PRIMERO.- Que usted presta servicios para la Empresa con la categoría de Gerente A, que como todos los trabajadores y trabajadoras de la Empresa, ha recibido desde su contratación la formación correspondiente a todas las tareas a desempeñar en su puesto de trabajo para garantizarlo con éxito, donde se le transmiten numerosos métodos y formas de trabajo estructurados, de acuerdo a sus funciones y su responsabilidad. Que, dentro de las funciones inherentes a su puesto de trabajo, están las de garantizar el cumplimiento de todos los métodos de trabajo establecidos por la empresa, actuando correctamente conforme a los métodos de trabajo en los que ha sido formado.
SEGUNDO.- Que su rendimiento y actitud durante los últimos meses no está siendo buena, incumple constantemente los métodos en los que ha sido formado, debido a lo cual se le sancionó el día 05/09/23 por hechos constitutivos de una falta laboral grave. Que, a pesar de las advertencias realizadas por su Coordinadora, usted reincide en sus incumplimientos y en bajo rendimiento, pudiendo destacarse los siguientes hechos que usted realiza de forma continua y repetitiva, de los cuales se le ha tenido que llamar la atención por sus superiores:
· 7 de octubre: no rota los productos conforme a la fecha R de los quesos frescos en la reposición de charcutería (sin lactosa, light y de cabra), incumple el método.
· 9 de octubre: se deja los tacos restantes del jamón sin taquear y sin envasar al vacío, incumpliendo el método de seguridad alimentaria. Ese mismo día, después de estar en la charcutería 9 horas, su producción es de 26 sobres, no llega a los tiempos establecidos.
· 14 de octubre: en la reposición de charcutería no rota la parte del jamón cocido, conforme a la fecha R, reincide en incumplir el método.
· 16 de octubre: en la sección de charcutería, haciendo los taquitos no se pone la protección de delantal de metal, incumple las medidas de seguridad, poniendo en riesgo su salud, se le advierte de tal circunstancia.
· 27 de octubre: incumple el método de seguridad alimentaria, guardando las empanadas para el día siguiente sin etiquetar. De esta manera no se refleja correctamente el día de retirada, falseándolo. Lo contrasta su compañera Elisa y avisa a su Coordinadora.
· 30 de octubre: no cumple la descongelación del panecillo en la sección de horno y saca los panecillos congelados a las 9:00 hora de apertura, incumple el método de descongelación.
· 6 de noviembre: se adelanta el montaje de los carros del día siguiente en el horno, incumpliendo el método de tiempo de descongelación en la cámara para el día siguiente, reincide en incumplir dicho método.
· 8 noviembre: que usted no realiza el registro de la jornada a la entrada del trabajo, usted tiene planificado horario de trabajo de 13:30 a 22h, que usted llega más tarde a su puesto y no ficha.
· 9 noviembre: que usted no realiza el registro de la jornada a la entrada del trabajo, usted tiene planificado horario de trabajo de 13:30 a 22h, que usted llega más tarde a su puesto y no ficha.
· 10 de noviembre: después de estar toda la jornada en la charcutería (8h), su producción en la orden de sobres es de 12 sobres en toda la tarde. Al contrastarle la producción usted dice que ha estado limpiando. Cuando su Coordinadora le pregunto que el que, ya que el mostrador está sucio, incumple el método de seguridad alimentaria.
· 22 de noviembre: se contrasta como cuando está en la caja nº 24 tiene 5 tickets parking gratuitos por no pedir el ticket de parking.
· 25 de noviembre: se contrasta como cuando está en la caja nº 20 tiene 4 tickets parking gratuitos por no pedir el ticket de parking.
· 27 noviembre: que usted tiene planificado horario de trabajo de 7 a 15:30h, que usted realiza el registro de la jornada a las 7:19h, incorporándose más tarde a su puesto de trabajo.
· 27 de noviembre: estando en la charcutería, se abre un jamón de cebo sin cumplir el método de corte para garantizar su frescura. Le quita todo el rancio, teniendo que solo quitar lo que vaya a cortar. Aparte, decide eliminar gran parte del tocino, siendo esto parte de la loncha y el beneficio del jamón. Su Coordinadora le incida que abrir así el jamón no es correcto ya que pierde tocino y se seca lo demás. A esto el responde, "ya te digo yo que soy charcutero que es así de siempre", incumple el método de trabajo.
· 2 de diciembre: que usted no realiza el registro de la jornada a la salida del trabajo, usted tiene planificado horario de trabajo de 7 a 15:30h.
· 4 de diciembre: se recibe una queja de una clienta por gritarle usted desde el mostrador de jamón hasta el mural de los quesos para decirle que los quesos no se tiran, dicha queja se transmite al encargado
· 5 de diciembre: le pregunta una clienta en el horno, que, si tienen más pan de pueblo, que usted desde dentro la contesta que no con malas formas, la clienta no quedando convencida por la respuesta busca a otra compañera. Al volver a preguntar a su compañera Carlota, está pregunta a usted que si queda más pan de pueblo a lo que usted responde: "es la misma pesada de antes y ya le he dicho que no". La clienta lo escucha y busca a su Coordinadora para poner una reclamación.
· 9 de diciembre: que usted tiene planificado horario de trabajo de 13:30 a 22h, que usted realiza el registro de la jornada a las 13:31h, incorporándose más tarde a su puesto de trabajo.
· 14 de diciembre: usted está en la sección de charcutería, alrededor de las 16h se contrasta por el organizador como reincide en no pone la protección de delantal de metal cuando está cortando un jamón, vuelve a poner en riesgo su salud.
TERCERO.- Que usted, con su conducta actual, está provocando un entorpecimiento en el funcionamiento normal de su Centro de trabajo y no está asumiendo la responsabilidad que su puesto requiere.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I.- El artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , establece el poder disciplinario de la Empresa.
II.- En vista de los hechos anteriores, anteriormente descritos suponen incumplimientos contractuales tipificados en el Convenio Colectivo de Empresa como FALTAS GRAVES y MUY GRAVES, concretamente en los siguientes puntos del artículo 33 B ) y C ) del Convenio:
"B1. Más de dos faltas de puntualidad durante un mes sin causa justificada".
"B4. La mera desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, podrá ser considerada como falta muy grave".
"B7. El incumplimiento de las medidas de seguridad, asi como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad fisica de la propia persona, de com- pañeros/as o personas ajenas a la empresa, será considerado como falta muy grave."
"B9. El incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la empresa, siempre que se estuviese debidamente formado/a. La reincidencia de este cumplimiento será considerada como falta muy grave".
"C1. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra persona al servicio de la Empresa en relación de trabajo con ésta".
"C9. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, incumplimiento de los objetivos pactados con el/la coordinador/a en las entrevistas de evolución o actas de las reuniones mantenidas".
"C10. No atender al público con la corrección y diligencias debidas, o faltando notoriamente al respeto o consideración".
"C14. Manipular los datos de la caja y del E.C.U. Así como de cualquier recuento de dinero, productos o mercancías." "C18. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción."
Por ello, es importante que tenga en cuenta que la esencia del incumplimiento que usted ha realizado reside en el quebranto de la buena fe depositada en usted y de la lealtad debida por usted.
Es por ello que la Dirección en base a los hechos anteriormente descritos, y en atención a la información que sobre la misma nos consta, nos vemos en la desagradable necesidad de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual tendrá efectos desde el día de hoy.
Así mismo comunicarle que Mercadona S.A., en virtud del articulo 3.3 de la Orden TIN/790/2010 está exenta de entregarle el certificado de empresa, dado que se comunica al Servicio Público de Empleo de forma telemática.
Ruego se sirva firmar copia de la presente a los solos efectos de su notificación en legal forma, en Madrid a 16 de diciembre de dos mil veintitrés."
TERCERO.- El trabajador recibió formación en las siguientes materias:
-Prev. Riesgos Laborales: 08/03/2011
-Mantener: 31/03/2011
-Habilidades hornero con gestión: 31/03/2011
-Calidad total: 31/03/2011
-Formación nuevo modelo de horno: 24/01/2014
-Formación Seg. Alimentaria: 13/02/2015
-Refuerzo Seg. Alimentaria: 31/10/2017
-Formación nuevo modelo de horno: 15/01/2020
-Formación Pr-Psv: 05/07/2020
-Formación nuevo modelo de horno: 22/09/2020
-PRL-Tiene-Charcutería: 13/12/2021
-Formación jamón al corte: 21/12/2021
-Fabrica 2 Horno: 01/09/2023
CUARTO.- Entre los días 7 de octubre y 14 de diciembre de 2023, el actor realizó las siguientes conductas:
-en fechas 7 y 14 de octubre de 2023, el actor no rotó adecuadamente los productos según su fecha de caducidad;
-los días 9 de octubre y 10 de noviembre, no taqueó debidamente el jamón y hizo menos sobres de los que son habituales en el tiempo que trabajó;
-el 16 de octubre y el 14 de diciembre, no portaba el delantal de metal cuando prestaba servicios de charcutería y cortaba tacos de jamón;
-el 27 de octubre, el actor guardó las empanadas para el día siguiente sin etiquetar;
-los días 30 de octubre y 6 de noviembre, respectivamente, el demandante sacó los panecillos congelados a la hora de apertura de la tienda y a adelantó el montaje de los carros del día siguiente;
-los días 8 y 9 de noviembre, no fichó al entrar a trabajar; el 27 de noviembre fichó 19 minutos más tarde, al entrar a las 7:19 horas; el día 2 de diciembre, no fichó a la salida y el día 9 de diciembre, fichó un minuto más tarde, a las 9:31 horas cuando debía fichar a las 9:30 horas;
-los días 22 y 25 de noviembre, el actor tiene parkings gratuitos por no pedir el ticket de parking a los clientes;
-el día 27 de noviembre, abre un jamón de cebo quitando todo el rancio y eliminando parte de tocino. La Coordinadora le corrige y él dice que se hace así de siempre;
-los días 4 y 5 de diciembre, respectivamente, el actor dijo a una clienta que los quesos no se tiran y a otra, que no quedaba pan de pueblo, comentando a su compañera cuando la señora se dirigió a ella para preguntar de nuevo, que "es la misma pesada de antes y que le había dicho que no".
QUINTO.- El actor estuvo en situación de IT desde el 14 de febrero de 2022 hasta el 17 de junio de 2022 y en excedencia voluntaria desde el 3 de julio de 2022 hasta el 3 de enero de 2022.
SEXTO.- El demandante se encuentra desde el 1 de enero de 2015 en el tramo salarial 5, y precisa para la superación de la Entrevista de Valoración Anual más de un 8. En la Evaluación de 2023, figura suspendido.
SEPTIMO.- La empresa sancionó al actor, en fecha 5 de septiembre de 2023, con una amonestación por escrito en relación a la comisión de una falta grave.
OCTAVO.- En la formación específica para la sección de Charcutería en materia de prevención de riesgos laborales, en las medidas de prevención para el corte de jamón y embutido, consta que para manipular jamón, abrir, descortezar, deshuesar y preparar, se debe usar un cuchillo puntero, gubia, argolla y cuchillo jamonero y adoptar como medidas preventivas: guante de malla con protector de antebrazo, peto metálico, utilizar siempre la mesa provista de argolla, y en el caso de abrir una pieza para el corte a cuchillo, podrá utilizarse el jamonero.
NOVENO.- El trabajador presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 27 de diciembre de 2023, celebrándose el acto conciliatorio el 18 de enero de 2024, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda presentada por el trabajador frente a la empresa demandada, debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones frente a la misma ejercitadas.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de diciembre de 2024 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrada la Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiséis de marzo de dos mil veinticinco para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora presentó demanda impugnando el despido del fue objeto el día 16 de diciembre de 2023 alegando que alguno de los hechos que se indicaban en la carta de despido no eran ciertos, algunas imputaciones eran genéricas y otras eran irrelevantes. Acumulaba a su petición principal la reclamación de cantidad derivada de la prima de beneficios.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 25 de 9 de octubre de 2.024 desatendió ambas peticiones.
Tras considerar que las faltas de puntualidad solo podían calificarse como faltas leves, que no existe desobediencia en la conducta relativa a la realización de las tareas de acuerdo con cierto método de trabajo, que se ha incumplido la ley de prevención de riesgos laborales por cortar taquitos de jamón sin el peto correspondiente, que las faltas relativas a la rotación de alimentos no tiene entidad suficiente para ser considerada una falta grave, que no consta que no se atendiese debidamente a una clienta o que se la faltase el respecto en su presencia y no haberse probado las manipulaciones en la caja, entiende que se ha incurrido en reincidencia en una falta grave respecto de la sanción impuesta el 5 de septiembre de 2.023 por lo que se desestima la demanda.
En cuanto a la prima de beneficios, se afirma que solo se devenga cuando se supera la entrevista de evaluación anual con una puntuación superior a 8 y el actor únicamente obtuvo una puntuación de 5.
Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto a través de dos motivos que residencia en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, impugnándose el recurso por parte de la mercantil demandada.
SEGUNDO.-En primer lugar se denuncia la infracción del art. 54.2, del Estatuto de los Trabajadores con vulneración del artículo 33 C18 del Convenio Colectivo del grupo de empresas MERCADONA S.A. y Forns Valencians Forva S.A.U., así como la jurisprudencia y doctrina de suplicación.
El segundo motivo se centra en la prescripción de los hechos acaecidos el 16 de octubre de 2.023 consistentes en no haberse colocado el delantal metálico para llevar a cabo el corte de taquitos de jamón oponiendo que el hecho se encontraría prescrito por mor de lo establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores que se entiende vulnerado.
Por razones de lógica procesal, se impone examinar en primer lugar el alegato de prescripción puesto que el resultado del mismo nos permitirá abordar en qué medida es de aplicación la teoría gradualista en materia de despido y que se alega como vulnerada en el primero de los ordinales del recurso.
Debemos partir de los hechos probados tal y como constan en la sentencia de instancia y que han resultado inmodificados siendo que en el cuarto se recoge:
(...)
-el 16 de octubre y el 14 de diciembre, no portaba el delantal de metal cuando prestaba servicios de charcutería y cortaba tacos de jamón;
(...)
Lo primero que nos llama la atención es que la Sentencia en ningún momento alude a que la parte alegase prescripción de alguna de las conductas imputadas.
Si examinamos la demanda, en nunca se alude a que alguna de las conductas a las que se refiere la carta se encontrase prescrita y ello pese a que en la misma se concreta la fecha en la que se dice que el trabajador incurrió en ellas.
Al examinar el acta de la vista, en fase de alegaciones, momento en el que podría haberse efectuado opuesto la excepción puesto que permite a la empresa defenderse de la misma, tampoco se alude a que alguna de las faltas sancionadas estuviese prescrita. Ni tan siquiera se señala en la fase de conclusiones. Es decir, estamos ante una alegación novedosa que se manifiesta por primera vez en el recurso.
Debemos recordar que el recursos de suplicación, por su carácter extraordinario, está sometido a rigurosos requisitos formales puesto que lo que se trae a consideración de la Sala no es la totalidad de lo actuado, sino si la sentencia se ajusta a las previsiones legales y jurisprudenciales. Por tanto, las alegaciones que se vierten en el recurso deben tener su correlato con aquellas que se hicieron en instancia y que no fueron atendidas, sin que quepa introducir en este momento debates que no se plantearon en su día.
No se trata de un mero formalismo puesto que la prescripción, tal y como se alega, puede exigir la acreditación del momento en el que la empresa conoció la conducta ejecutada por el trabajador y que se consideró sancionable, por lo que es preciso dar la posibilidad a ambas partes de que puedan articular la prueba correspondiente según su posición al respecto.
Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo 422/2017 de 12 de mayo de 2017 dictada en el Recurso: 210/2015:
"Ahora bien, con carácter previo y ante algunas de las alegaciones que se efectúan por los recurrentes, conviene señalar, que es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas "cuestiones nuevas". En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011 ),razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, "Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 -; 05/02/08 - rcud 3696/06 -; 22/01/09 -rco 95/07 -; 18/03/09 -rco 162/07 -; y 25/01/11 -rcud 3060/09 -). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -)".
En consecuencia, debemos rechazar el motivo expresado procediendo a conocer del formulado en primer lugar.
TERCERO.-La parte, como ya indicábamos más arriba, denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo del Convenio Colectivo de empresa en el que se recogen las faltas y su graduación.
Del relato de hechos probados y de la fundamentación que lo completa se desprende que la sentencia de instancia únicamente ha atendido como falta sancionable la infracción de la norma de prevención consistente en no ponerse el delantal metálico para cortar tacos de jamón en dos días, en concreto los días 16 de octubre y 14 de diciembre de 2.023, lo que, teniendo en cuenta una sanción previa de 5 de septiembre de 2.023 (amonestación por escrito), y de acuerdo con el artículo 33 b) 5, 7 y 9 del Convenio, es decir, por incumplimiento de las medidas de seguridad o no utilización de los medios de protección dados por la empresa previa la formación oportuna, supone el haber incurrido en una falta muy grave sancionable con despido.
En aquel momento y según se puede apreciar por la carta incorporada a los autos, se imputó al actor el meter en una cámara de congelación la máquina de fregar, quedando el suelo congelado con el riesgo de caídas inherente a esta situación.
La teoría gradualista de las faltas y sanciones se desarrolla a partir de la exigencia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato de trabajo en los casos de incumplimientos graves y culpables del trabajador.
Por lo tanto, no basta que una conducta pueda subsumirse en un tipo fijado ya sea en el propio Estatuto o en el convenio de aplicación, sino que es preciso que los hechos supongan una alteración grave en el desarrollo de la prestación de servicios afectando al núcleo de la misma y a la buena fe que debe presidir el desenvolvimiento del vínculo laboral y, por otro lado, debe poner en evidencia la intencionalidad ya sea dolosa o culposa del trabajador.
La apreciación de la conducta que se imputa al trabajador exige poner la misma en contexto bajando a las especificas circunstancias que han confluido en cada caso, dando al abordaje del supuesto un matiz claramente subjetivista.
Como ha tenido la oportunidad de señalar esta sección en la Sentencia de 10 de noviembre de 2023 Recurso: 724/2023:
Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009 ), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.
No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.
En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -.
En atención a la doctrina expuesta, se impone el examen de la norma convencional que es la que fija las faltas y la graduación de las sanciones.
Efectivamente, en el artículo 33 del Convenio Colectivo vigente en el momento de la sanción prevé como falta grave en su apartado B):
7. El incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud. Si el incumplimiento es reiterado, implica un grave riesgo para la integridad física de la propia persona, de compañeros/as o personas ajenas a la empresa, será considerado como falta muy grave.
La magistrada atendió a la calificación de "muy grave" partiendo de la existencia de una sanción previa, también por infracción de las normas de prevención, aplicando por tanto el apartado 18 de la letra c) del artículo 33 de la norma convencional que señala:
18. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera a contar desde la fecha de comunicación de la sanción.
La adecuación de la conducta objetivada con el convenio, como podemos observar, es exacta: el actor en dos ocasiones no ha cumplido con la norma de seguridad que exige que se use delantal metálico y previamente había sido sancionado, también por no adecuar su conducta a las normas de prevención más básicas calificándose esa conducta como grave y sin que se impugnase esa primera sanción, por lo que ha alcanzado firmeza.
Esta última falta se saldó con una amonestación por escrito.
El siguiente paso es llevar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano.
Si bien se puede atender a una graduación más laxa en otro tipo de incumplimientos y siendo conscientes que pudiese parecer excesivo el castigo por la conducta acreditada teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador, tratándose de la seguridad y salud de los trabajadores resulta difícil relajar las exigencias por varias razones.
En materia de seguridad y salud laboral se pretende siempre elevar los estándares de protección y prevención del riesgo que se sufre en el centro de trabajo. La normativa parte de la necesidad de que la adhesión de las partes involucradas a la ejecución de las medidas preventivas sea idéntica de tal forma que los incumplimientos por parte de la empresa son sancionados por la Administración, pero lo incumplimientos por parte del trabajador deben ser vigilados y sancionados por la empresa.
Como señala el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
La protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas. La planificación de la prevención desde el momento mismo del diseño del proyecto empresarial, la evaluación inicial de los riesgos inherentes al trabajo y su actualización periódica a medida que se alteren las circunstancias, la ordenación de un conjunto coherente y globalizador de medidas de acción preventiva adecuadas a la naturaleza de los riesgos detectados y el control de la efectividad de dichas medidas constituyen los elementos básicos del nuevo enfoque en la prevención de riesgos laborales que la Ley plantea. Y, junto a ello, claro está, la información y la formación de los trabajadores dirigidas a un mejor conocimiento tanto del alcance real de los riesgos derivados del trabajo como de la forma de prevenirlos y evitarlos, de manera adaptada a las peculiaridades de cada centro de trabajo, a las características de las personas que en él desarrollan su prestación laboral y a la actividad concreta que realizan.
Esto se traduce en el artículo 16 de la norma en que El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la mismay, respecto de los trabajadores en el artículo 29 y como Obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos.
1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.
2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:
1.º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.
2.º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.
(...)
El control de que efectivamente se lleva a cabo el uso adecuado de las herramientas de trabajo de acuerdo con los planes de prevención y la formación impartida sobre esta materia (se acredita que el actor ha recibido dicha formación) recae sobre el empleador de tal forma que la falta de control puede llevar a generar responsabilidad de éste frente a las administraciones públicas, e incluso, en caso de accidente, la que pueda reclamar el propio trabajador.
Y es que las consecuencias que un accidente provocado por la ausencia de la medida prevista (llevar el delantal protector) pudiesen tener, no solo en la salud del trabajo, sino en la empresa, son de una gravedad que difícilmente podemos soslayar.
El delantal protege al trabajador de los posibles cortes derivados del uso de cuchillos que, a nadie se le escapa, tienen filos muy agudos para permitir el corte de la carne curada y/o secada. Cualquier desviación del cuchillo puede suponer un corte profundo en el cuerpo del trabajador y consecuencias en su salud de variada índole.
Pero es que, a partir de esa posible lesión, la empresa podría verse involucrada en diversos tipos de reclamaciones que van desde un recargo de prestaciones por no llevar a cabo la vigilancia de sus trabajadores en el cumplimiento de las medidas preventivas, a una petición de responsabilidad civil si se considerase que su dejación supone un plus sobre el incumplimiento de los reglamentos de prevención, y, todo ello, sin contar con las sanciones administrativas que se le pudieran imponer.
El legislador ha reforzado la exigencia de cumplimiento de la prevención y su vigilancia a través de estas figuras con el fin de garantizar la salud y seguridad en el ámbito del trabajo. Por tanto, el incumplimiento de las mismas debe ser abordado desde esta perspectiva. Minusvalorar la labor de vigilancia de la empresa convierte en papel mojado el sistema preventivo que, repetimos, descansa tanto en la empresa como en los trabajadores.
La prevención de riesgos, por tanto descansa sobre empresa y trabajadores de modo que el incumplimiento de la misma tiene gravedad suficiente para considerarse como falta grave.
Pero es que, los negociadores del convenio - empresa y RLT- han llegado a esa conclusión fijando en el convenio las consecuencias de un incumplimiento de estas obligaciones, así como la reincidencia en el mismo.
La parte alega que el despido es consecuencia de habérsele denegado un cambio de centro de trabajo. Sobre esta cuestión debemos hacer dos consideraciones.
La primera es que nada se señala en los hechos probados y la segunda es que, aun en el caso de constar esta circunstancia, no se aprecia el enlace lógico entre una petición denegada y no recurrida y un despido por incumplir las normas de prevención de riesgos.
Debemos concluir que el hecho en si mismo reviste gravedad de forma objetiva y al haberlo entendido así la sentencia de recurrida, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.
CUARTO.-Sin costas ( artículo 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación nº 1.273/24, formalizado por D. Modesto contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.024, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de los de Madrid, en sus autos número 102/24, seguidos a instancia de D. Modesto contra MERCADONA SA, en materia de DESPIDO y confirmamos la sentencia recurrida.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 127324 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000127324.
Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
