PRIMERO.-En el presente recurso se impugna la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2024 del Juzgado Social nº 44 de Madrid, en la que se debatía el derecho de la actora a tener una relación fija o indefinida no fija
La parte actora viene prestando servicios para la entidad demandada con la categoría de Titulado Medio Educador.
Ambas partes habían celebrado los siguientes contratos temporales:
-del 29-3-99 al 10-4-99: interinidad por sustitución
-del 1-7-99 al 31-1-05: interinidad por vacante del puesto nº NUM001
-desde el 16-2-05: interinidad por vacante del puesto nº NUM002
Estuvo prestando servicios de carácter fijo y periódico en varios periodos con jornada del 33%, que fue ampliada a una jornada del 50% en ciertos periodos
La actora interpone demanda solicitando la fijeza o subsidiariamente que se califique la relación laboral como indefinida no fija, además de una indemnización de 7.500 euros.
El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado Social nº 44 de Madrid, que por sentencia de fecha 12 de septiembre de 2024 (autos 1153/2023) estimó parcialmente la demanda, declarando la relación laboral como indefinida no fija, señalando en síntesis que la actora ha venido ocupando una plaza vacante durante un largo periodo de tiempo, y sin que la Administración haya convocado ningún proceso selectivo para su cobertura.
SEGUNDO.-Disconforme con el sentido del fallo, la parte actora se alza en suplicación articulando su rechazo a lo resuelto en cuatro motivos.
El primero de ellos, al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS, solicita la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, alegando la infracción del art. 218,1 LEC, por entender que la sentencia no se ha pronunciado sobre la indemnización solicitada en la demanda de 7.500 euros como compensación por el abuso sufrido derivado de la contratación temporal.
Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión, [ artículo 193 a) LRJS] consistiendo en un gravamen o perjuicio impeditivo al derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos [ STC 89/1986]; pero, para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos presupuestos complementarios que la doctrina judicial sintetiza del siguiente modo:
a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.
b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.
c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.
En cuanto a la nulidad por incongruencia, recordemos que no es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -Tribunal Constitucional (TCo), resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003.
En concreto, la STC 143/1995, de 3 de octubre, señala que:
" Este Tribunal, desde su STC 20/1982 , ha venido elaborando un cuerpo de doctrina acerca de la relevancia constitucional del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y así en lo que se refiere a la vertiente omisiva de tal incongruencia ha señalado que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de suerte que la vulneración de ese deber constituye lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 , 88/1992 , 169/1994 , etc.). Pero también se ha matizado que las hipótesis de incongruencia omisiva no son susceptibles de una solución unívoca, pues han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar si el silencio de la resolución judicial puede o no razonablemente interpretarse como desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990 , 198/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 161/1993 , 169/1994 , etc.)."
El motivo no puede estimarse, porque la Magistrada de instancia declara claramente en la sentencia que solo estima la petición subsidiaria de la demanda, reconociendo la relación laboral como indefinida no fija; por lo que desestima todas las demás pretensiones de la demanda, añadiendo claramente en el Fallo que: "3º. Desestimo en el resto la demanda.".
En todo caso, en ningún momento solicitó la parte actora la aclaración de la sentencia en este sentido, teniendo en cuenta que la nulidad solo procede cuando se han agotado todos los remedios procesales oportunos, lo cual no concurre en el caso presente.
TERCERO.-El segundo motivo, al amparo de la letra b) del art. 193 de la LRJS, pretende la introducción de un nuevo Hecho Probado, que sería el número QUINTO, con la siguiente redacción:
"Mi representada accedió a la Administración demandada con plena sujeción a los requisitos constitucionales de igualdad, publicidad y libre concurrencia y el cumplimiento de las bases de Resolución 653/1998, 20 mayo, en Convocatoria 1807/1999 (BOCM 20/06/1999). A partir de la cual se inicia las contrataciones al 33%, mediante la figura de contrato fijo discontinuo, ampliándose posteriormente en el año 2002 al 50%. Además, posteriormente se presentó a oposición (convocatoria recogida en la ORDEN 1734/1999) en la última convocatoria de la Oferta Pública de Empleo, especialidad de menores protegidos, quedando en el puesto número NUM003 de un listado de 1269, recogida en la Resolución del 10 de noviembre, del 2000, de la Dirección General de la Función Pública,(BOCM 286, de 01/12/2000) creada atendiendo a lo dispuesto en la Base Duodécima de la ORDEN 1734/1999 por lo que la Consejería de Hacienda (BOCM nº 141 de 16/06/1999) por la que se convoca un proceso selectivo, para acceso a la categoría profesional Educador (grupo III, nivel 6, área E) especialidad de menores protegidos, correspondientes a la oferta de empleo público de 1997. Por la que se vincula para la categoría al actual puesto en la Subdirección General de Atención Integral a las Víctimas y Prevención de la Violencia de Genero en la actualidad llamada Dirección General de Página 5de 27Igualdad, adscrita a la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad, de la Comunidad de Madrid".
Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte."
La recurrente pretende introducir un nuevo hecho probado pero sin refrendarlo en ningún documento concreto de los aportados a autos, por lo que el motivo no puede estimarse.
CUARTO.-El tercer motivo, al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción de las cláusulas 2, 4,y 5 del Acuerdo Marco sobre Trabajo de Duración Determinada, Anexo de la Directiva 1999/70/CE, en relación con los arts. 14, 23.2, 103.3 CE, art. 15.3 ET, arts. 9.2, 11, 55 y 70 EBEP, y arts. 6.4 y 7.2 del C. Civil; alegando en síntesis que procede la declaración de fijeza.
La sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos C-59/22, C/110/22 y C-159/22) analiza la cuestión prejudicial relativa a la posible naturaleza fija de los trabajadores indefinidos no fijos.
En concreto, el asunto C-59/22 hace referencia a un trabajador del servicio de prevención de incendios de la CAM, con contratos temporales de temporada de verano, que tiene reconocido por sentencia la relación laboral indefinida discontinua y que solicita una relación laboral fija. El asunto C-110/22 se refiere a un trabajador de la UNED, con sucesivos contratos temporales, que tiene reconocida por sentencia la condición de indefinido no fijo y que solicita una relación laboral fija. Y el asunto C-159/22 se refiere a un trabajador de AMAS de la CAM, con diversos contratos temporales interrumpidos y siendo el último de interinidad por vacante, que solicita una relación laboral indefinida o indefinida no fija
En cuanto a las cuestiones prejudiciales planteadas, en dicha sentencia se considera (punto 119) que: "En los casos de autos, de las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, en primer lugar, los procedimientos de consolidación de empleo son un intento del legislador de reducir el uso sucesivo de contrataciones temporales en las Administraciones Públicas nacionales, sin por ello renunciar a la observancia, en dichos procedimientos, de los principios de igualdad, libre concurrencia, publicidad, mérito y capacidad. En segundo lugar, los trabajadores indefinidos no fijos pueden perder su empleo si no superan las pruebas correspondientes. En tercer lugar, en caso de extinción del contrato indefinido no fijo, estos trabajadores tendrán derecho a una indemnización tasada correspondiente a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad de salario.
Añade además que: (punto 122) que. "De las peticiones de decisión prejudicial se desprende que, mientras que el Tribunal Constitucional considera que los principios constitucionales recogidos en los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución -según los cuales en el acceso a la función pública deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad- no son aplicables en la contratación laboral, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por su parte, considera que sí son aplicables, lo que haría imposible, según este último órgano jurisdiccional, calificar como «trabajadores fijos» a trabajadores que no han sido contratados mediante un proceso selectivo que respete dichos principios y, por lo tanto, requirió la introducción de la figura del «trabajador indefinido no fijo». Según el tribunal remitente, de ello resulta que la conversión de sucesivos contratos temporales -y, en particular, de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente- en contratos fijos podría considerarse contraria a las disposiciones de la Constitución antes citadas, tal como han sido interpretadas por el Tribunal Supremo."
No obstante, el TJUE considera (punto 134) que: "Por consiguiente, en los casos de autos, incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión. En este marco, incumbirá al tribunal remitente apreciar si las disposiciones pertinentes de la Constitución pueden interpretarse, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta .."
Y finalmente concluye (punto 136) que: "De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida."
Por otro lado, si, en ese supuesto, el tribunal remitente considerase, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, a diferencia de la del Tribunal Constitucional, se opone a tal conversión, el tribunal remitente debería entonces modificar dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco" (punto 138)
Finalmente declara (punto 7) que: "La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que, a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5."
Pues bien, dicha sentencia no impone directamente al juez nacional la obligación de declarar la relación laboral como fija cuando haya habido fraude de ley en la contratación o cuando no se haya convocado la plaza vacante en los indefinidos no fijos, sino que sólo advierte que dicha conversión "podría" ser una medida efectiva para sancionar la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados; y que además el Tribuna remitente "podría" modificar, "en su caso" la jurisprudencia unánime existente hasta la fecha.
En aplicación de dicha doctrina la STS de 29 de abril de 2024, rec 4962/22, ha venido a reiterar la misma doctrina referida anteriormente, en el sentido siguiente: "Es más, de la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22 , C-110-/22 y C-159-22 ) no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente [ STC 236/2015 de 19 de noviembre -FJ 8º y STS -3ª- de 12 de julio de 2023 (Rec. 7815/2020 )]. Tampoco se deriva de la indicada sentencia una radical igualdad entre el régimen jurídico de los trabajadores fijos y de los temporales (que asimila, de manera discutible, a los indefinidos no fijos) porque la Directiva 1999/70/CE (cláusula 4ª) permite un trato diferente ente temporales y fijos por razones objetivas. Al margen de los razonamientos específicos analizados en el fundamento anterior, la adscripción del personal temporal a un puesto de trabajo concreto -conectado inevitablemente en razón de su causa de temporalidad-, lo que también es predicable de los indefinidos no fijos, constituye elemento objetivo suficiente que impide la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales en los supuestos de traslado, como explícitamente lo reconoce el convenio de aplicación."
En concreto, sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 10 de abril de 2024, rec 797/21, en los términos siguientes:
"Y así se reitera en la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo de 28-6-2021 (Rec. 3263/2019 ), declarándose en la misma además, literalmente y tal como hemos transcrito, que: "...aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico.
En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor."
Por lo que, con arreglo a dicha doctrina, y teniendo en cuenta los contratos de interinidad suscritos a partir de 29-11-2010 (fecha en que comenzó el primero de los contratos encadenados) y el tiempo transcurrido hasta la fecha de la demanda (14-10-2020), ha de apreciarse que existe fraude de ley en la contratación al haber excedido el último contrato suscrito entre las partes el plazo máximo de tres años en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público, conforme al artículo 70 del EBEP , siendo así que, pese a incumbirle a la demandada la prueba de dicho hecho, no resulta de la relación fáctica que en el presente caso concurran causas extraordinarias que permitan considerar que esté justificada esa duración superior a tres años, que ha de entenderse por ello inusualmente larga. Procediendo en consecuencia estimar la petición de la actora efectuada con carácter subsidiario y declarar el carácter indefinido no fijo de la relación laboral con una antigüedad de 29-11-2010, revocando la sentencia de instancia en el sentido indicado. Sin costas ( art. 235 LRJS )."
Razones de coherencia y de seguridad jurídica nos lleva a mantener la misma doctrina anteriormente expuesta, que es conforme con la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo y con la doctrina del TJUE en esta materia, por lo que procede desestimar totalmente el motivo invocado.
QUINTO.-El cuarto motivo, , al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS, se centra en denunciar la infracción de los artículos 179,3 y 183,2 de la LRJS y jurisprudencia interpretativa, por entender que procede acordar una indemnización por daños morales derivada del abuso en la contratación temporal.
En el concreto caso de los daños morales el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2022 (Recurso 4322/2019) declara que: " la sentencia de contraste contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de las SSTS 17 diciembre 2013 (rco 109/2012 ), 8 julio 2014 (rco 282/2013 ), 2 febrero 2015 (rco 279/2013 ), 26 abril 2016 -rco 113/2015 - o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ), en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental,y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.
A lo que añadimos, que la sentencia que se dicte dispondrá la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho fundamental, incluyendo expresamente la indemnización, y ha de pronunciarse sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, especialmente cuando se trate del resarcimiento de daños morales.
2.- Reiterando esa doctrina, y como así refleja la propia sentencia referencial, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 - rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -), de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
Y como definitivamente señalamos en aquella sentencia "Si el texto de la LRJS anuda la vulneración de derechos fundamentales y la reparación del daño moral al abono de una indemnización debemos concluir que la sentencia recurrida no acierta cuando deniega la solicitud por no haber acreditado las bases para el cálculo de lo pedido".
En concreto, respecto a la indemnización la citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TSJ Madrid de fecha 10 de abril de 2024 señala:
"Para que la propia indemnización pudiera ser considerada una medida disuasoria de la vulneración de la cláusula quinta (esto es, de la perpetuación de la temporalidad, no de la activación extemporánea de la causa de temporalidad) debería ir más allá de la mera compensación de daños y adquirir una finalidad punitiva, esto es, tendría que ser utilizada como sanción, de manera que a la compensación de los daños acreditados en cada caso se le adicionara un componente punitivo que pudiera aplicarse durante la vigencia de la relación laboral con temporalidad anormalmente larga.
Pues bien, a nuestro juicio no es posible que un órgano judicial imponga una indemnización de naturaleza punitiva porque los "daños punitivos", aunque sea una institución conocida y aplicada generalmente en el Derecho anglosajón (incluso con cuantías que asombran a un jurista continental), no es propia del ordenamiento jurídico español ni tiene amparo jurídico en el mismo. En este sentido hay que recordar lo que dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 17 de diciembre de 2015, C-407/14 , Arjona Camacho c. Securitas Seguridad España S.A., al tratar el problema de las medidas disuasorias que debía establecer el Estado para garantizar el cumplimiento de otra Directiva (la 2006/54/CE ) y la posibilidad de fijar daños punitivos:
" 37. Por consiguiente, debe declararse que, al igual que el artículo 6 de la Directiva 76/207 y para que el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada, el artículo 18 de la Directiva 2006/54 obliga a los Estados miembros que elijan la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno medidas que prevean el abono de una indemnización que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedimientos que determinen, a la persona que ha sufrido un perjuicio, pero no prevé el abono de daños punitivos.
38. Por otro lado, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dispone que los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Este artículo establece también que las sanciones, que «podrán incluir la indemnización a la víctima», serán efectivas, proporcionadas y disuasorias.
39. En consecuencia, mientras que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, se desprende del tenor del artículo 25 de dicha Directiva que éste confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al objeto de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemnización concedida a la víctima.
40. De este modo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 permite a los Estados miembros adoptar medidas que establezcan el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no lo impone.
41. En el mismo sentido, el artículo 27, apartado 1, de esta Directiva dispone que los Estados miembros podrán adoptar o mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las establecidas en dicha Directiva.
42. En el caso de autos, el tribunal remitente señala que el concepto de «daños punitivos» no existe en Derecho español.
43. En estas circunstancias, a falta de disposición del Derecho nacional que permita el abono de daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 no prevé que el juez nacional pueda condenar por sí mismo al autor de esta discriminación al abono de tales daños.
44. Debe añadirse que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan establecer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad (véanse, por analogía, las sentencias Manfredi y otros, C 295/04 a C 298/04 , EU:C:2006:461 , apartado 92; Donau Chemie y otrosC 536/11, EU:C:2013:366 , apartados 25 a 27, y Hirmann, C 174/12 , EU:C:2013:856 , apartado 40).
45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 18 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que, para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una discriminación por razón de sexo sea efectivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, este artículo obliga a los Estados miembros que eligen la forma pecuniaria a introducir en su ordenamiento jurídico interno, según los procedimientos que determinen, medidas que establezcan el pago a la persona que ha sufrido un perjuicio de una indemnización que cubra íntegramente dicho perjuicio".
El Tribunal de Justicia reiteró dicha doctrina en relación específicamente con la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE en la sentencia de 8 de mayo de 2019, C-494/17 , Rossato:
" 42. Además, ni el principio de reparación integral del perjuicio sufrido ni el principio de proporcionalidad exigen el abono de una indemnización de carácter punitivo (véase en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 37).
43 En efecto, estos principios obligan a los Estados miembros a establecer una reparación adecuada, que no se limite a una indemnización meramente simbólica, sin sobrepasar, no obstante, la compensación íntegra (véanse en este sentido las sentencias de 10 de abril de 1984, von Colson y Kamann, 14/83, EU:C:1984:153 , apartado 28 ; de 2 de agosto de 1993 , Marshall , C 271/91 , EU:C:1993:335 , apartado 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C 407/14 , EU:C:2015:831 , apartado 33)".
Por tanto no debemos confundir la necesidad de una compensación íntegra del daño con una indemnización punitiva.El trabajador al servicio del sector público con contratos temporales renovados o encadenados de duración acumulada anormalmente larga es víctima de un incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE y por ello tiene derecho a ser indemnizado por la Administración empleadora de los daños y perjuicios que pueda haber sufrido. En los términos de la sentencia del TJUE de 7 de marzo de 2018, C-494/16 , Santoro, la indemnización debe permitir " obtener la reparación íntegra del daño demostrando, mediante presunción, la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo o que, si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado". Por ello en su sentencia de 22 de febrero de 2024 el Tribunal de Justicia ha dicho que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece el pago de una indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado, con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de dichos contratos".
Por tanto en caso de despido que suponga incumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo marco, salvo que se produzca la readmisión en condiciones de fijeza, habrá de reconocerse una indemnización en los términos de la sentencia Santoro, esto es, que atienda a la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo, lo que exigirá tener en cuenta la edad y formación del trabajador, la protección que le puedan dispensar las prestaciones sociales a las que puede acceder, el tiempo que estuvo empleado y la situación del mercado, entre otros factores, todo ello destinado a hacer una valoración completa del daño. Esa indemnización tendría la misma finalidad que la que es objeto de discusión en el ámbito del Comité Europeo de Derechos Sociales en base al Convenio 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta Social Europea ( sentencias de la Sala de lo Social de Cataluña de 23 de abril de 2021, rec 5233/2020 , 14 de julio de 2021, rec 1811/2021 , 13 de mayo de 2022, rec 500/2022 , 4 de julio de 2022, rec 3909/2022 , 11 de noviembre de 2022, rec 3368/2022 ó 30 de enero de 2023, rec 6219/2022 ), de manera que, en caso de ser aplicable finalmente en función de lo que pueda resolver el Comité Europeo de Derechos Sociales, se trata de dos fundamentos jurídicos distintos para la misma pretensión indemnizatoria, no de dos indemnizaciones distintas y compatibles.
Por el contrario si se reconoce la fijeza sin que la relación laboral se haya extinguido (o cuando se produce la readmisión, dejando así sin efecto la aplicación de la causa de temporalidad ilícita), igualmente existirá vulneración de la cláusula quinta del acuerdo marco y como consecuencia podrá nacer un derecho indemnizatorio, pero para que proceda alguna indemnización habrá de acreditarse cuál ha sido el daño producido. No estamos en materia de vulneración de derechos fundamentales, de manera que no es aplicable el artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y no puede presumirse iuris et de iure la existencia de un daño moral que haya que valorar. El daño indemnizable debe ser demostrado, efectivo y cuantificado. Por tanto en los términos antes mencionados por remisión a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2023, C-113/22 se podría llevar a considerar que la necesidad de litigar para el reconocimiento de la fijeza es lo que pudiera identificar los costes del litigio como daño compensable.
Reconocer en el caso de contratos vigentes daños no acreditados o punitivos, para darles una finalidad disuasoria, tendría un efecto singularmente perturbador.Para que cumpla esa finalidad disuasoria la indemnización punitiva tendría que tener carácter reiterativo en tanto se mantenga la situación ilícita de perpetuación de la temporalidad, con lo cual el trabajador temporal, a partir del momento en que su relación pueda ser considerada anormalmente larga, generaría, además de su salario, otro derecho económico indemnizatorio con finalidad disuasoria. Con ello se estaría haciendo de mejor condición económica durante su relación laboral a los empleados que no hayan pasado un proceso selectivo, a los que se deniega perpetuamente la fijeza y se le cambia por un pago económico (indemnización disuasoria), respecto de quienes sí lo hayan hecho, a los que sí se reconoce la fijeza y no tendrían derecho a dicho pago en concepto de indemnización disuasoria. Y ello en un contexto en el que los primeros pueden pasar muchos años en su puesto de trabajo sin garantía jurídica real y efectiva de que se llegue a convocar la plaza que ocupan. Por otra parte, aunque se estimara aconsejable la fijación de una indemnización punitiva como alternativa a la declaración de fijeza, el abanico de posibilidades de que dispone un órgano judicial no es igual que aquél del que dispone el legislador, porque el órgano judicial no puede innovar el ordenamiento jurídico, sino solamente aplicarlo y por tanto debe tener una base jurídica suficiente para la medida que adopte. El reconocimiento de la fijeza tiene una base jurídica clara y suficiente en el Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurre con la imposición de medidas sancionadoras o exigencias de responsabilidades o eventuales daños punitivos."
La aplicación de dicha doctrina al supuesto litigioso nos lleva a desestimar la pretensión indemnizatoria, no sólo porque no se ha reconocido en la sentencia recurrida ninguna vulneración de derechos fundamentales, sino porque además no se ha acreditado por la parte recurrente ningún perjuicio o daño económico concreto derivado de la temporalidad de la contratación laboral.
La desestimación del motivo, conlleva a la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad.
SEXTO.-No ha lugar a la imposición de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).
Vistos los preceptos citados,
