Sentencia Social 1091/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 550/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.- I).-El problema de fondo a resolver, tal como quedó delimitado ante el órgano de primer grado, y se reitera ahora en este trámite de suplicación, consiste en determinar si se ha producido un supuesto de cesación ilegal de trabajadores o prestamismo prohibido del artículo 43 del ET, del que hacer derivar el trabajador demandante ostente el derecho a adquirir la condición de trabajador indefinido de la plantilla de TELEFÓNICA, empresa cesionaria, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2015.

II).-El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid que, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024, en sus autos nº 164/2002, desestimó la demanda promovida por Don Hernan frente a INETUM ESPAÑA SA, CAPGEMINI ESPAÑA SA, TELEFONICA DE ESPAÑA SA, TECSIDEL S.A, QUABBALA ABOGADOS Y ECONOMISTAS SLP y FOGASA absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra efectuadas.

La ratio decidendi de esta sentencia para desestimar la demanda aparece con nitidez en su fundamento tercero:

" (...) la declaración tanto de la persona responsable del proyecto durante la etapa INETUM como la de la persona Responsable en Telefónica coinciden al señalar que siendo el demandante interlocutor con la entidad cliente, contó con una estructura organizativa relacionada con la actividad que llevaba a cabo. Coindicen ambas personas señalando la periodicidad de las reuniones y la dinámica.

La declaración testifical aportada por INATUM evidencia funciones de coordinación por INATUM, sin perjuicio que en determinados ámbitos el demandante fuera interlocutor ante la entidad cliente.

La circunstancia de realizar funciones de administración son coherentes con el servicio contratado, lo que supone la entidad técnica que sirve como elemento para descartar el fenómeno de interposición. Así, también la utilización de correos electrónicos de la entidad cliente que eran necesarios para administrar y organizar una herramienta necesaria para la entidad cliente sin que ello determine que la misma ejerciera las funciones de empleadora.

El contrato suscrito con Telefónica con INETUM y CAP GEMINI, tiene justificación técnica y autonomía, contando con equipos de trabajo propios de INETUM que confluyen con actividad de la entidad cliente sin que se usurpen funciones de organización y dirección como empleadora.

Clarificadora la exposición fáctica que efectuó la persona adscrita a Telefónica al señalar la distinción entre las funciones del demandante y las que son llevadas a cabo por personas de la organización de Telefónica.

Ninguna evidencia se produce sobre ejercicio de facultad disciplinaria por Telefónica, ni organización de ausencias.

Se produce supervisión por personas responsables de INETUM que son las que acuden a las reuniones mensuales con la entidad cliente. Se escala en esas reuniones en la capacidad de resolución y a las mismas no comparece el demandante sino la persona que coordina su actividad desde INETUM y así, la declaración del Jefe de Proyecto de INETUM.

Ausencia relevante se produce en relación a las circunstancias en las que se lleva a cabo el cometido desde la integración en julio de 2022 en CAPGEMINI".

SEGUNDO.-Disconforme interpone recurso de suplicación el asalariado cuyo primer motivo, por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS, se destina a denunciar infracción del artículo 97.2 LRJS, 120.3 y 24 de la CE, sosteniendo, en sustancia, la sentencia recurrida carece de un relato suficiente de los hechos probados que le coloca en situación de indefensión, por lo que termina por solicitar la declaración de nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones a fin de que se dicte otra nueva que garantice a las partes su derecho a la tutela judicial efectiva.

En respuesta al reproche así formulado constituye doctrina jurisprudencial reiterada, plasmada, entre otras muchas en las sentencias de 11 de marzo de 2004 (Rec. 71/2003), 26 de mayo y 11 de noviembre de 2009 ( Rec. 108/2008 y 38/2008), 1 de marzo de 2010 (Rec. 27/2009), 18 de septiembre de 2012 (Rec. 4184/2011), 26 de mayo de 2016 /Rec. 89/2015), 20 de septiembre de 2018 (Rec. 39/2017) y 17 de febrero de 2022 (Rec. 289/2021), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la de que las partes no pueden propugnar la aplicación de un remedio tan excepcional y distorsionante como es la anulación de la sentencia de instancia en base a las supuestas insuficiencias detectadas en su narración histórica, debiendo utilizar el cauce de la adición fáctica para corregir la deficiencia advertida, de manera que la petición anulatoria sólo será viable cuando la sentencia haya prescindido de datos trascendentes para la decisión del asunto, la falta no obedezca a la inactividad probatoria de la parte que la aduce, y ésta, dada la naturaleza de los medios de convicción empleados (interrogatorio y/o testifical), no permita articular la revisión de la relación probanzas por la citada vía procesal, con la consiguiente indefensión. Criterio que es acorde con los principios de celeridad y economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable que inspiran el proceso social, que resultarían conculcados si se retrotrajesen las actuaciones para que el órgano "a quo" supliera una omisión que puede ser salvada por la Sala "ad quem" sin merma del derecho de defensa de las partes.

Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1. Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad; sino que además es imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada -sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo, resoluciones 158/1989 y 124/1994-. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada. Se le priva, de esa manera, el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo, sentencia 89/1986-.

Tampoco es suficiente para declarar la nulidad, la escueta fundamentación de la sentencia -TCo, resolución 154/1995-. En ese sentido, aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable que sea detallada y exprese el completo proceso lógico que condujo a la Juez a su decisión, e igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado -TCo, resolución 27/1993-, la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión - Tco, sentencias 58/1994 y 192/1994-. Siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes -Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), resolución de 5-5-2005, rec. 18/2005 -; ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo - TCo, sentencias 154/1995; y TS 30-9-2003-. Por otro lado, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes - resoluciones del TCo 36/1989; y del TS de 30-9-2003-.

A este respecto el motivo de suplicación por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia es un remedio que concede el ordenamiento jurídico para corregir las vulneraciones de las reglas recogidas en el art. 97 del Texto Adjetivo Social y en los arts. 216 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con el art. 24 de dicha norma fundamental, que hayan generado indefensión al litigante que las alega.

Entre esas previsiones, figuran las relativas a la motivación, a las que concretando el deber genérico exigido por el art. 120.3 de la Constitución, hace referencia expresa el art. 218.2 de la norma procesal civil al señalar que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón",al igual que el art. 97.2 del texto adjetivo laboral cuando, en lo que aquí interesa, dispone que la sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...).

Conforme previenen los preceptos transcritos, la obligación de motivación impuesta a los Juzgados de lo Social abarca la exposición de los medios de prueba de los que se han servido para confeccionar la declaración de hechos probados. Con esa exigencia, se pretende asegurar de un lado que la narración de hechos probados es fruto de una inferencia probatoria lógica y racional, como garantía de exclusión de la arbitrariedad, y garantizar de otro que los litigantes conozcan las razones de la decisión adoptada por el juzgador al respecto y estén en condiciones de combatirla eficazmente en vía de recurso, así como que el órgano encargado de resolverlo pueda revisar la conclusión probatoria dentro de los márgenes legalmente permitidos.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida contiene los elementos fácticos relevantes que, a la vista de la prueba practicada, considera debidamente acreditados, y si el actor entiende que el mismo es insuficiente tiene la facultad de pedir la revisión añadiendo otros que resulten proclives a sus intereses por la vía del apartado b) del artículo 193 LRJS, con sustento en prueba documental o pericial obrante en las actuaciones, lo que por cierto así ha hecho dedicando varios motivos a la modificación del relato histórico.

Nada pues cabe objetar en este punto a la sentencia recurrida, la cual ha cumplido fijando un relato de hechos suficiente para luego abordar las cuestiones jurídicas planteadas, expresando los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). claudicando el primer motivo.

TERCERO.-El segundo motivo, canalizado por el apartado b) del artículo 193 LRJS, dividido en varios subapartados, interesa la revisión del relato fáctico, en concreto:

A).- Del hecho probado octavo, que dice:

"Se mantenían reuniones diarias, semanales y mensuales, en las que se compartía entre personal de INETUM y de la entidad cliente los diversos aspectos técnicos y organizativos propios del contrato de servicios. El demandante participaba en las reuniones diarias y semanales. No participaba en las mensuales a las que acudían personas responsables de INETUM y de la entidad cliente y que servían, entre otros, para efectuar seguimiento de los servicios".

Propone esta redacción alternativa:

"Se mantenían reuniones diarias, semanales y mensuales, en las que se compartía entre personal de INETUM y de la entidad cliente los diversos aspectos técnicos y organizativos propios del contrato de servicios. El demandante participaba en las reuniones diarias y semanales."

A su juicio, debe suprimirse la locución de que "No participaba en las mensuales a las que acudían personas responsables de INETUM y de la entidad cliente y que servían, entre otros, para efectuar seguimiento de los servicios",al tratarse de un hecho negativo.

No la aceptamos.

No se trata de un hecho negativo en el sentido de no acontecido, sino de un hecho no probado, que es diferente. Un hecho negativo consiste en introducir en el relato fáctico que no consta un determinado suceso haya acontecido, mientras que un hecho no probado supone introducir que no ha tenido lugar, en este caso, tras la valoración de la prueba por una tercera imparcial ajena al proceso (la Juez de instancia), que el actor no participaba en las reuniones mensuales a las que acudían personas responsables de INETUM y de la entidad cliente y que servían, entre otros, para efectuar seguimiento de los servicios. Además, se trata de un hecho relevante para el fallo en tanto en cuanto refleja el correcto hacer de la contrata, excluyendo al demandante de las reuniones con el cliente en las que se realizaba el seguimiento de los servicios. No es un hecho negativo en sí, sino que prueba que el demandante quedaba excluido de las referidas reuniones.

B).- Del hecho probado tercero, que dice:

"Cesó voluntariamente en INETUM con efectos de 30 de junio de 2022 señalando la continuación de los cometidos en Telefónica de España (Documento nueve de la parte actora). La retribución al momento del cese era de 33.230 euros anuales".

Propone esta redacción alternativa:

"Cesó voluntariamente en INETUM, tal y como le instruyó TELEFONICA, con efectos de 30 de junio de 2022 señalando la continuación de los cometidos en Telefónica de España (Documento nueve de la parte actora). La retribución al momento del cese era de 33.230 euros anuales."

La rechazamos, dado que no se deduce el error in facto de manera contundente e incuestionable, fiel, indubitada y fehaciente, de los documentos que soportan la revisión, los cuales ya han sido valorados por la iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97 LRJS, en relación con el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio.

C).- Del hecho probado sexto, que dice:

"La prestación de servicios para INETUM se llevo a cabo realizando el demandante funciones de Coordinador del servicio y de la Oficina de Proyecto, adscrito al proyecto de servicios AO Workplace-Ap`plications Operation Workplace en el cliente de Telefónica España".

Propone este texto alternativo:

"La prestación de servicios para INETUM se llevó a cabo realizando el demandante funciones de Responsable del Servicio O365,adscrito al proyecto de servicios AO Workplace-Applications Operation Workplace en el cliente de Telefónica España."

No cabe admitirla, dado que no la sustenta en prueba pericial o documental suficientemente identificada, sino en el "acervo probatorio de esta representación",colisionando con las exigencias del artículo 196.3 LRJS: "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende".

Se produce la cita de documentos "en masa". Situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo .En ese mismo orden de cosas, destacaremos, a título de ejemplo ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 11-6-2019, rec. 132/2018; donde recuerda que a estos fines es necesario reseñar cual o cuales así lo evidencian sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. Más concreta aun es la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, al destacar que la recurrente debe mencionar: "el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción --por modificación o adición -- que se pretende";lo que no cumple, si: "se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador".

D).- Del hecho probado noveno, que dice:

"Los medios materiales eran suministrados por INETUM, así como la fijación de períodos vacacionales. El demandante contaba con acceso a sistemas informáticos de Telefónica contando con identificación como personal externo de la misma. Utilizaba cuenta de correo electrónico corporativa de Telefónica, necesaria para la administración de los sistemas y aplicaciones".

Propone esta redacción alternativa:

"Los medios materiales eran suministrados por INETUM, así como la fijación de períodos vacacionales. El demandante contaba con acceso a sistemas informáticos de Telefónica contando con identificación como personal externo de la misma. Utilizaba cuenta de correo electrónico corporativa de Telefónica, necesaria para la administración de los sistemas y aplicaciones".

No se deduce de modo indubitado, fiel y literosuficiente el error denunciado de los documentos que lo soportan, decayendo.

CUARTO.-En la rúbrica del motivo destinado a la censura jurídica denuncia infracción del artículo 43 ET y doctrina jurisprudencial y judicial asociada, pivotando su discurso argumentativo en estos 15 puntos que aquí condensamos:

1.- No existe justificación técnica de la contrata y autonomía de su objeto.

2.- Ha realizado desde el año 2015 las mismas funciones como Responsable del Servicio O365, sin que la empresa empleadora formal haya ejercido su poder de organización, dirección y disciplinario, pues las órdenes eran impartidas por el personal de TELEFÓNICA.

3.- Que su centro de trabajo ha sido siempre el de TELEFÓNICA, en Las Tablas, hasta la implementación de su jornada laboral en teletrabajo. Es más, el actor tiene tarjeta identificativa propia, expedida por TELEFONICA, para entrar en dichas instalaciones.

4.- Existe una clara confusión de plantillas.

5.- Además de lo anterior, desde el inicio de la relación laboral en el año 2015, el SR. Hernan siempre ha tenido correo corporativo de TELEFONICA, el cual utiliza a diario, en concreto tiene dos cuentas de correo electrónico: DIRECCION000 y DIRECCION001, tal y como se comprueba n los DOC. NÚM. 17 Y 20 de su ramo probatorio.

5.- Las vacaciones son consensuadas con TELEFÓNICA.

6.- Ha venido efectuando guardias adicionales, en un horario ampliado, cubriendo con el resto del equipo 24 horas los 7 días de la semana.

7.- El actor ha venido efectuando sustituciones de empleados internos, de plantilla, de TELEFONICA.

8.- El SR. Hernan no solo dispone de claves internas de TELEFÓNICA, sino que también la mayoría del material empleado para la prestación de servicios ha venido siendo suministrado por la misma. En este sentido, lo único que le era puesto a disposición por su empleadora formal era el ordenador portátil y en su caso el móvil, siendo las mesas, monitores, cascos, licencia de Office 365 (idéntica a la que se facilita al resto de empleados de TELEFONICA.

9.- El actor tiene la misma jornada laboral, días festivos y permisos que los trabajadores de TELEFÓNICA.

10.- El SR. Hernan, desde el año 2019, es integrante de un grupo de WhatsApp creado por TELEFONICA, cuyo administrador era personal de la misma.

11.- El actor ha venido acudiendo a eventos, congresos y actos en representación de TELEFÓNICA. Es más, el SR. Hernan aparece como empleado de plantilla de TELEFONICA en la intranet de la misma.

12.- El SR. Hernan asumía la interlocución del negocio con proveedores, entre los cuales se encontraba Microsoft.

13.- Hay que incidir en una cuestión muy importante como son los SLA (Service Level Agreement), pues el SR. Abel relató como dicho documento era aprobado en ocasiones directamente por el SR. Hernan.

14.-Nunca ha existido la figura del coordinador respecto de su empleadora formal.

15.- El Sr. Hernan atendía las llamadas de proveedores en nombre de TELEFONICA.

QUINTO.-Se incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se da alguna de las siguientes circunstancias:

1. La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario; es decir, no pone al servicio de la cesionaria la organización empresarial que posee ( SSTS 24-6-08, 11-5-11, y 2-6-11), por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio, ni gestiona la prestación del mismo, al carecer de una organización autónoma e independiente en el seno de la comitente, sin ejercer respecto del trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario.

2. La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Es un supuesto de simulación contractual y lo que procede es levantar el velo de la apariencia ilícitamente creada y considerar directamente como empresario a quien lo es realmente y desde un principio ( STS de 25-1-12).

3. La empresa cedente no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad ( STS 4-5-11).

4. Por tanto, para la apreciación judicial de este fenómeno, es necesario el suministro de la mano de obra por parte de la contratista, sin contribuir con los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( SSTS 26- 9-07, 4-12-07, y 11-12-08); lo que puede producirse no solo con la concurrencia de empresas ficticias, como así, inicialmente, se entendió, sino, también, con la interposición de empresas reales ( STS 7-4-09).

Los precedentes normativos de la cesión ilegal se remontan en España al Decreto Ley 15-2-1952, sobre responsabilidades de carácter civil y penal por incumplimiento de las leyes laborales, contemplándola como cesión temporal de todo o parte del personal de una empresa a otra, medie o no una compensación económica, a título lucrativo o gratuito, y al Decreto número 3677/1970, de 17 de diciembre, con clara influencia de la Ley italiana de 1960 y del modelo europeo en general, reputando como prohibida cualquier clase de cesión, fraudulenta o no, manteniendo la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario ya prevista en el Decreto de 1952, e introduciendo como novedad la adscripción obligatoria del trabajador a la empresa donde prestase sus servicios, sin posibilidad de elección, adscripción forzosa que perdurará hasta la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, la cual reconoce el derecho de elección del trabajador entre la empresa cedente o cesionaria. De ahí pasa al art. 43 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 -Ley 8/1980, de 10 de marzo-, bajo la rúbrica "Garantías por cambio de empresario", mostrando el legislador una clara aversión a la relación triangular o tripolar de la prestación laboral, con un tenor literal diferente del actual, pero coincidente en el fondo.

Llegamos así a la reforma del artículo 43 del ET por el art. 2 de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación. La Exposición de Motivos de esta Ley muestra la preocupación del Gobierno por la gravedad de la situación económica y su incidencia en el mercado de trabajo, apuntando a la necesidad de recuperar la senda del crecimiento económico y mejorar la competitividad de las empresas, como base imprescindible del mantenimiento y de la creación de empleo. A tal fin mejora los servicios públicos de empleo, "primando su eficacia sobre inútiles cargas burocráticas", eliminando la obligación del empresario de contratar a través del Instituto Nacional de Empleo y posibilita la existencia de agencias de colocación sin fines lucrativos, además de anunciar la permisividad de las empresas de trabajo temporal " cuyo funcionamiento con las debidas garantías y controles, (...) harán más transparente y operativo el mercado de trabajo". A tenor del artículo 2 de esta Ley:

"La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan".

La reforma introducida a la cesión ilegal de trabajadores por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, cuyo origen hay que encontrar en el acuerdo de mayo de 2006 y en el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador. Dicha reforma se limita a sintetizar los criterios asentados por el Tribunal Supremo para distinguir las contratas de obras y servicios lícitas del prestamismo prohibido, pasando a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el artículo 43.2 del ET, que es el que se mantiene en vigor en la redacción actualmente vigente, del siguiente tenor:

"En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario"

El objetivo último pretendido por la cesión ilegal es la especulación fraudulenta de mano de obra, obteniéndose un beneficio por quien nada aporta a la realización del servicio, esto es, un "ilícito enriquecimiento a favor del prestamista " ( STS de 17 diciembre 2001, Rec. 244/2001). Pero también son sus finalidades eludir responsabilidades laborales, provocar insolvencias empresariales o la reducción artificial del número de trabajadores de una empresa con cualquier propósito. En fin, con la prohibición de la cesión de trabajadores se trata aflore la relación laboral real sobre la relación simulada formal, coincidiendo la una con la otra, para que quien es verdadero empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes ( STS UD 30 noviembre 2005, Rec. 3630/2004).

Si el trabajo no es una mercancía es menester contemplar con precaución la intermediación empresarial, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

SEXTO.-Cual pone de relieve la STS, 4ª, de 17 de abril de 2024, nº 560/2024, Recurso 381/2020, conforme a la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial en materia de cesión ilegal de trabajador, que recuerdan, entre otras muchas, las SSTS 471/2022, de 24 de mayo, (rcud. 694/2020); 371/2023, de 23 de mayo, (rec. 183/2021); 458/2023, de 28 de junio (rcud. 2753/2020), por citar algunas de las más recientes, así como la propia STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

La doctrina del órgano de casación social caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados:

1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015). Asimismo, se ha destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 (EDJ 2012/149803); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta.

SÉPTIMO.-Los argumentos que esgrime el trabajador para respaldar la tesis que defiende resultan infundados sin que la a resolución recurrida haya incurrido en ninguno de los defectos de los que se le acusa, para lo cual nos basamos en las consideraciones que a continuación se exponen:

A).- Partiendo de la intangibilidad de la relación de probanzas el eje discursivo del motivo no guarda correspondencia con los hechos declarados probados, cuya modificación ha fracasado, lo que priva de base fáctica a los reproches formulados.

B).- Las entidades CAP GEMINI e INETUM son mercantiles con las que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA, o alguna de sus filiales (entidad cliente) contrataron servicios para la operación de aplicaciones informáticas.

El objeto de Telefónica es el de proporcionar servicios de telefónica fija y de internet a los usuarios de comunicaciones electrónicas y el del contrato de prestación de servicios que aquí se analiza es el de un servicio meramente informático (Documento 1 del ramo de prueba de TdE) y que, por tanto, no es propia actividad de la cesionaria y en el que las empresas contratistas son especialistas y lideres en el sector (Documentos 22 y 23 del ramo de prueba de Inetum). Es el propio contrato el que establece, entre las obligaciones de las partes, que el contratista se compromete a disponer de todos los medios materiales, organizativos y recursos disponibles suficientes para atender el servicio según lo especificado, así como a garantizar que el personal que atiende al servicio dispone de la capacitación adecuada para prestarlo.

C).- La prestación de servicios para INETUM se llevó a cabo realizando el demandante funciones de Coordinador del servicio y de la Oficina de Proyecto, adscrito al proyecto de servicios AO Workplace-Applications Operation Workplace en el cliente de Telefónica España. En ese desempeño el demandante era una de las personas responsable de la coordinación técnica e interlocución con la entidad cliente. Se mantenían reuniones diarias, semanales y mensuales, en las que se compartía entre personal de INETUM y de la entidad cliente los diversos aspectos técnicos y organizativos propios del contrato de servicios. El demandante participaba en las reuniones diarias y semanales. No participaba en las mensuales a las que acudían personas responsables de INETUM y de la entidad cliente y que servían, entre otros, para efectuar seguimiento de los servicios. Los medios materiales eran suministrados por INETUM, así como la fijación de períodos vacacionales. El demandante contaba con acceso a sistemas informáticos de Telefónica e identificación como personal externo de la misma. Utilizaba cuenta de correo electrónico corporativa de Telefónica, necesaria para la administración de los sistemas y aplicaciones.

D).- El contrato suscrito por Telefónica con INETUM y CAP GEMINI tiene justificación técnica y autonomía, contando con equipos de trabajo propios de INETUM que confluyen con actividad de la entidad cliente sin que se usurpen funciones de organización y dirección como empleadora.

E).- No se produce cesión ilegal de trabajadores sino un supuesto de lícita descentralización productiva expresamente autorizada por el art. 42 del TRET, cuando la contratista es empresa que ejerce una actividad empresarial propia consistente en el servicio, a través de los correspondientes contratos de arrendamiento de servicios, renovados oportunamente, en su caso y en competencia con otros potenciales adjudicatarios de las contratas y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables; y no constituye un indicio de cesión ilegal de trabajadores el hecho de que la empresa principal y la contratista se coordinen en materia de vacaciones, puesto que ello constituye una exigencia más dentro de la correcta organización del servicio.

No se ha probado que la definición de contenidos, la supervisión y control de la actividad desarrollada, al margen de la relación funcional entre empleados que ha de coordinar necesariamente su actividad, el control de la jornada, la potestad disciplinaria, la responsabilidad sobre la gestión del personal, la ordenación y control de descansos y vacaciones, la comprobación de ausencias y control de asistencia y demás aspectos decisivos hayan sido abandonados por la empresa adjudicataria. Y aunque la actividad se haya realizado en los locales de la empresa principal ello no supone cesión ilegal ( STS, 4ª, de 23-10-2008, rec. 1281/2007).

F).- Las empresas subcontratistas codemandadas tienen su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones.

Sin costas, dada la condición con que litiga el recurrente ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,