP.

La empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS, S.A ha abonado el complemento NPE a trabajadores de distinto grupo profesional, centro de trabajo y puesto de trabajo."

No podemos asumir las modificaciones que se nos proponen, todo ello en línea con, entre otras muchas, sentencia de 28-6-24, recurso 136/2024, de esta misma Sección 1ª. Introduce expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas. Olvida de esa manera que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), por ejemplo, la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica. A tal efecto, las referencias a la posible compensación y absorción constituyen uno de los puntos nucleares del debate jurídico planteados por la empleadora; de ahí que las remisiones a estos institutos y en orden a su aplicabilidad, no tengan la naturaleza que se pretende.

III).-En el tercer motivo de GEA se propone la modificación del hecho probado cuarto, ofreciendo este texto alternativo: (en negritas las modificaciones)

" "CUARTO.-Es conforme que la parte actora fue suborogada de la mercantil CAPRABO SA percibiendo los complementos que se señalan en las cuantías indicadas:

Filomena

Complemento NPE: 135,48 €/mes.

Vidal

Complemento NPE: 885,58 €/mes

Señala que desde junio de 2017 se fueron compensando hasta su total eliminación.

Igualmente es conforme que la parte actora percibió en concepto de atrasos:

Filomena: 562,23 €

Vidal: 788,95 €-.

En los años en los que GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA compensó y absorbió el complemento NPE, los actores percibían una retribución fija superior a la prevista en el convenio para cada año."

Lo rechazamos por un doble orden de consideraciones:

A).- Vuelve a introducir juicios de valor que prejuzgan el sentido del fallo.

B).- Lo relevante a efectos de dirimir el debate no es si los trabajadores cobran salario por encima del convenio sino que lo importante es la naturaleza de los complementos que se discuten y es lo que resuelve la sentencia recurrida siguiendo la senda marcada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento de conflicto colectivo 4/20, es decir, que el complemento, aunque sea de naturaleza compensable o absorbible, no se puede compensar con los atrasos (fundamento jurídico 2º).

IV).-El cuarto motivo de GEA, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia, y por las razones que expone, infracción por interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del ET, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta, dado, y a su juicio, la compensación y absorción realizada respecto de su complemento NPE es conforme a derecho.

No puede aceptarse, y de acuerdo a lo que sigue:

Son muy numerosas las resoluciones de esta Sala contrarias a la tesis del Grupo El Arbol. No vemos necesarias recordarlas por su reiteración desestimatoria en cuanto a lo allí solventado. Simplemente destacar la de 31-5-2023, rec. 197/2023, por ser una de las primeras.

Argumentamos en ese momento que la dictada en el proceso de conflicto colectivo también enunciado, despliega en este proceso:

"...un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material...".

Solo a mayor abundamiento indicar que la Sección 6ª de este Tribunal en sentencias, entre otras, de 25 de septiembre y 9 de octubre de 2023 ( Rec. 332/2023 y 358/2023) y 25 de enero, 15 de febrero, 30 de abril y 5 de julio de 2024 ( Rec. 594/2023, 680/2023 y 56/2024 y 288/2024, tras efectuar un análisis minucioso del contenido tanto de la sentencia proferida por esta Sala en el procedimiento de conflicto colectivo de la que trae causa la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, como de la recaída en casación ordinaria que la corrobora, afirma lo siguiente:

"El referido complemento salarial(....), no puede compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales (...) y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, (por lo que) no se han producido las infracciones denunciadas".

Compartiendo los criterios anteriormente expuestos, y no existiendo aquí la homogeneidad necesaria para que opere el mecanismo de la absorción y compensación, con el complemento analizado, el reproche claudica.

V).-Aunque sea alterando su orden expositivo pasaremos al que enumera GEA como sexto.

Para ello tenemos en cuenta la conexión argumental con el que antecede.

Estima que la sentencia recurrida vulnera el art. 59 del ET, 160.6 de la LRJS, y 1973 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, referencia esta que carece de viabilidad pues no reseña ejemplo alguno atendiendo al art. 1.6, de ese mismo Código, invocación que por tanto carece de efectos, así y cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables -TS, resoluciones de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006-.

Defiende que la acción individual para reclamar la minoración del NPE por su compensación y absorción con los incrementos del Convenio prescribe al año desde que la acción pudiera ejercitarse, quedando interrumpida la prescripción durante la pendencia de un conflicto colectivo de idéntico objeto. No obstante, el conflicto colectivo resuelto por la Sentencia sobre atrasos, como ya se ha expuesto, no tuvo un idéntico objeto en relación con el presente procedimiento (atrasos frente a incrementos).

Reitera la excepción de prescripción formulada en instancia, considerando las cantidades abonadas por NPE en diciembre de 2021, solicitando que en el caso de Dña. Filomena se aplique la excepción de prescripción y se desestime la demanda, puesto que, si no se abonaba el NPE en diciembre de 2021, tampoco puede devengarse ninguna cantidad desde ese momento en adelante.

Y respecto a D. Vidal, que la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021.

Misma suerte ha de correr que el anterior y en base a lo que sigue: el complemento aquí reclamado está afectado por el conflicto colectivo de referencia quedando establecido el carácter interruptivo de la prescripción respecto a las cantidades potencialmente involucradas durante su tramitación.

Se comparten en esta línea argumental los criterios de la Sección Segunda en su sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés, recurso nº 197/2023, que en un caso parejo consideró no estaba prescrito el derecho de otra trabajadora de "El Árbol" a reclamar por el complemento NPE desde agosto de 2017 a octubre de 2022 con esta argumentación perfectamente extrapolable al caso presente:

" (...) debemos decidir cuál es el concepto "atrasos" al que se refería el conflicto colectivo ya resuelto, partiendo en primer lugar de lo declarado en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2020 . En esa sentencia se dice como hecho probado:

"Dicho convenio tardó en firmarse por lo que los negociadores pactaron que su vigencia se fijara a 1 de noviembre de 2017, a fin de que los atrasos que se habían ido devengando durante los diez meses previos del año 2017, se pagaran desde el 1 de noviembre de 2017 en adelante".

Y también:

Al mes siguiente de la publicación del convenio en el BOCM (26 de mayo de 2018, documento nº 1 de los aportados por la demandada), los trabajadores afectados por este conflicto detectaron que la empresa había comenzado a compensar y absorber los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker, con los atrasos de convenio".

Después en los fundamentos se dice:

"La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.

Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".

Y más adelante la sentencia de 31-5-23 de la Sección 2ª añade:

"Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".

El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:

"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".

Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:

"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".

Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad". Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican.

Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe (.....)derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".

En suma, no hay prescripción por la interrupción producida por la presentación de la demanda de conflicto colectivo resuelta por sentencia del TSJ y confirmada por el TS, de manera que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación no había transcurrido el año (hecho probado séptimo).

Por lo demás, no es posible alcanzar la conclusión de que en el caso de Don Vidal la cantidad que subsidiariamente le correspondería es la de 364,09 euros, por ser el resultado de descontar los atrasos abonados y los periodos en los que se encontraba en situación de Incapacidad Temporal del NPE que recibía en diciembre de 2021, dado que se hace supuesto de hecho de la cuestión, sin que previamente se haya pedido la revisión del apartado histórico de la sentencia a fin de incluir que dicho trabajador estuvo, en efecto, en IT, y los periodos concretos de la misma.

GEA parte de datos fácticos carentes de reflejo en la versión judicial de los hechos y, por tanto, de conclusiones que no se deducen de ella, intentando, así, sentar conclusiones jurídicas dispares de las alcanzadas por el Magistrado de instancia, lo que no podemos asumir.

Como expresa la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00):

"(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )".

VI).-El quinto motivo del recurso de GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A denuncia infracción del artículo 7.1 y 1973 del Código civil, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS.

Sostiene existe preclusión de la acción por ser contraria a la buena fe, al reclamar determinadas sumas con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde el año 2016, en virtud de un acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Criterio que, a su juicio, coincide con el sostenido por la Sala de lo Social del TS en la sentencia de 27-12-2011 y la de lo Civil, en la de 26-4-2018.

No es aceptable.

Nos basamos en lo siguiente:

Viene a plantear lo mismo de lo que nos hemos hecho eco en anteriores fundamentos de derecho, pero ahora bajo la figura que denomina como preclusión. Damos por reproducido nuestro argumentario en aras a la brevedad y, lógicamente, para su rechazo.

Solo añadir que el calificar la conducta de los trabajadores como atentatoria a la buena fe contractual, requiere una prueba mucho más contundente y cumplida que acudir a las meras suposiciones y sospechas argüidas. Calificativos que, por lo demás, pueden llegar a contemplarse desde una perspectiva justo contraria en un determinado momento, y con otras consecuencias que serían no queridas para la recurrente.

VII).-El séptimo y último motivo de GEA denuncia infracción de lo previsto en el art. 29.3 del ET y jurisprudencia que lo interpreta.

Rechaza que sea aplicable el interés por mora al que se refiere la norma precitada, al no tratarse la controvertida de una deuda pacífica exigible, vencida y liquida. Reseña en ese sentido la resolución del TS de 6-11-2006 y de esta Sala, de 14-5-2007.

No es aceptable.

La doctrina que invoca la parte está superada definitivamente a partir de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014, RCUD 1315/2013.

El interés legal del dinero tiene por objeto que al acreedor se le entregue el valor real de la deuda, considerando la diferencia temporal entre la fecha en que debió satisfacerse la misma y aquella otra en la que se satisface efectivamente, para lo cual se suma al principal los frutos del mismo, en este caso los intereses, que en otro caso se apropiaría el deudor que no cumplió a tiempo con su obligación. No es preciso por ello que exista una culpa del deudor para que se devengue el interés neutro que compensa ese paso del tiempo, que por determinación legal y con carácter general es el interés legal del dinero fijado cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Así se manifiesta en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 (RCUD 1315/2013), que aplica tal doctrina al interés por mora del 10% aplicable a los salarios conforme al artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello en base a la incorporación en el orden social de la previa jurisprudencia de la Sala Primera que supera el concepto, respecto al interés legal del dinero, del principio denominado " in illiquidis non fit mora". Y dicho criterio se ha mantenido con posterioridad por la doctrina del Tribunal Supremo, como es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 21 de febrero de 2015 (RCUD 304/2014), 24 de febrero de 2015 (RCUD 547/2014) o 26 de enero de 2017 (RCUD 115/2016).

CUARTO.-Recapitulando: Se impone estimar el recurso de Don Vidal y Dña. Filomena y en parte el de ALCAMPO S.A en el sentido de declarar la ausencia de responsabilidad por parte de ALCAMPO S.A respecto de las cuantías objeto de condena en favor de Don Vidal, absolviendo a esta última mercantil, al no existir relación laboral entre la misma y Don Vidal, debiendo responder de dichas cantidades DIA RETAIL ESPAÑA SAU, condenando a esta última a estar y pasar por ello. Y desestimar el recurso interpuesto por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS, S.A, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, debiendo GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A abonar al letrado de la parte la actora para hacer frente a sus honorarios profesionales 800 euros más IVA; y de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido por GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A para recurrir por conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir a ALCAMPO S.A.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,