Sentencia Social 426/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1091/2025 de 30 de abril del 2026

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda inicialmente frente a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA (en lo sucesivo, el ARBOL) y posteriormente ampliada frente ALCAMPO SA, en reclamación de su derecho a percibir los complementos NPE y de Ajuste de Sala en las cuantías que quedaron fijadas en el acto del juicio.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 43 estimó la petición deducida por el demandante condenando a el ARBOL al pago de 4.493,74 euros y a ALCAMPO S.A. a la cantidad de 2.497,86 euros, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas que la subrogación.

En síntesis, se hace valer el efecto de la cosa juzgada derivado de la Sentencia de Conflicto Colectivo dictada por este TSJ lo que da lugar a la estimación de la demanda formulada por el trabajador.

Disconforme con el sentido del fallo el ARBOL se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de seis motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Inicia su recurso solicitando la reposición de lo actuado al momento de dictar sentencia imputando a la resolución judicial de incongruencia omisiva con infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, originando a esta parte indefensión y vulnerando lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se argumenta que la sentencia omite el estudio de las alegaciones y la prueba aportada por la recurrente en relación con que se manifestó que el complemento NPE había sido compensado y absorbido a través de un complemento compensable y absorbible de importe superior (Sala de Ajuste)

Una cuestión previa.

Señala, el artículo 215.2 de la LEC:

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla

En definitiva, existe la posibilidad de que la parte agote las posibilidades de dar satisfacción a sus pretensiones solicitando el oportuno complemento antes de poder dar lugar a la drástica medida de la nulidad.

El ARBOL no utilizó este mecanismo ya que, de acuerdo con el expediente digital quien sí lo hizo fue la parte actora solicitando aclaración , si bien sin éxito.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Partiendo de lo expuesto, debemos rechazar la petición formulada, en primer lugar porque no han agotado los trámites que permitirían poder considerar que se le ha ocasionado indefensión y, en segundo lugar y enlazando con esto, la parte puede articular su defensa haciendo valer sus alegaciones en el recurso de suplicación a través de las letras b) y c) de la norma procesal de referencia.

TERCERO.-A continuación se solicita, bajo la cobertura del apartado b) del artículo 193 de la ley procesal laboral la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno proponiendo que su redacción quede fijada como sigue.

NOVENO. - GRUPO EL ARBOL vino abonando el complemento NPE instaurado en virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores de CAPRABO de fecha 13 de febrero de 2013, que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible. El trabajador percibió un NPE de importe 37,54 euros de agosto de 2017 a febrero de 2018, y GRUPO EL ARBOL cesó en su abono a partir de marzo de 2018.

Asimismo, GRUPO EL ARBOL abonó al trabajador un complemento Sala Ajuste desde marzo de 2018 en importe de 95,09 euros. Dicho complemento se acordó en marzo de 2018 en GRUPO EL ARBOL como mejora salarial hasta 13.400 euros brutos anuales del personal de Grupo II, pactándose con carácter no consolidable, compensable y absorbible y temporal, y que fue prorrogado hasta febrero de 2022.

Para ello se apoya en los documentos 2, 3 y 4 de su ramo de prueba.

El documento 1 es el "Acta final del período de consultas de expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de CAPRABO SAU, para los territorios de Catalunya, Madrid y Guadalajara".

El documento 3 es una comunicación de 15 de junio de 2.015 en el que se informa al actor sobre su posible subrogación al Grupo el ARBOL.

Finalmente, el documento 4 son 18 nóminas de otros trabajadores.

En otros apartados se remite a "folios GEA", del 568 a 576, 577 a 663 del 575 a 576 y 577 a 591. Desconocemos a que numeración se refiere puesto que , cuando hemos examinado la prueba de el ARBOL (GEA), se aportan un total de 11 documentos foliados del 1 al 21

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Si examinamos el primer párrafo de la propuesta del recurrente podemos apreciar que está plagado de expresiones valorativas: que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible.

La naturaleza de esos complementos ha sido objeto de sentencia de conflicto colectivo y, además, la naturaleza de los mismos es el objeto de debate por lo que difícilmente podemos afirmar en un hecho probado cuál es su naturaleza máxime cuando contradice lo que ya ha sido juzgado en relación con el complemento NPE y de Ajuste de Sala.

En relación con la cuantía que se hace constar, ya hemos evidenciado que la numeración dada en el recurso no coincide con la que consta en los autos.

El segundo párrafo no responde a los documentos referidos en el recurso por lo que no podemos admitir la petición realizada.

CUARTO.-A continuación se denuncia, bajo la cobertura del artículo 193, párrafo c), de la LRJS, interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del estatuto de los trabajadores y de los artículos 1255 y SS del Código Civil, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta.

Considera que no es posible la aplicación del instituto de la cosa juzgada en relación a la posible compensación y absorción de las sumas abonadas en concepto de complemento NPE con las correspondientes a Ajuste de Sala ya que la sentencia de Conflicto Colectivo únicamente denegó la posibilidad de compensación y absorción respecto de los salarios.

Tal alegación parte de una asunción que consideramos que no se ajusta a lo resuelto por el TSJ de Madrid en las tantas veces repetida sentencia de conflicto.

El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.

Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.

La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresa ha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.

Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento es producto de una concesión efectuada por la empresa.

Por tanto, reiterar ahora que el complemento NPE es absorbible con el de Ajuste de Sala cuando precisamente el sentido del a sentencia de esta Sala señalaba lo contrario es partir de una base errona que hace que toda la construcción argumentativa construida sobre ella se desmorone.

En segundo lugar y desde un punto de vista más práctico, pero no por ello menos importante, la parte basa esta alegación en el éxito de su petición modificativa del relato de hechos probados que, al no haber alcanzado el fin pretendido hace que las presentes alegaciones incurran en el vicio de hacer supuesto de la cuestión basando la fundamentación en hechos que no han tenido acceso a la relación fáctica.

QUINTO.-Subsidiariamente, y con el mismo encaje, se alega la vulneración del artículo 7.1 del CC, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta.

El punto de partida de este tercer motivo es la consideración de que la Sentencia del TSJ de Madrid dictada en autos de conflicto colectivo resuelve sobre atrasos sin tener en cuenta el origen de esos atrasados que no es sino la errónea absorción y compensación de complementos que no tiene tal naturaleza y que van unidos al puesto desempeñado.

Debemos también hacer constar que se remite a documentos (10 y 11, petición de ejecución ) que ni tan siquiera han merecido que la parte instase la modificación de la versión judicial de los hechos.

Esta sección en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la siguiente alegación. En nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2.024 dictada en el recurso 13/2024 señalando:

"La parte sostienen que el conflicto colectivo tuvo por objeto determinar si determinados atrasos derivados de la aplicación del convenio podían ser compensados y absorbidos con el complemento NPE y otros complementos que se describen en dicha sentencia.

Afirma que desde el año 2.016 se ha llevado a cabo esa compensación y, en todo caso desde el año 2.018, por lo que el conflicto colectivo no puede tener efectos interruptivos sobre la práctica de compensar ya que, el objeto era diferente.

Partimos del inmodificado relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.

(...)

La parte recurrente pretende desvincular el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.

El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.

Incluso de haberse admitido que en 2.016 se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo , pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.

Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)

"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".

Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:

La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia

Se plantea la prescripción omitiendo cualquier referencia al conflicto colectivo y se sostiene en el recurso:

Por todo lo anterior, el conflicto colectivo no analizó la compensación y absorción del NPE con el Sala Ajuste a pesar de haber podido hacerlo, puesto que el conflicto colectivo comenzó en agosto de 2018 y la compensación y absorción de los complementos entre sí se produjo en marzo de 2018.

Ahora bien, lo que la sentencia de conflicto señaló es que el NPE y el Ajuste de Sala no son compensables y absorbibles, por lo que sí se ha pronunciado al respecto, siendo ese su objeto y permitiendo que la misma tenga efecto interruptivo.

SEXTO.-El quinto motivo se funda en la supuesta infracción del artículo 59 del et, por la incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta por no haberse entendido en la instancia que debe estimarse la preclusión de la acción por retraso desleal en su ejercicio, en tanto que la parte actora reclama en el año 2022 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde abril de 2016

El artículo 7 del Código Civil establece:

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Para que podamos afirmar que el comportamiento de la trabajadora es desleal, se requeriría un conocimiento previo y exacto de la improcedencia de la compensación efectuada por la empresa y que el retraso supusiese una estrategia dilatoria demostrativa de su mala fe.

El hecho mismo de que haya sido preciso acudir a los Tribunales ejercitando una acción de conflicto colectivo que declare la improcedencia del comportamiento empresarial evidencia que no existe la deslealtad denunciada ni un ejercicio abusivo del derecho. Es más la actora está amparada por la ley, en concreto por el artículo 160.6 de la LRJS, para interponer su demanda una vez que la Sentencia de conflicto alcance firmeza respecto de las cantidades no prescritas.

SÉPTIMO.-Finalmente, se rechaza la aplicación del interés por mora a la cantidad objeto de condena y considera el recurrente que su imposición infringe el artículo 29.3 del Estatuto con cita de jurisprudencia que ya ha sido superada.

Recordamos que, a los efectos de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solamente las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo crean jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) , por lo que la alusión que se hace a Sentencias de este mismo TSJ de 14 de mayo de 2.007 o de un Juzgado de lo Social de Madrid , sin negar la utilidad de las mismas como herramienta para construir la argumentación del recurso, carecen de fuerza para estimar que su inaplicación implica la estimación del recurso.

Efectivamente, el criterio que venía aplicándose , entre otras en la sentencia invocada por la recurrente, era que la discusión sobre la procedencia o improcedencia del abono de una cantidad hacían que la deuda no fuese considerada exigible, vencida y líquida.

La Sentencia de instancia pone de manifiesto el cambio de orientación de la jurisprudencia sobre esta concreta materia hacia una posición objetiva en cuanto a la imposición del interés por mora.

La Sentencia 382/2023 del TS de 30 de mayo de 2023 dictada en el Recurso: 507/2020 avala la continuidad de esta orientación y señala:

La traslación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos revela, claramente, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que establece con nitidez la exigencia de que los intereses moratorios debieron ser solicitados en su momento y establecidos en la sentencia de instancia cuya ejecución se pretende luego. Más aún si tenemos en cuenta el carácter objetivo y automático de los mismos [ STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); de 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013 ); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018)] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que la demanda haya prosperado, bien en todo o bien en parte, debiéndose establecer expresamente en la sentencia.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Se imponen las costas, consistentes en los honorarios del Letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda inicialmente frente a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA (en lo sucesivo, el ARBOL) y posteriormente ampliada frente ALCAMPO SA, en reclamación de su derecho a percibir los complementos NPE y de Ajuste de Sala en las cuantías que quedaron fijadas en el acto del juicio.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 43 estimó la petición deducida por el demandante condenando a el ARBOL al pago de 4.493,74 euros y a ALCAMPO S.A. a la cantidad de 2.497,86 euros, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas que la subrogación.

En síntesis, se hace valer el efecto de la cosa juzgada derivado de la Sentencia de Conflicto Colectivo dictada por este TSJ lo que da lugar a la estimación de la demanda formulada por el trabajador.

Disconforme con el sentido del fallo el ARBOL se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de seis motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Inicia su recurso solicitando la reposición de lo actuado al momento de dictar sentencia imputando a la resolución judicial de incongruencia omisiva con infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, originando a esta parte indefensión y vulnerando lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se argumenta que la sentencia omite el estudio de las alegaciones y la prueba aportada por la recurrente en relación con que se manifestó que el complemento NPE había sido compensado y absorbido a través de un complemento compensable y absorbible de importe superior (Sala de Ajuste)

Una cuestión previa.

Señala, el artículo 215.2 de la LEC:

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla

En definitiva, existe la posibilidad de que la parte agote las posibilidades de dar satisfacción a sus pretensiones solicitando el oportuno complemento antes de poder dar lugar a la drástica medida de la nulidad.

El ARBOL no utilizó este mecanismo ya que, de acuerdo con el expediente digital quien sí lo hizo fue la parte actora solicitando aclaración , si bien sin éxito.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Partiendo de lo expuesto, debemos rechazar la petición formulada, en primer lugar porque no han agotado los trámites que permitirían poder considerar que se le ha ocasionado indefensión y, en segundo lugar y enlazando con esto, la parte puede articular su defensa haciendo valer sus alegaciones en el recurso de suplicación a través de las letras b) y c) de la norma procesal de referencia.

TERCERO.-A continuación se solicita, bajo la cobertura del apartado b) del artículo 193 de la ley procesal laboral la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno proponiendo que su redacción quede fijada como sigue.

NOVENO. - GRUPO EL ARBOL vino abonando el complemento NPE instaurado en virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores de CAPRABO de fecha 13 de febrero de 2013, que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible. El trabajador percibió un NPE de importe 37,54 euros de agosto de 2017 a febrero de 2018, y GRUPO EL ARBOL cesó en su abono a partir de marzo de 2018.

Asimismo, GRUPO EL ARBOL abonó al trabajador un complemento Sala Ajuste desde marzo de 2018 en importe de 95,09 euros. Dicho complemento se acordó en marzo de 2018 en GRUPO EL ARBOL como mejora salarial hasta 13.400 euros brutos anuales del personal de Grupo II, pactándose con carácter no consolidable, compensable y absorbible y temporal, y que fue prorrogado hasta febrero de 2022.

Para ello se apoya en los documentos 2, 3 y 4 de su ramo de prueba.

El documento 1 es el "Acta final del período de consultas de expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de CAPRABO SAU, para los territorios de Catalunya, Madrid y Guadalajara".

El documento 3 es una comunicación de 15 de junio de 2.015 en el que se informa al actor sobre su posible subrogación al Grupo el ARBOL.

Finalmente, el documento 4 son 18 nóminas de otros trabajadores.

En otros apartados se remite a "folios GEA", del 568 a 576, 577 a 663 del 575 a 576 y 577 a 591. Desconocemos a que numeración se refiere puesto que , cuando hemos examinado la prueba de el ARBOL (GEA), se aportan un total de 11 documentos foliados del 1 al 21

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Si examinamos el primer párrafo de la propuesta del recurrente podemos apreciar que está plagado de expresiones valorativas: que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible.

La naturaleza de esos complementos ha sido objeto de sentencia de conflicto colectivo y, además, la naturaleza de los mismos es el objeto de debate por lo que difícilmente podemos afirmar en un hecho probado cuál es su naturaleza máxime cuando contradice lo que ya ha sido juzgado en relación con el complemento NPE y de Ajuste de Sala.

En relación con la cuantía que se hace constar, ya hemos evidenciado que la numeración dada en el recurso no coincide con la que consta en los autos.

El segundo párrafo no responde a los documentos referidos en el recurso por lo que no podemos admitir la petición realizada.

CUARTO.-A continuación se denuncia, bajo la cobertura del artículo 193, párrafo c), de la LRJS, interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del estatuto de los trabajadores y de los artículos 1255 y SS del Código Civil, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta.

Considera que no es posible la aplicación del instituto de la cosa juzgada en relación a la posible compensación y absorción de las sumas abonadas en concepto de complemento NPE con las correspondientes a Ajuste de Sala ya que la sentencia de Conflicto Colectivo únicamente denegó la posibilidad de compensación y absorción respecto de los salarios.

Tal alegación parte de una asunción que consideramos que no se ajusta a lo resuelto por el TSJ de Madrid en las tantas veces repetida sentencia de conflicto.

El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.

Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.

La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresa ha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.

Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento es producto de una concesión efectuada por la empresa.

Por tanto, reiterar ahora que el complemento NPE es absorbible con el de Ajuste de Sala cuando precisamente el sentido del a sentencia de esta Sala señalaba lo contrario es partir de una base errona que hace que toda la construcción argumentativa construida sobre ella se desmorone.

En segundo lugar y desde un punto de vista más práctico, pero no por ello menos importante, la parte basa esta alegación en el éxito de su petición modificativa del relato de hechos probados que, al no haber alcanzado el fin pretendido hace que las presentes alegaciones incurran en el vicio de hacer supuesto de la cuestión basando la fundamentación en hechos que no han tenido acceso a la relación fáctica.

QUINTO.-Subsidiariamente, y con el mismo encaje, se alega la vulneración del artículo 7.1 del CC, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta.

El punto de partida de este tercer motivo es la consideración de que la Sentencia del TSJ de Madrid dictada en autos de conflicto colectivo resuelve sobre atrasos sin tener en cuenta el origen de esos atrasados que no es sino la errónea absorción y compensación de complementos que no tiene tal naturaleza y que van unidos al puesto desempeñado.

Debemos también hacer constar que se remite a documentos (10 y 11, petición de ejecución ) que ni tan siquiera han merecido que la parte instase la modificación de la versión judicial de los hechos.

Esta sección en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la siguiente alegación. En nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2.024 dictada en el recurso 13/2024 señalando:

"La parte sostienen que el conflicto colectivo tuvo por objeto determinar si determinados atrasos derivados de la aplicación del convenio podían ser compensados y absorbidos con el complemento NPE y otros complementos que se describen en dicha sentencia.

Afirma que desde el año 2.016 se ha llevado a cabo esa compensación y, en todo caso desde el año 2.018, por lo que el conflicto colectivo no puede tener efectos interruptivos sobre la práctica de compensar ya que, el objeto era diferente.

Partimos del inmodificado relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.

(...)

La parte recurrente pretende desvincular el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.

El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.

Incluso de haberse admitido que en 2.016 se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo , pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.

Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)

"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".

Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:

La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia

Se plantea la prescripción omitiendo cualquier referencia al conflicto colectivo y se sostiene en el recurso:

Por todo lo anterior, el conflicto colectivo no analizó la compensación y absorción del NPE con el Sala Ajuste a pesar de haber podido hacerlo, puesto que el conflicto colectivo comenzó en agosto de 2018 y la compensación y absorción de los complementos entre sí se produjo en marzo de 2018.

Ahora bien, lo que la sentencia de conflicto señaló es que el NPE y el Ajuste de Sala no son compensables y absorbibles, por lo que sí se ha pronunciado al respecto, siendo ese su objeto y permitiendo que la misma tenga efecto interruptivo.

SEXTO.-El quinto motivo se funda en la supuesta infracción del artículo 59 del et, por la incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta por no haberse entendido en la instancia que debe estimarse la preclusión de la acción por retraso desleal en su ejercicio, en tanto que la parte actora reclama en el año 2022 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde abril de 2016

El artículo 7 del Código Civil establece:

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Para que podamos afirmar que el comportamiento de la trabajadora es desleal, se requeriría un conocimiento previo y exacto de la improcedencia de la compensación efectuada por la empresa y que el retraso supusiese una estrategia dilatoria demostrativa de su mala fe.

El hecho mismo de que haya sido preciso acudir a los Tribunales ejercitando una acción de conflicto colectivo que declare la improcedencia del comportamiento empresarial evidencia que no existe la deslealtad denunciada ni un ejercicio abusivo del derecho. Es más la actora está amparada por la ley, en concreto por el artículo 160.6 de la LRJS, para interponer su demanda una vez que la Sentencia de conflicto alcance firmeza respecto de las cantidades no prescritas.

SÉPTIMO.-Finalmente, se rechaza la aplicación del interés por mora a la cantidad objeto de condena y considera el recurrente que su imposición infringe el artículo 29.3 del Estatuto con cita de jurisprudencia que ya ha sido superada.

Recordamos que, a los efectos de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solamente las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo crean jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) , por lo que la alusión que se hace a Sentencias de este mismo TSJ de 14 de mayo de 2.007 o de un Juzgado de lo Social de Madrid , sin negar la utilidad de las mismas como herramienta para construir la argumentación del recurso, carecen de fuerza para estimar que su inaplicación implica la estimación del recurso.

Efectivamente, el criterio que venía aplicándose , entre otras en la sentencia invocada por la recurrente, era que la discusión sobre la procedencia o improcedencia del abono de una cantidad hacían que la deuda no fuese considerada exigible, vencida y líquida.

La Sentencia de instancia pone de manifiesto el cambio de orientación de la jurisprudencia sobre esta concreta materia hacia una posición objetiva en cuanto a la imposición del interés por mora.

La Sentencia 382/2023 del TS de 30 de mayo de 2023 dictada en el Recurso: 507/2020 avala la continuidad de esta orientación y señala:

La traslación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos revela, claramente, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que establece con nitidez la exigencia de que los intereses moratorios debieron ser solicitados en su momento y establecidos en la sentencia de instancia cuya ejecución se pretende luego. Más aún si tenemos en cuenta el carácter objetivo y automático de los mismos [ STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); de 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013 ); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018)] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que la demanda haya prosperado, bien en todo o bien en parte, debiéndose establecer expresamente en la sentencia.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Se imponen las costas, consistentes en los honorarios del Letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda inicialmente frente a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA (en lo sucesivo, el ARBOL) y posteriormente ampliada frente ALCAMPO SA, en reclamación de su derecho a percibir los complementos NPE y de Ajuste de Sala en las cuantías que quedaron fijadas en el acto del juicio.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 43 estimó la petición deducida por el demandante condenando a el ARBOL al pago de 4.493,74 euros y a ALCAMPO S.A. a la cantidad de 2.497,86 euros, sin perjuicio de las responsabilidades derivadas que la subrogación.

En síntesis, se hace valer el efecto de la cosa juzgada derivado de la Sentencia de Conflicto Colectivo dictada por este TSJ lo que da lugar a la estimación de la demanda formulada por el trabajador.

Disconforme con el sentido del fallo el ARBOL se alza en suplicación mostrando su rechazo a lo resuelto a través de seis motivos que residencia en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-Inicia su recurso solicitando la reposición de lo actuado al momento de dictar sentencia imputando a la resolución judicial de incongruencia omisiva con infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" LEC"), así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta, originando a esta parte indefensión y vulnerando lo preceptuado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se argumenta que la sentencia omite el estudio de las alegaciones y la prueba aportada por la recurrente en relación con que se manifestó que el complemento NPE había sido compensado y absorbido a través de un complemento compensable y absorbible de importe superior (Sala de Ajuste)

Una cuestión previa.

Señala, el artículo 215.2 de la LEC:

2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla

En definitiva, existe la posibilidad de que la parte agote las posibilidades de dar satisfacción a sus pretensiones solicitando el oportuno complemento antes de poder dar lugar a la drástica medida de la nulidad.

El ARBOL no utilizó este mecanismo ya que, de acuerdo con el expediente digital quien sí lo hizo fue la parte actora solicitando aclaración , si bien sin éxito.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter extremo y excepcional al que solo debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha venido declarando (por ejemplo, en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( STC 289/1993).

De lo expuesto se desprende que para dar una respuesta hemos de examinar no solo la infracción que se dice cometida, sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, si se da una situación en la que el órgano judicial impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa privándola de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el uso del indispensable principio de contradicción.

De esta forma, para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario:

a) Que se haya infringido una norma procesal;

b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia;

c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida;

d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y

e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE) .

O como ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en nuestra Sentencia de 26 de mayo de 2.023 rec 1245/2022:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la relativa a que: a) la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre de 2024 dictada en el Recurso 1615/2023, nos expone la doctrina relativa a la falta de congruencia de la resolución judicial que omite un pronunciamiento, diferenciando entre las alegaciones y las pretensiones deducidas por la parte:

Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ), siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ), "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 , entre otras)".

Partiendo de lo expuesto, debemos rechazar la petición formulada, en primer lugar porque no han agotado los trámites que permitirían poder considerar que se le ha ocasionado indefensión y, en segundo lugar y enlazando con esto, la parte puede articular su defensa haciendo valer sus alegaciones en el recurso de suplicación a través de las letras b) y c) de la norma procesal de referencia.

TERCERO.-A continuación se solicita, bajo la cobertura del apartado b) del artículo 193 de la ley procesal laboral la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal noveno proponiendo que su redacción quede fijada como sigue.

NOVENO. - GRUPO EL ARBOL vino abonando el complemento NPE instaurado en virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores de CAPRABO de fecha 13 de febrero de 2013, que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible. El trabajador percibió un NPE de importe 37,54 euros de agosto de 2017 a febrero de 2018, y GRUPO EL ARBOL cesó en su abono a partir de marzo de 2018.

Asimismo, GRUPO EL ARBOL abonó al trabajador un complemento Sala Ajuste desde marzo de 2018 en importe de 95,09 euros. Dicho complemento se acordó en marzo de 2018 en GRUPO EL ARBOL como mejora salarial hasta 13.400 euros brutos anuales del personal de Grupo II, pactándose con carácter no consolidable, compensable y absorbible y temporal, y que fue prorrogado hasta febrero de 2022.

Para ello se apoya en los documentos 2, 3 y 4 de su ramo de prueba.

El documento 1 es el "Acta final del período de consultas de expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de CAPRABO SAU, para los territorios de Catalunya, Madrid y Guadalajara".

El documento 3 es una comunicación de 15 de junio de 2.015 en el que se informa al actor sobre su posible subrogación al Grupo el ARBOL.

Finalmente, el documento 4 son 18 nóminas de otros trabajadores.

En otros apartados se remite a "folios GEA", del 568 a 576, 577 a 663 del 575 a 576 y 577 a 591. Desconocemos a que numeración se refiere puesto que , cuando hemos examinado la prueba de el ARBOL (GEA), se aportan un total de 11 documentos foliados del 1 al 21

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

(...)

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

(...)

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

Si examinamos el primer párrafo de la propuesta del recurrente podemos apreciar que está plagado de expresiones valorativas: que unificó unos complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible.

La naturaleza de esos complementos ha sido objeto de sentencia de conflicto colectivo y, además, la naturaleza de los mismos es el objeto de debate por lo que difícilmente podemos afirmar en un hecho probado cuál es su naturaleza máxime cuando contradice lo que ya ha sido juzgado en relación con el complemento NPE y de Ajuste de Sala.

En relación con la cuantía que se hace constar, ya hemos evidenciado que la numeración dada en el recurso no coincide con la que consta en los autos.

El segundo párrafo no responde a los documentos referidos en el recurso por lo que no podemos admitir la petición realizada.

CUARTO.-A continuación se denuncia, bajo la cobertura del artículo 193, párrafo c), de la LRJS, interpretación errónea del artículo 5 del convenio colectivo del sector de comercio de alimentación, así como del artículo 26.5 del estatuto de los trabajadores y de los artículos 1255 y SS del Código Civil, al amparo de la jurisprudencia que los interpreta.

Considera que no es posible la aplicación del instituto de la cosa juzgada en relación a la posible compensación y absorción de las sumas abonadas en concepto de complemento NPE con las correspondientes a Ajuste de Sala ya que la sentencia de Conflicto Colectivo únicamente denegó la posibilidad de compensación y absorción respecto de los salarios.

Tal alegación parte de una asunción que consideramos que no se ajusta a lo resuelto por el TSJ de Madrid en las tantas veces repetida sentencia de conflicto.

El artículo 5 del Convenio del Comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid publicado en el BOCM de 22 de octubre de 2.021 señala en su artículo 5: Artículo 5. Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y absorción Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas.

Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas.

La compensación salarial que permite el convenio solo afecta a los conceptos que anteriormente rigieran por la concesión de la empresa. Es decir, con aquellas cantidades que la empresa ha decido abonar a los trabajadores por los motivos que crea oportunos.

Esto nos lleva a lo que ha señalado el TSJ de Madrid en la Sentencia de Conflicto Colectivo de 10 de julio de 2.020 y referido a la naturaleza de los complementos: no son conceptos de naturaleza homogénea respecto de las subidas de convenio puesto que están vinculados al concreto puesto, centro o funciones y además, y como resalta el TS en la Sentencia de confirmatoria de 7 de abril de 2.022, ni se prueba que las sumas percibidas sean superiores a las fijadas en convenio ni el complemento es producto de una concesión efectuada por la empresa.

Por tanto, reiterar ahora que el complemento NPE es absorbible con el de Ajuste de Sala cuando precisamente el sentido del a sentencia de esta Sala señalaba lo contrario es partir de una base errona que hace que toda la construcción argumentativa construida sobre ella se desmorone.

En segundo lugar y desde un punto de vista más práctico, pero no por ello menos importante, la parte basa esta alegación en el éxito de su petición modificativa del relato de hechos probados que, al no haber alcanzado el fin pretendido hace que las presentes alegaciones incurran en el vicio de hacer supuesto de la cuestión basando la fundamentación en hechos que no han tenido acceso a la relación fáctica.

QUINTO.-Subsidiariamente, y con el mismo encaje, se alega la vulneración del artículo 7.1 del CC, por la indebida aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta.

El punto de partida de este tercer motivo es la consideración de que la Sentencia del TSJ de Madrid dictada en autos de conflicto colectivo resuelve sobre atrasos sin tener en cuenta el origen de esos atrasados que no es sino la errónea absorción y compensación de complementos que no tiene tal naturaleza y que van unidos al puesto desempeñado.

Debemos también hacer constar que se remite a documentos (10 y 11, petición de ejecución ) que ni tan siquiera han merecido que la parte instase la modificación de la versión judicial de los hechos.

Esta sección en diversas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la siguiente alegación. En nuestra Sentencia de 31 de mayo de 2.024 dictada en el recurso 13/2024 señalando:

"La parte sostienen que el conflicto colectivo tuvo por objeto determinar si determinados atrasos derivados de la aplicación del convenio podían ser compensados y absorbidos con el complemento NPE y otros complementos que se describen en dicha sentencia.

Afirma que desde el año 2.016 se ha llevado a cabo esa compensación y, en todo caso desde el año 2.018, por lo que el conflicto colectivo no puede tener efectos interruptivos sobre la práctica de compensar ya que, el objeto era diferente.

Partimos del inmodificado relato de hechos probados en cuanto a los decrementos sufridos en las nóminas de la parte actora por el concepto controvertido, lo que nos obliga a acudir a la fuente de la controversia que no es otra que la Sentencia de conflicto.

(...)

La parte recurrente pretende desvincular el concepto de "atrasos" de su origen que no es sino los incrementos derivados de la aplicación del convenio.

El núcleo del debate es el mismo: posibilidad de compensación y absorción de los complementos a los que se alude en la sentencia de conflicto con las cantidades que se abonan por la aplicación de las mejoras derivadas del convenio.

Incluso de haberse admitido que en 2.016 se hizo algún tipo de compensación o absorción, lo que no ha tenido cabida en la relación fáctica, el que en un momento determinado se haya efectuado una acción de compensación no obsta para que la parte afectada por dicha decisión, si se reitera en otro momento en el tiempo , pueda impugnar la decisión de la empresa por los períodos no prescritos.

Como ha mantenido esta sección, entre otras, en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (recurso 176/23)

"El concepto de "atrasos de convenio" no es un complemento salarial especial sino que se corresponde con las cantidades previstas por el Convenio de nueva publicación y que fija una fecha de efectos económicos previos a su publicación. Esas sumas son salario, o complementos, o cantidades de naturaleza extrasalarial. Por ello si en un conflicto colectivo se señala que no se pueden absorber las subidas salariales de convenio (atrasos) con las sumas percibidas por complementos que retribuyen cosas distintas (por ejemplo, por puesto de trabajo), eso implica que se está resolviendo la posibilidad de compensar y absorber los mismos con las subidas de salario y por tanto, el conflicto colectivo, por mor de lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil en relación con el 160.6 de la LRJS (6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto), el plazo de un año quedó paralizado y, por tanto, no concurre la excepción invocada".

Sobre esta particular este Tribunal se ha pronunciado respecto de las cuestiones planteadas en la sentencia número 532/2023, de 31 de mayo, recurso 197/2023, de la Sección Segunda, y en las de la Sección Primera de 1-12-23, recurso 399/2023, 20-10-23, recurso 176/20 y de 12-4-24, recurso 842/23. En esta última indicábamos:

La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 , en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo.Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 , confirma esa tesis, razonando lo siguiente:"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1- 19, Rec.nº 1066/17 ; STS 13-5-20,Rec.nº 3514/2017 ), sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse".El convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación fue publicado en el BOCM de 26 de mayo de 2018. En su artículo 3 (vigencia y denuncia) se dice:"El presente Convenio Colectivo entrará en vigor el día 1 de enero de 2016, excepto en aquellas materias en las que expresamente se disponga otra cosa, y su vigencia se extenderá hasta el día 31 de diciembre de 2020".Y el artículo 26 (conceptos retributivos) dice:"La tabla salarial pactada en el presente Convenio Colectivo será de aplicación desde el día 1 de enero de 2016. Los atrasos que se hayan devengado a la firma del presente convenio, sólo afectarán a los conceptos retributivos reflejados en la tabla salarial anexa y sus conceptos dependientes".Por tanto en el contexto de dicho convenio el concepto atrasos se refiere a los salarios anteriores al 26 de mayo de 2018, fecha de su publicación, que las empresas afectadas por el mismo deben abonar como consecuencia de la retroacción de sus efectos económicos pactada. Las retribuciones posteriores a la publicación (por tanto las relativas a los meses de 2018 en adelante) ya no se pueden conceptuar como atrasos y por tanto no fueron parte del objeto de aquel conflicto colectivo.

Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas".Solo a mayor abundamiento indicar que la sentencia dictada en el proceso de conflicto colectivo despliega un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que, como premisa común a ambos litigios, ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada materia

Se plantea la prescripción omitiendo cualquier referencia al conflicto colectivo y se sostiene en el recurso:

Por todo lo anterior, el conflicto colectivo no analizó la compensación y absorción del NPE con el Sala Ajuste a pesar de haber podido hacerlo, puesto que el conflicto colectivo comenzó en agosto de 2018 y la compensación y absorción de los complementos entre sí se produjo en marzo de 2018.

Ahora bien, lo que la sentencia de conflicto señaló es que el NPE y el Ajuste de Sala no son compensables y absorbibles, por lo que sí se ha pronunciado al respecto, siendo ese su objeto y permitiendo que la misma tenga efecto interruptivo.

SEXTO.-El quinto motivo se funda en la supuesta infracción del artículo 59 del et, por la incorrecta aplicación del artículo 160.6 de la LRJS y del 1.973 del CC al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta por no haberse entendido en la instancia que debe estimarse la preclusión de la acción por retraso desleal en su ejercicio, en tanto que la parte actora reclama en el año 2022 cantidades con motivo de una compensación y absorción que viene operando desde abril de 2016

El artículo 7 del Código Civil establece:

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Para que podamos afirmar que el comportamiento de la trabajadora es desleal, se requeriría un conocimiento previo y exacto de la improcedencia de la compensación efectuada por la empresa y que el retraso supusiese una estrategia dilatoria demostrativa de su mala fe.

El hecho mismo de que haya sido preciso acudir a los Tribunales ejercitando una acción de conflicto colectivo que declare la improcedencia del comportamiento empresarial evidencia que no existe la deslealtad denunciada ni un ejercicio abusivo del derecho. Es más la actora está amparada por la ley, en concreto por el artículo 160.6 de la LRJS, para interponer su demanda una vez que la Sentencia de conflicto alcance firmeza respecto de las cantidades no prescritas.

SÉPTIMO.-Finalmente, se rechaza la aplicación del interés por mora a la cantidad objeto de condena y considera el recurrente que su imposición infringe el artículo 29.3 del Estatuto con cita de jurisprudencia que ya ha sido superada.

Recordamos que, a los efectos de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, solamente las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo crean jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) , por lo que la alusión que se hace a Sentencias de este mismo TSJ de 14 de mayo de 2.007 o de un Juzgado de lo Social de Madrid , sin negar la utilidad de las mismas como herramienta para construir la argumentación del recurso, carecen de fuerza para estimar que su inaplicación implica la estimación del recurso.

Efectivamente, el criterio que venía aplicándose , entre otras en la sentencia invocada por la recurrente, era que la discusión sobre la procedencia o improcedencia del abono de una cantidad hacían que la deuda no fuese considerada exigible, vencida y líquida.

La Sentencia de instancia pone de manifiesto el cambio de orientación de la jurisprudencia sobre esta concreta materia hacia una posición objetiva en cuanto a la imposición del interés por mora.

La Sentencia 382/2023 del TS de 30 de mayo de 2023 dictada en el Recurso: 507/2020 avala la continuidad de esta orientación y señala:

La traslación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos revela, claramente, que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que establece con nitidez la exigencia de que los intereses moratorios debieron ser solicitados en su momento y establecidos en la sentencia de instancia cuya ejecución se pretende luego. Más aún si tenemos en cuenta el carácter objetivo y automático de los mismos [ STS de 17 de junio de 2014 (rcud. 1315/2013 ); de 14 de noviembre de 2014 (rcud. 2977/2013 ); de 21 de enero de 2015 (rcud. 304/2013 ) y 218/2020, de 10 de marzo ( rcud. 1553/2018)] ya que el interés se devenga siempre desde la reclamación del débito, cualquiera que éste sea y siempre que la demanda haya prosperado, bien en todo o bien en parte, debiéndose establecer expresamente en la sentencia.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Se imponen las costas, consistentes en los honorarios del Letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 800 € más IVA. ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,