Sentencia Social 86/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 533/2025 de 30 de enero del 2026

PRIMERO.- I).-El Sr. Don Ruperto ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID con la categoría de monitor deportivo, grupo C1, suscribiendo contrato de interinidad el 21.09.16, para ocupar la vacante para la cobertura definitiva de puesto y, en su caso, por el desarrollo de la Oferta Pública de Empleo, teniendo reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de 20 de febrero de 2023 la condición de indefinido no fijo por fraude en la contratación.

II).-Fue cesado el 31.05.23, siendo declarada la nulidad del despido por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 46 de fecha de 13.11.23, en Autos 669/2.023, confirmada por la Sentencia del TSJ de Madrid de 31.05.24.

III).-Presentó nueva demanda que tuvo entrada en el Registro de los Juzgados de lo Social el 17-9-24 frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID solicitando se declare que es personal laboral fijo de esta corporación municipal condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, que dictó sentencia el 28 de marzo de 2.025, en sus autos nº 1032/2024, apreciando la excepción de carencia sobrevenida de objeto, en la consideración de que el actor ya ostenta la condición laboral que pretende en el presente procedimiento, la de indefinido, mediante resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, publicada en el BOAM de 18.11.24.

SEGUNDO.-I).-Disconforme se alza en suplicación el actor mostrando su disconformidad a lo resuelto, recurso que, en su primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, pretende adicionar al hecho probado cuarto que el grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría profesional de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento Socorrismo) es el C2.

Admitimos la revisión por adición solicitada al tener refrendo en la Resolución de 12 de noviembre de 2024 obrante en el ramo de prueba de la demandada, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, 285 plazas de la categoría de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento y Socorrismo) para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid.

En su punto primero, párrafo segundo, consta:

"Ello de conformidad con la propuesta formulada por la Comisión Permanente de Selección Órgano de selección de las pruebas selectivas convocadas por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos (BOAM núm. 9.282, de 14 de diciembre de 2022), para proveer 285 plazas del del Grupo/Subgrupo Profesional C2 denominadas Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas(Técnico/a Salvamento Socorrismo) del Ayuntamiento de Madrid".

La adición que hemos aceptado lo es,, eso sí, sin perjuicio de la consideraciones a efectuar más adelante en el plano jurídico, para valorar la carencia sobrevenida de objeto que declara la sentencia, pues, como luego veremos, el Grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo, que es la que pretende, es la C1.

II).-En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, pretende la adición de un nuevo hecho probado quinto con esta redacción:

"Por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos se convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante concurso oposición.

Por acuerdo de CPS-Órgano de selección del proceso selectivo, de 7 de marzo de 2014, se dispuso:

Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos."

Por anuncio de 22 de marzo de 2024 de CPS-Órgano de Selección del proceso selectivo se acordó aprobar la relación de aspirantes que superaron el único ejercicio de la fase de oposición, entre los que estaba el demandante con 124,91 puntos.

El demandante quedó sexto en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76".

Hemos de admitirla, sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el plano jurídico, dado que tiene respaldo indubitado y litero-suficiente en la Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos por la que se convocan plazas para la estabilización de empleo temporal en el Ayuntamiento de Madrid.

Tal como la Sala ha comprobado debidamente en la página 4 de dicho documento (expediente electrónico) consta que se convoca 1 plaza de Técnico especialista actividades deportivas/Monitor deportivo del Subgrupo C1.

En la página 13 del documento consta el Anuncio, de 7-3-24, del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición, por el que se acuerda:

"Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos".

En la página 17 del documento consta el anuncio del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición por el que se acuerda aprobar la relación de aspirantes que han superado el único ejercicio de la fase de oposiciónque se adjunta como ANEXO, con expresión de las calificaciones obtenidas, y disponer su publicación en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Madrid y en la página web municipal, otorgando un plazo de tres días hábiles para solicitar la revisión y en la página 18, entre quienes han superado el único ejercicio consta el actor que obtuvo 124,91 puntos.

Por último, en la página 24 del documento consta la calificación definitiva del proceso selectivo en la que figura el actor (Pág. 25) con una nota final de 201,76 puntos.

Lo coherente para enjuiciar las cuestiones debatidas es que en el apartado histórico de la sentencia conste no solamente la resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes, que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, por la que se ha declarado a D. Ruperto personal laboral fijo por haber superado el proceso selectivo publicado en el Boletín de 18.11.24, sino también que participó en la convocatoria para una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo, Grupo C1, superior al C2, mediante concurso oposición, superando el único ejercicio de la oposición, pero sin obtener la única plaza del concurso, y que se corresponde con la del mismo Grupo C1 por el que suscribe el contrato de interinidad el 21.09.16, contrato que recordemos fue declarado fraudulento por sentencia de 20-2-23 del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en Autos 661/2.022.

TERCERO.- I).-En el primer motivo destinado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como tercero, denuncia infracción del artículo 22.1 de la LEC, defendiendo que mantiene un interés legítimo, ya que no se han satisfecho sus pretensiones y habida cuenta la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2), es diferente e inferior a la que pretende por superación de convocatoria para plaza fija laboral que es de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), siendo esta última la que viene desempeñando como indefinido no fijo según se recoge en el hecho probado primero. Por lo que, en su opinión, la excepción de carencia sobrevenida de objeto apreciada por el órgano de primer grado no es ajustada a la realidad.

Sobre la carencia sobrevenida del objeto procesal cabe indicar que la Sala Cuarta (entre otras en STS 318/2025, de 10 de abril, rec 74/2023) ha señalado que "El estatuto jurídico de la pérdida sobrevenida de objeto puede considerarse similar al de la falta de acción, que se funda esencialmente en la misma causa, como es la falta de derecho o interés real y actual que se pueda sustanciar en el proceso. El derecho a impetrar la tutela judicial de los tribunales, consagrado como derecho fundamental por el artículo 24.1 de la Constitución , está ineludiblemente vinculado a la eventual existencia de un interés real y actual susceptible de dicha tutela. Por eso dice la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2006, rec 2286/2005 , que "carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual", de manera que si no se puede identificar en modo alguno algún interés que pueda tener la parte en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se vaya a traducir en nada útil a sus derechos, lo que procede es poner fin al proceso. La diferencia esencial entre la falta de acción y la pérdida sobrevenida de objeto es que en el primer caso la ausencia de interés actual tutelable es originaria, se produce en el mismo momento de iniciar el proceso, mientras que la pérdida del objeto es de naturaleza sobrevenida, de manera que un proceso iniciado correctamente deviene posteriormente innecesario, al desaparecer del mundo cualquier interés actual y real en la intervención judicial (...)

En nuestra sentencia de 11 de junio de 2024, rec 340/2021 , hemos recordado su contenido con cita de sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 14 de marzo de 2011 (rec 511/2009 ), entendiendo que la pérdida sobrevenida de objeto se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, "cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida". "La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido".

Hemos de recordar también como la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2009, de 27 de abril , vino a decir que "la condición de supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, supone que la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto "encuentra cobertura legal adecuada en el art. 22 LEC ... cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa". Y dice el Tribunal Constitucional que "el último inciso del precepto transcrito, cuando, sobrevenidamente a la demanda, "dejare de haber interés legítimo" en obtener la tutela judicial efectiva pretendida "por cualquier otra causa" distinta de la satisfacción extraprocesal, ampara sin necesidad de forzar en ningún modo el tenor literal de la Ley la decisión de archivo de un recurso contencioso-administrativo que, como la presente, se funda en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso".

Idénticos razonamientos son trasladables en su integridad al proceso social. Obviamente la referencia al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse realizada en este concreto caso a la redacción aplicable del mismo ratione temporis, es decir la anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre y a la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero".

Concluye esta doctrina que "no puede apreciarse una pérdida sobrevenida de objeto del litigio por hechos posteriores a la fecha del acto del juicio de instancia. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y para el proceso civil la sitúa en el momento de presentación de la demanda o, para la parte demandada, en el momento de la contestación. En el proceso social dicho precepto debe adaptarse y llevarse al momento de la vista del juicio de instancia, siempre con el límite que implica la prohibición de introducción de modificaciones sustanciales de la demanda en ese acto".

Conforme dispone el artículo 22.1 LEC:

"Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas".

Acompaña la razón al recurrente de que su interés legítimo en el procedimiento en curso no ha desaparecido, pues la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2) es diferente e inferior a la que pretende de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), por aprobar el único ejercicio de que se compone la fase de oposición, pero sin obtener la única plaza convocada al obtener en la fase del concurso selectivo 76, 85 puntos, quedando finalmente sexto en el resultado global de la convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Se estima, en consecuencia, el tercer motivo del recurso.

II).-En el segundo motivo dedicado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como cuarto, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.2 del Código Civil; 15.3 del Estatuto de los Trabajadores; 9.3 y 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y 9.2 y cláusula 5 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina contenida en la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Defiende, después de recordarnos el hecho probado quinto que hemos admitido en esta sede que, en este caso:

· El trabajador había suscrito con el Ayuntamiento de Madrid contratos temporales que se han considerado en fraude de ley, teniendo la consideración de indefinido no fijo.

· Participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales).

· Superó la puntuación necesaria establecida en las bases de la convocatoria, si bien, no obtuvo plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas.

En su opinión, la posibilidad de declarar la fijeza de la relación laboral ha sido declarada recientemente por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22; C-110/22 y C-159/22), lo cual ha sido corroborado, y con matices, por las recientes sentencias del Pleno de la Sala Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, dictadas en los recursos 753/2021 y 797/2021, citando a continuación para reforzar su tesis las sentencias de este tribunal de suplicación de 17-4-24 (Rec. 1004/2023), 22-4-24 (Rec. 829/2023); 22.4.24 (Rec. 936/2023); 24-4-24 (Rec. 99/2023); 10-5-24 (Rec. 1002/2023); 22-5-24 (Rec. 824/2023); 5-6-23 (Rec. 59/2024); 13-6-24 (Rec. 38/2014); 14-6- 24 (Rec. 794/2023); 26-9-24 (Rec. 384/2024) y 25-10-24 (Rec. 426/2024).

Termina su discurso argumentativo precisando que en el presente litigio no se está cuestionando el resultado de la convocatoria ni sus bases, sino que el demandante ejercita una acción dirigida al reconocimiento de la fijeza por haber acreditado su mérito y capacidad en un proceso de selección que se desarrolló en condiciones de igualdad y transparencia, así como su aptitud e idoneidad para desempeñar el puesto que ocupa, por la realización de las funciones inherentes al mismo, durante casi 10 años.

Por ello, continúa, la consecuencia del fraude de ley en la contratación en el que incurrió la demandada al contratar temporalmente de forma abusiva al actor debe ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla pues el demandante superó, aunque sin obtener plaza, una convocatoria pública para plazas fijas, de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El suplico de su recurso es, en armonía con el suplico de su demanda, y esto conviene resaltarlo por cuanto el fallo de nuestra sentencia en caso de estimarse el mismo por razones de congruencia procesal no podría rebasarlo, es que se declare al actor personal laboral fijo del Ayuntamiento de Madrid condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.-El caso examinado presenta puntos de conexión, aunque no es exactamente el mismo supuesto, con nuestra sentencia de 10 de mayo de 2024, (Rec. 973/2021), y sobre ello volveremos más adelante.

Para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.

Finalmente, el TJUE advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

A la vista de este pronunciamiento del TJUE, y como apunta el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición al recurso, no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada ( Sentencia nº625/2024, de 29 de abril, del órgano de casación social, en su fundamento de derecho tercero).

Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece en todos los casos una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que en realidad esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387, apartado 40 y jurisprudencia citada)".

Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70, que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91, ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81, ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78, ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74, ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71, ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77 /CE del Consejo].

La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan "conforme al sistema de fuentes establecido" y, concretamente, porque está entre esas fuentes, "el respeto del principio de primacía del derecho de la UE" ( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018, 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular), 6/2022, 24 enero, 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).

Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75) :

"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto):

" ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Pues bien, descendiendo al concreto caso que aquí nos ocupa, nos encontramos con que el actor ha mantenido una relación laboral temporal inusualmente larga sin solución de continuidad, dándose la singular circunstancia, tal como ha quedado debidamente probado, que participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales) cuya fase de oposición constaba de un único ejercicio que superó holgadamente si bien no obtuvo finalmente plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas, quedando el demandante en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Recordemos en este orden de cosas que la Resolución de 7 de diciembre de 2022, del Director General de Planificación de Recursos Humanos, convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante un proceso selectivo de concurso oposición.

Es decir, consta que el actor ha superado la fase de oposición, pero no se acredita por su parte, carga de la prueba que le corresponde, que haya superado la fase del concurso, siquiera por alcanzar una puntuación mínima en dicho concurso como tal establecida, y en este sentido la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021, ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.

En el caso que nos ocupa no ha aprobado el actor la convocatoria o proceso selectivo, ya que superó la fase de oposición, pero no así la del concurso.

Consecuentemente, no consideramos que en el caso presente concurra, y a la vista de las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad para concluir que por el mero hecho de participar el actor en un proceso selectivo superando el único ejercicio de la oposición, pero no así la fase de concurso, se transforme automática y en cualquier caso una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, lo que deviene incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, ya que si bien tales preceptos constitucionales pueden ser interpretados, como viene manteniendo esta Sección de Sala, de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no cabe en aquellos otros casos, como el presente, en que no se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad.

En corolario, si bien la sentencia recurrida no debió apreciar la excepción de carencia sobrevenida de objeto, el recurso interpuesto se desestima.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-El Sr. Don Ruperto ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID con la categoría de monitor deportivo, grupo C1, suscribiendo contrato de interinidad el 21.09.16, para ocupar la vacante para la cobertura definitiva de puesto y, en su caso, por el desarrollo de la Oferta Pública de Empleo, teniendo reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de 20 de febrero de 2023 la condición de indefinido no fijo por fraude en la contratación.

II).-Fue cesado el 31.05.23, siendo declarada la nulidad del despido por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 46 de fecha de 13.11.23, en Autos 669/2.023, confirmada por la Sentencia del TSJ de Madrid de 31.05.24.

III).-Presentó nueva demanda que tuvo entrada en el Registro de los Juzgados de lo Social el 17-9-24 frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID solicitando se declare que es personal laboral fijo de esta corporación municipal condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, que dictó sentencia el 28 de marzo de 2.025, en sus autos nº 1032/2024, apreciando la excepción de carencia sobrevenida de objeto, en la consideración de que el actor ya ostenta la condición laboral que pretende en el presente procedimiento, la de indefinido, mediante resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, publicada en el BOAM de 18.11.24.

SEGUNDO.-I).-Disconforme se alza en suplicación el actor mostrando su disconformidad a lo resuelto, recurso que, en su primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, pretende adicionar al hecho probado cuarto que el grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría profesional de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento Socorrismo) es el C2.

Admitimos la revisión por adición solicitada al tener refrendo en la Resolución de 12 de noviembre de 2024 obrante en el ramo de prueba de la demandada, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, 285 plazas de la categoría de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento y Socorrismo) para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid.

En su punto primero, párrafo segundo, consta:

"Ello de conformidad con la propuesta formulada por la Comisión Permanente de Selección Órgano de selección de las pruebas selectivas convocadas por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos (BOAM núm. 9.282, de 14 de diciembre de 2022), para proveer 285 plazas del del Grupo/Subgrupo Profesional C2 denominadas Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas(Técnico/a Salvamento Socorrismo) del Ayuntamiento de Madrid".

La adición que hemos aceptado lo es,, eso sí, sin perjuicio de la consideraciones a efectuar más adelante en el plano jurídico, para valorar la carencia sobrevenida de objeto que declara la sentencia, pues, como luego veremos, el Grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo, que es la que pretende, es la C1.

II).-En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, pretende la adición de un nuevo hecho probado quinto con esta redacción:

"Por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos se convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante concurso oposición.

Por acuerdo de CPS-Órgano de selección del proceso selectivo, de 7 de marzo de 2014, se dispuso:

Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos."

Por anuncio de 22 de marzo de 2024 de CPS-Órgano de Selección del proceso selectivo se acordó aprobar la relación de aspirantes que superaron el único ejercicio de la fase de oposición, entre los que estaba el demandante con 124,91 puntos.

El demandante quedó sexto en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76".

Hemos de admitirla, sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el plano jurídico, dado que tiene respaldo indubitado y litero-suficiente en la Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos por la que se convocan plazas para la estabilización de empleo temporal en el Ayuntamiento de Madrid.

Tal como la Sala ha comprobado debidamente en la página 4 de dicho documento (expediente electrónico) consta que se convoca 1 plaza de Técnico especialista actividades deportivas/Monitor deportivo del Subgrupo C1.

En la página 13 del documento consta el Anuncio, de 7-3-24, del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición, por el que se acuerda:

"Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos".

En la página 17 del documento consta el anuncio del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición por el que se acuerda aprobar la relación de aspirantes que han superado el único ejercicio de la fase de oposiciónque se adjunta como ANEXO, con expresión de las calificaciones obtenidas, y disponer su publicación en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Madrid y en la página web municipal, otorgando un plazo de tres días hábiles para solicitar la revisión y en la página 18, entre quienes han superado el único ejercicio consta el actor que obtuvo 124,91 puntos.

Por último, en la página 24 del documento consta la calificación definitiva del proceso selectivo en la que figura el actor (Pág. 25) con una nota final de 201,76 puntos.

Lo coherente para enjuiciar las cuestiones debatidas es que en el apartado histórico de la sentencia conste no solamente la resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes, que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, por la que se ha declarado a D. Ruperto personal laboral fijo por haber superado el proceso selectivo publicado en el Boletín de 18.11.24, sino también que participó en la convocatoria para una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo, Grupo C1, superior al C2, mediante concurso oposición, superando el único ejercicio de la oposición, pero sin obtener la única plaza del concurso, y que se corresponde con la del mismo Grupo C1 por el que suscribe el contrato de interinidad el 21.09.16, contrato que recordemos fue declarado fraudulento por sentencia de 20-2-23 del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en Autos 661/2.022.

TERCERO.- I).-En el primer motivo destinado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como tercero, denuncia infracción del artículo 22.1 de la LEC, defendiendo que mantiene un interés legítimo, ya que no se han satisfecho sus pretensiones y habida cuenta la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2), es diferente e inferior a la que pretende por superación de convocatoria para plaza fija laboral que es de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), siendo esta última la que viene desempeñando como indefinido no fijo según se recoge en el hecho probado primero. Por lo que, en su opinión, la excepción de carencia sobrevenida de objeto apreciada por el órgano de primer grado no es ajustada a la realidad.

Sobre la carencia sobrevenida del objeto procesal cabe indicar que la Sala Cuarta (entre otras en STS 318/2025, de 10 de abril, rec 74/2023) ha señalado que "El estatuto jurídico de la pérdida sobrevenida de objeto puede considerarse similar al de la falta de acción, que se funda esencialmente en la misma causa, como es la falta de derecho o interés real y actual que se pueda sustanciar en el proceso. El derecho a impetrar la tutela judicial de los tribunales, consagrado como derecho fundamental por el artículo 24.1 de la Constitución , está ineludiblemente vinculado a la eventual existencia de un interés real y actual susceptible de dicha tutela. Por eso dice la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2006, rec 2286/2005 , que "carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual", de manera que si no se puede identificar en modo alguno algún interés que pueda tener la parte en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se vaya a traducir en nada útil a sus derechos, lo que procede es poner fin al proceso. La diferencia esencial entre la falta de acción y la pérdida sobrevenida de objeto es que en el primer caso la ausencia de interés actual tutelable es originaria, se produce en el mismo momento de iniciar el proceso, mientras que la pérdida del objeto es de naturaleza sobrevenida, de manera que un proceso iniciado correctamente deviene posteriormente innecesario, al desaparecer del mundo cualquier interés actual y real en la intervención judicial (...)

En nuestra sentencia de 11 de junio de 2024, rec 340/2021 , hemos recordado su contenido con cita de sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 14 de marzo de 2011 (rec 511/2009 ), entendiendo que la pérdida sobrevenida de objeto se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, "cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida". "La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido".

Hemos de recordar también como la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2009, de 27 de abril , vino a decir que "la condición de supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, supone que la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto "encuentra cobertura legal adecuada en el art. 22 LEC ... cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa". Y dice el Tribunal Constitucional que "el último inciso del precepto transcrito, cuando, sobrevenidamente a la demanda, "dejare de haber interés legítimo" en obtener la tutela judicial efectiva pretendida "por cualquier otra causa" distinta de la satisfacción extraprocesal, ampara sin necesidad de forzar en ningún modo el tenor literal de la Ley la decisión de archivo de un recurso contencioso-administrativo que, como la presente, se funda en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso".

Idénticos razonamientos son trasladables en su integridad al proceso social. Obviamente la referencia al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse realizada en este concreto caso a la redacción aplicable del mismo ratione temporis, es decir la anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre y a la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero".

Concluye esta doctrina que "no puede apreciarse una pérdida sobrevenida de objeto del litigio por hechos posteriores a la fecha del acto del juicio de instancia. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y para el proceso civil la sitúa en el momento de presentación de la demanda o, para la parte demandada, en el momento de la contestación. En el proceso social dicho precepto debe adaptarse y llevarse al momento de la vista del juicio de instancia, siempre con el límite que implica la prohibición de introducción de modificaciones sustanciales de la demanda en ese acto".

Conforme dispone el artículo 22.1 LEC:

"Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas".

Acompaña la razón al recurrente de que su interés legítimo en el procedimiento en curso no ha desaparecido, pues la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2) es diferente e inferior a la que pretende de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), por aprobar el único ejercicio de que se compone la fase de oposición, pero sin obtener la única plaza convocada al obtener en la fase del concurso selectivo 76, 85 puntos, quedando finalmente sexto en el resultado global de la convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Se estima, en consecuencia, el tercer motivo del recurso.

II).-En el segundo motivo dedicado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como cuarto, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.2 del Código Civil; 15.3 del Estatuto de los Trabajadores; 9.3 y 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y 9.2 y cláusula 5 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina contenida en la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Defiende, después de recordarnos el hecho probado quinto que hemos admitido en esta sede que, en este caso:

· El trabajador había suscrito con el Ayuntamiento de Madrid contratos temporales que se han considerado en fraude de ley, teniendo la consideración de indefinido no fijo.

· Participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales).

· Superó la puntuación necesaria establecida en las bases de la convocatoria, si bien, no obtuvo plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas.

En su opinión, la posibilidad de declarar la fijeza de la relación laboral ha sido declarada recientemente por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22; C-110/22 y C-159/22), lo cual ha sido corroborado, y con matices, por las recientes sentencias del Pleno de la Sala Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, dictadas en los recursos 753/2021 y 797/2021, citando a continuación para reforzar su tesis las sentencias de este tribunal de suplicación de 17-4-24 (Rec. 1004/2023), 22-4-24 (Rec. 829/2023); 22.4.24 (Rec. 936/2023); 24-4-24 (Rec. 99/2023); 10-5-24 (Rec. 1002/2023); 22-5-24 (Rec. 824/2023); 5-6-23 (Rec. 59/2024); 13-6-24 (Rec. 38/2014); 14-6- 24 (Rec. 794/2023); 26-9-24 (Rec. 384/2024) y 25-10-24 (Rec. 426/2024).

Termina su discurso argumentativo precisando que en el presente litigio no se está cuestionando el resultado de la convocatoria ni sus bases, sino que el demandante ejercita una acción dirigida al reconocimiento de la fijeza por haber acreditado su mérito y capacidad en un proceso de selección que se desarrolló en condiciones de igualdad y transparencia, así como su aptitud e idoneidad para desempeñar el puesto que ocupa, por la realización de las funciones inherentes al mismo, durante casi 10 años.

Por ello, continúa, la consecuencia del fraude de ley en la contratación en el que incurrió la demandada al contratar temporalmente de forma abusiva al actor debe ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla pues el demandante superó, aunque sin obtener plaza, una convocatoria pública para plazas fijas, de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El suplico de su recurso es, en armonía con el suplico de su demanda, y esto conviene resaltarlo por cuanto el fallo de nuestra sentencia en caso de estimarse el mismo por razones de congruencia procesal no podría rebasarlo, es que se declare al actor personal laboral fijo del Ayuntamiento de Madrid condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.-El caso examinado presenta puntos de conexión, aunque no es exactamente el mismo supuesto, con nuestra sentencia de 10 de mayo de 2024, (Rec. 973/2021), y sobre ello volveremos más adelante.

Para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.

Finalmente, el TJUE advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

A la vista de este pronunciamiento del TJUE, y como apunta el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición al recurso, no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada ( Sentencia nº625/2024, de 29 de abril, del órgano de casación social, en su fundamento de derecho tercero).

Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece en todos los casos una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que en realidad esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387, apartado 40 y jurisprudencia citada)".

Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70, que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91, ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81, ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78, ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74, ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71, ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77 /CE del Consejo].

La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan "conforme al sistema de fuentes establecido" y, concretamente, porque está entre esas fuentes, "el respeto del principio de primacía del derecho de la UE" ( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018, 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular), 6/2022, 24 enero, 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).

Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75) :

"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto):

" ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Pues bien, descendiendo al concreto caso que aquí nos ocupa, nos encontramos con que el actor ha mantenido una relación laboral temporal inusualmente larga sin solución de continuidad, dándose la singular circunstancia, tal como ha quedado debidamente probado, que participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales) cuya fase de oposición constaba de un único ejercicio que superó holgadamente si bien no obtuvo finalmente plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas, quedando el demandante en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Recordemos en este orden de cosas que la Resolución de 7 de diciembre de 2022, del Director General de Planificación de Recursos Humanos, convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante un proceso selectivo de concurso oposición.

Es decir, consta que el actor ha superado la fase de oposición, pero no se acredita por su parte, carga de la prueba que le corresponde, que haya superado la fase del concurso, siquiera por alcanzar una puntuación mínima en dicho concurso como tal establecida, y en este sentido la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021, ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.

En el caso que nos ocupa no ha aprobado el actor la convocatoria o proceso selectivo, ya que superó la fase de oposición, pero no así la del concurso.

Consecuentemente, no consideramos que en el caso presente concurra, y a la vista de las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad para concluir que por el mero hecho de participar el actor en un proceso selectivo superando el único ejercicio de la oposición, pero no así la fase de concurso, se transforme automática y en cualquier caso una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, lo que deviene incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, ya que si bien tales preceptos constitucionales pueden ser interpretados, como viene manteniendo esta Sección de Sala, de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no cabe en aquellos otros casos, como el presente, en que no se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad.

En corolario, si bien la sentencia recurrida no debió apreciar la excepción de carencia sobrevenida de objeto, el recurso interpuesto se desestima.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I).-El Sr. Don Ruperto ha venido prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID con la categoría de monitor deportivo, grupo C1, suscribiendo contrato de interinidad el 21.09.16, para ocupar la vacante para la cobertura definitiva de puesto y, en su caso, por el desarrollo de la Oferta Pública de Empleo, teniendo reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de 20 de febrero de 2023 la condición de indefinido no fijo por fraude en la contratación.

II).-Fue cesado el 31.05.23, siendo declarada la nulidad del despido por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 46 de fecha de 13.11.23, en Autos 669/2.023, confirmada por la Sentencia del TSJ de Madrid de 31.05.24.

III).-Presentó nueva demanda que tuvo entrada en el Registro de los Juzgados de lo Social el 17-9-24 frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID solicitando se declare que es personal laboral fijo de esta corporación municipal condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

El conocimiento del asunto se atribuyó al Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, que dictó sentencia el 28 de marzo de 2.025, en sus autos nº 1032/2024, apreciando la excepción de carencia sobrevenida de objeto, en la consideración de que el actor ya ostenta la condición laboral que pretende en el presente procedimiento, la de indefinido, mediante resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, publicada en el BOAM de 18.11.24.

SEGUNDO.-I).-Disconforme se alza en suplicación el actor mostrando su disconformidad a lo resuelto, recurso que, en su primer motivo, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, pretende adicionar al hecho probado cuarto que el grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría profesional de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento Socorrismo) es el C2.

Admitimos la revisión por adición solicitada al tener refrendo en la Resolución de 12 de noviembre de 2024 obrante en el ramo de prueba de la demandada, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes que han superado el proceso selectivo convocado para proveer, mediante el sistema de concurso, 285 plazas de la categoría de Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas (Técnico/a Salvamento y Socorrismo) para la estabilización de empleo temporal de larga duración en el Ayuntamiento de Madrid.

En su punto primero, párrafo segundo, consta:

"Ello de conformidad con la propuesta formulada por la Comisión Permanente de Selección Órgano de selección de las pruebas selectivas convocadas por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos (BOAM núm. 9.282, de 14 de diciembre de 2022), para proveer 285 plazas del del Grupo/Subgrupo Profesional C2 denominadas Técnico/a Auxiliar de Actividades Deportivas(Técnico/a Salvamento Socorrismo) del Ayuntamiento de Madrid".

La adición que hemos aceptado lo es,, eso sí, sin perjuicio de la consideraciones a efectuar más adelante en el plano jurídico, para valorar la carencia sobrevenida de objeto que declara la sentencia, pues, como luego veremos, el Grupo/subgrupo profesional al que pertenece la categoría de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo, que es la que pretende, es la C1.

II).-En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, pretende la adición de un nuevo hecho probado quinto con esta redacción:

"Por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos se convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante concurso oposición.

Por acuerdo de CPS-Órgano de selección del proceso selectivo, de 7 de marzo de 2014, se dispuso:

Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos."

Por anuncio de 22 de marzo de 2024 de CPS-Órgano de Selección del proceso selectivo se acordó aprobar la relación de aspirantes que superaron el único ejercicio de la fase de oposición, entre los que estaba el demandante con 124,91 puntos.

El demandante quedó sexto en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76".

Hemos de admitirla, sin perjuicio de las valoraciones a efectuar en el plano jurídico, dado que tiene respaldo indubitado y litero-suficiente en la Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos por la que se convocan plazas para la estabilización de empleo temporal en el Ayuntamiento de Madrid.

Tal como la Sala ha comprobado debidamente en la página 4 de dicho documento (expediente electrónico) consta que se convoca 1 plaza de Técnico especialista actividades deportivas/Monitor deportivo del Subgrupo C1.

En la página 13 del documento consta el Anuncio, de 7-3-24, del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición, por el que se acuerda:

"Primero.- Establecer la puntuación mínima exigible para la superación del ejercicio único del proceso selectivo en 75 puntos netos, una vez descontados los errores, sobre una puntuación total de 150 puntos que garantiza la idoneidad de los/las aspirantes seleccionados, en virtud de la facultad que le atribuye el artículo 37 del Decreto de 23 de agosto de 2021 de la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Personal por el que se modifica la Instrucción relativa al funcionamiento y actuación de los Tribunales de Selección en el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos".

En la página 17 del documento consta el anuncio del CPS-Órgano de selección del proceso selectivo convocado por Resolución de 7 de diciembre de 2022 del Director General de Planificación de Recursos Humanos para la estabilización de empleo temporal de 1 plaza de personal laboral de la categoría de Técnico/a especialista actividades deportivas (Monitor/a Deportivo) del Ayuntamiento de Madrid por el sistema de Concurso-Oposición por el que se acuerda aprobar la relación de aspirantes que han superado el único ejercicio de la fase de oposiciónque se adjunta como ANEXO, con expresión de las calificaciones obtenidas, y disponer su publicación en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento de Madrid y en la página web municipal, otorgando un plazo de tres días hábiles para solicitar la revisión y en la página 18, entre quienes han superado el único ejercicio consta el actor que obtuvo 124,91 puntos.

Por último, en la página 24 del documento consta la calificación definitiva del proceso selectivo en la que figura el actor (Pág. 25) con una nota final de 201,76 puntos.

Lo coherente para enjuiciar las cuestiones debatidas es que en el apartado histórico de la sentencia conste no solamente la resolución de 12.11.24 del Director General de Planificación de Recursos Humanos, por la que se dispone el nombramiento como personal laboral fijo de los aspirantes, que han superado el proceso selectivo convocado para proveer mediante concurso 285 plazas con la categoría de Técnico Auxiliar de Actividades Deportivas para la estabilización de empleo temporal de larga duración, por la que se ha declarado a D. Ruperto personal laboral fijo por haber superado el proceso selectivo publicado en el Boletín de 18.11.24, sino también que participó en la convocatoria para una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo, Grupo C1, superior al C2, mediante concurso oposición, superando el único ejercicio de la oposición, pero sin obtener la única plaza del concurso, y que se corresponde con la del mismo Grupo C1 por el que suscribe el contrato de interinidad el 21.09.16, contrato que recordemos fue declarado fraudulento por sentencia de 20-2-23 del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, en Autos 661/2.022.

TERCERO.- I).-En el primer motivo destinado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como tercero, denuncia infracción del artículo 22.1 de la LEC, defendiendo que mantiene un interés legítimo, ya que no se han satisfecho sus pretensiones y habida cuenta la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2), es diferente e inferior a la que pretende por superación de convocatoria para plaza fija laboral que es de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), siendo esta última la que viene desempeñando como indefinido no fijo según se recoge en el hecho probado primero. Por lo que, en su opinión, la excepción de carencia sobrevenida de objeto apreciada por el órgano de primer grado no es ajustada a la realidad.

Sobre la carencia sobrevenida del objeto procesal cabe indicar que la Sala Cuarta (entre otras en STS 318/2025, de 10 de abril, rec 74/2023) ha señalado que "El estatuto jurídico de la pérdida sobrevenida de objeto puede considerarse similar al de la falta de acción, que se funda esencialmente en la misma causa, como es la falta de derecho o interés real y actual que se pueda sustanciar en el proceso. El derecho a impetrar la tutela judicial de los tribunales, consagrado como derecho fundamental por el artículo 24.1 de la Constitución , está ineludiblemente vinculado a la eventual existencia de un interés real y actual susceptible de dicha tutela. Por eso dice la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2006, rec 2286/2005 , que "carece de legitimación para litigar y recurrir quien sólo tiene un interés preventivo o cautelar, no efectivo ni actual", de manera que si no se puede identificar en modo alguno algún interés que pueda tener la parte en obtener una declaración judicial, que ni en el presente ni en el futuro, se vaya a traducir en nada útil a sus derechos, lo que procede es poner fin al proceso. La diferencia esencial entre la falta de acción y la pérdida sobrevenida de objeto es que en el primer caso la ausencia de interés actual tutelable es originaria, se produce en el mismo momento de iniciar el proceso, mientras que la pérdida del objeto es de naturaleza sobrevenida, de manera que un proceso iniciado correctamente deviene posteriormente innecesario, al desaparecer del mundo cualquier interés actual y real en la intervención judicial (...)

En nuestra sentencia de 11 de junio de 2024, rec 340/2021 , hemos recordado su contenido con cita de sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 14 de marzo de 2011 (rec 511/2009 ), entendiendo que la pérdida sobrevenida de objeto se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, "cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida". "La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido".

Hemos de recordar también como la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2009, de 27 de abril , vino a decir que "la condición de supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, supone que la terminación del proceso por pérdida sobrevenida de objeto "encuentra cobertura legal adecuada en el art. 22 LEC ... cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa". Y dice el Tribunal Constitucional que "el último inciso del precepto transcrito, cuando, sobrevenidamente a la demanda, "dejare de haber interés legítimo" en obtener la tutela judicial efectiva pretendida "por cualquier otra causa" distinta de la satisfacción extraprocesal, ampara sin necesidad de forzar en ningún modo el tenor literal de la Ley la decisión de archivo de un recurso contencioso-administrativo que, como la presente, se funda en la pérdida sobrevenida del objeto del proceso".

Idénticos razonamientos son trasladables en su integridad al proceso social. Obviamente la referencia al artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de entenderse realizada en este concreto caso a la redacción aplicable del mismo ratione temporis, es decir la anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre y a la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero".

Concluye esta doctrina que "no puede apreciarse una pérdida sobrevenida de objeto del litigio por hechos posteriores a la fecha del acto del juicio de instancia. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos y para el proceso civil la sitúa en el momento de presentación de la demanda o, para la parte demandada, en el momento de la contestación. En el proceso social dicho precepto debe adaptarse y llevarse al momento de la vista del juicio de instancia, siempre con el límite que implica la prohibición de introducción de modificaciones sustanciales de la demanda en ese acto".

Conforme dispone el artículo 22.1 LEC:

"Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas".

Acompaña la razón al recurrente de que su interés legítimo en el procedimiento en curso no ha desaparecido, pues la plaza obtenida, de Técnico auxiliar de actividades deportivas (Grupo C2) es diferente e inferior a la que pretende de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor deportivo (Grupo C1), por aprobar el único ejercicio de que se compone la fase de oposición, pero sin obtener la única plaza convocada al obtener en la fase del concurso selectivo 76, 85 puntos, quedando finalmente sexto en el resultado global de la convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Se estima, en consecuencia, el tercer motivo del recurso.

II).-En el segundo motivo dedicado a la revisión del Derecho aplicado, ordenado como cuarto, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 6.1 y 7.2 del Código Civil; 15.3 del Estatuto de los Trabajadores; 9.3 y 103.3 de la Constitución Española; 55.1 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público y 9.2 y cláusula 5 del acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo a la directiva comunitaria 70/1999, así como de la doctrina contenida en la sentencia de 22 de febrero de 2024 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Defiende, después de recordarnos el hecho probado quinto que hemos admitido en esta sede que, en este caso:

· El trabajador había suscrito con el Ayuntamiento de Madrid contratos temporales que se han considerado en fraude de ley, teniendo la consideración de indefinido no fijo.

· Participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales).

· Superó la puntuación necesaria establecida en las bases de la convocatoria, si bien, no obtuvo plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas.

En su opinión, la posibilidad de declarar la fijeza de la relación laboral ha sido declarada recientemente por la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22; C-110/22 y C-159/22), lo cual ha sido corroborado, y con matices, por las recientes sentencias del Pleno de la Sala Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, dictadas en los recursos 753/2021 y 797/2021, citando a continuación para reforzar su tesis las sentencias de este tribunal de suplicación de 17-4-24 (Rec. 1004/2023), 22-4-24 (Rec. 829/2023); 22.4.24 (Rec. 936/2023); 24-4-24 (Rec. 99/2023); 10-5-24 (Rec. 1002/2023); 22-5-24 (Rec. 824/2023); 5-6-23 (Rec. 59/2024); 13-6-24 (Rec. 38/2014); 14-6- 24 (Rec. 794/2023); 26-9-24 (Rec. 384/2024) y 25-10-24 (Rec. 426/2024).

Termina su discurso argumentativo precisando que en el presente litigio no se está cuestionando el resultado de la convocatoria ni sus bases, sino que el demandante ejercita una acción dirigida al reconocimiento de la fijeza por haber acreditado su mérito y capacidad en un proceso de selección que se desarrolló en condiciones de igualdad y transparencia, así como su aptitud e idoneidad para desempeñar el puesto que ocupa, por la realización de las funciones inherentes al mismo, durante casi 10 años.

Por ello, continúa, la consecuencia del fraude de ley en la contratación en el que incurrió la demandada al contratar temporalmente de forma abusiva al actor debe ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla pues el demandante superó, aunque sin obtener plaza, una convocatoria pública para plazas fijas, de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El suplico de su recurso es, en armonía con el suplico de su demanda, y esto conviene resaltarlo por cuanto el fallo de nuestra sentencia en caso de estimarse el mismo por razones de congruencia procesal no podría rebasarlo, es que se declare al actor personal laboral fijo del Ayuntamiento de Madrid condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO.-El caso examinado presenta puntos de conexión, aunque no es exactamente el mismo supuesto, con nuestra sentencia de 10 de mayo de 2024, (Rec. 973/2021), y sobre ello volveremos más adelante.

Para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni «medida legal equivalente» alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que "a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.

Finalmente, el TJUE advierte que "corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

A la vista de este pronunciamiento del TJUE, y como apunta el Ayuntamiento de Madrid en su escrito de oposición al recurso, no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada ( Sentencia nº625/2024, de 29 de abril, del órgano de casación social, en su fundamento de derecho tercero).

Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece en todos los casos una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70 /CE del Consejo, de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que en realidad esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice: "De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387, apartado 40 y jurisprudencia citada)".

Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70, que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91, ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81, ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78, ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74, ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71, ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77 /CE del Consejo].

La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

"Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan "conforme al sistema de fuentes establecido" y, concretamente, porque está entre esas fuentes, "el respeto del principio de primacía del derecho de la UE" ( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018, 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular), 6/2022, 24 enero, 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).

Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75) :

"Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto):

" ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4, 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel, de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Pues bien, descendiendo al concreto caso que aquí nos ocupa, nos encontramos con que el actor ha mantenido una relación laboral temporal inusualmente larga sin solución de continuidad, dándose la singular circunstancia, tal como ha quedado debidamente probado, que participó en convocatoria pública para plazas fijas (no temporales) cuya fase de oposición constaba de un único ejercicio que superó holgadamente si bien no obtuvo finalmente plaza al haber un número de opositores que superaron la nota marcada, superior al de plazas ofertadas, quedando el demandante en dicha convocatoria con una nota final (fase de oposición más fase de concurso) de 201,76 puntos.

Recordemos en este orden de cosas que la Resolución de 7 de diciembre de 2022, del Director General de Planificación de Recursos Humanos, convocó una plaza de Técnico especialista de actividades deportivas/Monitor Deportivo Grupo C1, mediante un proceso selectivo de concurso oposición.

Es decir, consta que el actor ha superado la fase de oposición, pero no se acredita por su parte, carga de la prueba que le corresponde, que haya superado la fase del concurso, siquiera por alcanzar una puntuación mínima en dicho concurso como tal establecida, y en este sentido la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021, ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.

En el caso que nos ocupa no ha aprobado el actor la convocatoria o proceso selectivo, ya que superó la fase de oposición, pero no así la del concurso.

Consecuentemente, no consideramos que en el caso presente concurra, y a la vista de las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad para concluir que por el mero hecho de participar el actor en un proceso selectivo superando el único ejercicio de la oposición, pero no así la fase de concurso, se transforme automática y en cualquier caso una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente, lo que deviene incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución, ya que si bien tales preceptos constitucionales pueden ser interpretados, como viene manteniendo esta Sección de Sala, de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no cabe en aquellos otros casos, como el presente, en que no se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad.

En corolario, si bien la sentencia recurrida no debió apreciar la excepción de carencia sobrevenida de objeto, el recurso interpuesto se desestima.

Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,