Sentencia Social 524/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 946/2024 de 30 de mayo del 2025

PRIMERO.- I).-La sentencia aquí impugnada, emitida por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid el 29 de abril de 2024, en sus autos, nº 446/2023, ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por Unitecnia S.A., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Alexander, acordando declarar la improcedencia de la resolución de 17 de marzo de 2023, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto el recargo de las prestaciones económicas que, a resultas del accidente laboral sufrido perciba el trabajador D. Alexander, declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total, al considerar que no existe responsabilidad empresarial alguna en su producción, con los efectos inherentes a tal declaración.

II).-Para ello se basa en esta argumentación:

(Sic) " (....) a diferencia de las conclusiones que emite el Acta de Infracción, estimo que no puede deberse a un incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene. Es cierto que las puertas del montacargas carecen de sistema de bloqueo de las puertas que impida su apertura cuando se abre la caja del mismo, y tampoco hay señalización de fuera de uso en las puertas de acceso al montacargas. Pero también lo es que el montacargas se encuentra en una planta en desuso, a la que solo se puede acceder mediante la apertura de tres puertas cerradas con llave, la primera de ellas, si tiene señalización que indica que el acceso es restringido solo a personal autorizado y no consta acreditado que el trabajador tuviera autorización. Por lo que con una mínima actuación diligente por parte del trabajador hubiera hecho caso a esta señalización, a sabiendas que en el tiempo que llevaba la planta del montacargas no se utilizaba, y que las veces que había emprendido el mismo camino, solo o acompañado, no había accedido al portón por ese camino. Esta es la causa única del accidente, a lo que se une la negligencia de no dar la luz, pues si no hubiera abierto esta primera puerta señalizada, y no hubiera abierto otras dos puertas más, que, como decimos, debiendo recordar que el viernes anterior, solo siete días antes, no era ese el camino, hubiese retrocedido en sus pasos y preguntar. Si así lo hubiera hecho no hubiera accedido hasta el montacargas, que además estaba cerrado, aunque las puertas no estuvieran bloqueadas, y con poca iluminación, lo que también debió advertir de la última vez que bajo por las escaleras.

Por lo tanto, a pesar de la falta de señalización en la planta del montacargas y de no bloqueo de las puertas del mismo, esta planta se encuentran en una zona restringida, a la que únicamente tienen acceso aquellos trabajadores de la empresa que saben de la situación en que se encuentra, y para acceder a ella es necesario abrir tres puertas con llave una de ellas señalizada como acceso restringido, por lo que la causa directa del daño se debe al trabajador demandado que actuó de manera negligente. ( Art.217.2.3 LEC )".

SEGUNDO.-Disconforme se alza en suplicación el trabajador accidentado enderezando el motivo inicial, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, dividido en dos apartados, a la revisión del apartado histórico de la resolución judicial del órgano de instancia.

En el primero se propone la supresión del adjetivo "solo" del hecho probado tercero, a lo que no es posible acceder, al no evidenciarse de manera indubitada y fehaciente el error in facto señalado del documento que le sirve de soporte, habiéndose valorado la prueba por el iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97.2 LRJS.

En el segundo pretende adicionar al hecho probado tercero este nuevo párrafo:

"Por parte de personal de recepción le fue suministrado un llavero en el que se contenían un conjunto de llaves de apertura de varios de los locales existentes en el edificio de la empresa, entre los cuales estaba el almacén cuyo acceso era restringido".

Admitimos la adición por tener refrendo en los folios 27 reverso y 30 en relación al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, tratándose de un hecho relevante para la adecuada resolución del recurso.

TERCERO.-Ya en sede del Derecho aplicado, canalizado por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia en el siguiente motivo, infracción de los siguientes preceptos:

- Artículo 12º del Convenio Nº 155 de la O.I.T. de 22 de junio de 1981

- Artículos 14º, 15º, 16º y 17º de la vigente Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales

- Artículo 3.1, apartado 1.13 del Anexo I y apartado 1.16 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE del 7 de agosto

- Art 13. 1, y apartado d) del art. 13.1 del RD 2291/1985, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de aparatos de elevación y manutención de los mismos (BOE de 11 de diciembre) de 18 de julio de 1997

- Apartado 1, 3º, del Anexo I A), del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (BOE del 23 de abril)

- Apartado 1, 4º, del anexo I A), del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo

- Arts. 3 y 4 del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo

- Artículo 40.2 CE

Así mismo denuncia infracción de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de julio de 2007, que establecen el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, y que la relación de causalidad entre la producción del accidente y la responsabilidad empresarial no se rompe por la existencia de culpa o negligencia no temeraria del trabajador, cuando la empresa infringe medidas de seguridad básicas.

Defiende, en esencia, con un alegato claro y depurado técnicamente, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre las infracciones y el daño por la conducta del trabajador, para lo cual su discurso argumentativo pivota en estos tres ejes, todo ello a la vista de los hechos declarados probados revisados en esta sede:

1.- La empresa facilitó la entrada al trabajador en una zona restringida de las instalaciones de la empresa, mediante la entrega de llaves que permitían su acceso, con las que debía acceder desde el interior de las instalaciones hasta el sótano para abrir el portón de acceso al garaje, accediendo a la planta intermedia (planta de calle, planta baja) con dichas llaves desde la planta superior, buscando el garaje de la planta sótano, precipitándose por el hueco de un montacargas.

2.- El montacargas carecía de señalización de "fuera de uso" (fuera de servicio).

3.- El montacargas carecía del obligado sistema de bloqueo de las puertas que impidiese su apertura cuando la caja del montacargas no se encuentra en el hueco, sistema que impide las caídas al vacío.

A su parecer, se ha obviado en el relato del FD5º una circunstancia que resulta relevante a estos efectos, cuya redacción también se omite parcialmente en los hechos probados (cuya adición se ha solicitado en el motivo primero del recurso), con apoyo en la prueba documental obrante en autos (acta de infracción) y que se confirma con la pericial practicada, y que, sin embargo, no se ha incluido: la cuestión relativa a que los servicios de recepción de la empresa entregaron las llaves de la zona "restringida" al trabajador (planta almacén/intermedia), circunstancia que no cabe omitir, a tenor de su trascendencia.

En efecto, en el Acta de Infracción (folio 27 y folio 30),cuyo resto de descripción fáctica se asume en la sentencia de instancia, aparece lo siguiente:

"Por parte de personal de recepción le fue suministrado un llavero en el que se contenían un conjunto de llaves de apertura de varios de los locales existentes en el edificio de la empresa, entre los cuales estaba el almacén

referido" (FOLIO 27)

"Al accidentado se le han proporcionado un juego de llaves en el que estaban las correspondientes a una zona para cuyo acceso no estaba autorizado, por lo que resulta inmediato considerar que el método aplicado

por la empresa para garantizar que el personal no autorizado pueda acceder a una zona restringida es inadecuado" (FOLIO 30).

Continúa su sólido y coherente alegato afirmando que dicha medida (entrega de llaves) fue la que facilitó su acceso a la zona restringida, y que, unida a las infracciones de seguridad acreditadas, excluyen la ruptura del nexo causal en la producción del accidente, al tratarse de medidas de seguridad de carácter básico, cuya infracción por la empresa fue decisiva en la producción de accidente (caída de altura por el hueco del montacargas sin protección).

En su opinión, al trabajador accidentado se le puede reprochar que, en el cumplimiento de una instrucción -estacionar la furgoneta en el interior del garaje de la empresa-, cometiera un descuido (desorientación) y se equivocara de puerta al bajar desde la planta superior al sótano, accediendo por error a la planta intermedia (zona restringida), que estaba en su camino hasta el sótano, con las llaves que le fueron facilitadas, en vez de acceder por otra puerta, que al parecer existía, por la que se accedía directamente al parking, pero dicho comportamiento no puede elevarse a la categoría de imprudencia temeraria o imprudencia grave, que es realmente como se califica por el Juez a tenor de la consecuencia que anuda a dicha calificación, al encontrarnos ante infracciones de medidas de seguridad básicas y decisivas ligadas causalmente en la producción de los hechos.

En suma, considera el letrado del trabajador que si bien la actuación de este último, peón de albañil, quien apenas tenía una antigüedad de tres meses en la empresa y que efectuaba su trabajo en diferentes obras y no en las oficinas de la empresa dónde se produjeron los hechos, no tiene entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de las infracciones a la empleadora, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Es cierto, continúa, y así pudiera entenderse, que el presente accidente pudo haber sido consecuencia de conductas concurrentes del trabajador y de la empresa, pero la acción culposa del trabajador, al equivocar su camino al sótano, ni fue extraña al trabajo, pues estaba cumpliendo una instrucción, ni presenta características tales que justifiquen su calificación como temeraria. Sin embargo, el accidente era previsible para la empresa, al entregar unas llaves que permitían el acceso a una zona restringida, dotada de un montacargas sin señalización y sin el medio de seguridad básico adecuado (sistema de bloqueo de puertas de seguridad), para evitar una caída por su hueco, a cuya instalación estaba obligada por la normativa concreta de seguridad ante ese tipo de riesgos y el principio general del art. 15.1 h) Ley 31/1995, que exige adoptar medidas que antepongan la protección, lo que generó una situación de peligro cuya eficacia causal en la producción del siniestro no cabe desconocer.

Termina por suplicar que, con estimación del recurso, se revoque la resolución de instancia y, con desestimación de la demanda de la empresa Unitecnia, S.A., se declare ajustado a derecho el recargo de prestaciones establecido en la Resolución de la Reclamación Previa de fecha 17 de marzo de 2023.

CUARTO.-Para dar una adecuada respuesta a la cuestión que centra el debate hemos de situar el recargo dentro del contexto de responsabilidades surgidas como consecuencia del accidente de trabajo.

Conforme dispone el art. 164 LGSS:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Así, el accidente de trabajo tiene una primordial incidencia en la salud e integridad física de los trabajadores en cuanto que éstos arriesgan sus vidas en la realización de la prestación de sus servicios por cuenta ajena, atrayendo un elenco de ramas del Derecho y jurisdicciones afectadas, procediendo aquéllas no sólo de la Seguridad Social sino también del Derecho de Daños, del Derecho de los Seguros, del Derecho Administrativo sancionador, del Derecho Civil y Penal, así como de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, surgiendo el posible conocimiento, en las materias de su competencia, de los órdenes jurisdiccionales contencioso administrativo, social, civil y penal, arrojando un "producto normativo heterogéneo, mestizo, fruto de la mezcla de los principios normativos caracterizadores de las ramas que torrencialmente han anegado este sector del ordenamiento cuya característica definitoria más acusada es la de su extraordinaria complejidad"(Mercader Ugina).

Fragmentación y disgregación de la normativa en todo caso preocupante, al quebrarse la coherencia que el ordenamiento jurídico debe otorgar, atendiendo a unos mismos principios, a un mismo ámbito de actuación constituido por el accidente de trabajo, de ahí que sea un clamor doctrinal la necesidad de crear una Ley integral sobre los accidentes de trabajo.

En este orden de cosas, en la vertiente administrativa, para la defensa del orden público laboral o el interés general de la sociedad, destacan los hechos tipificados como faltas en la Ley 8/1988, de 7 de abril, modificada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del orden Social, calificadas como leves, graves y muy graves, sujetas a los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad de las normas sancionadoras y prohibición de la analogía, responsabilidad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem, al inspirarse el Derecho Administrativo sancionador por los mismos principios que el Derecho Penal. Pero existen otros tipos de "compulsión económica sobre el patrimonio", (Sagardoy) señaladamente el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre el que autorizada doctrina preconiza la expulsión de nuestro ordenamiento, para lo cual se arguye su efecto desestabilizador, particularmente en el ámbito de la cuantificación de las indemnizaciones y en el procesal, de manera que sería preciso separar los aspectos propiamente disuasorios y preventivos, reservándolos a las sanciones administrativas y punitivas, intensificando si se quiere la represión a través de las multas a imponer por la autoridad administrativa laboral, previa acta deducida por la Inspección de Trabajo, y también la gravedad de las penas aparejadas a de los delitos contra la vida, salud e integridad de los trabajadores, ex - artículos 316 y 317 del Código Penal, de los aspectos reparadores, a través de las prestaciones de Seguridad Social y la indemnización civil adicional, compensando con esta última aquella parte del daño no resarcido por dichas prestaciones

Con lo que probablemente se quiera salir al paso del impacto producido por la sentencia de 2 de octubre de 2000, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en el recurso 2393/1999 , dictada en Sala General, con el voto particular de siete magistrados, que, rompiendo con las pautas doctrinales precedentes, - sentencias de la Sala IV de 2 de febrero y 12 de diciembre de 1998 - entiende que no ha de descontarse el importe del recargo de la cantidad impuesta en concepto de responsabilidad civil.

Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio de non bis in idem, ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. En el recargo de prestaciones confluyen rasgos que incidirían en su naturaleza sancionadora y que son los siguientes:

A). El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. ( Art 123 TRLGSS) .

B). El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción.

C). El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación, (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasaría a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Otros rasgos acentúan su naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es entre Administración y empresario.

El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido. Bien diferente es el caso del ilícito administrativo a sancionar por la autoridad laboral, puesto que aquí basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aunque el daño para la integridad o salud del obrero no se haya producido.

Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho «alterum non laedere» es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que, en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985.

El artículo 164 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

QUINTO.-Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS, actualmente 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22-6-56, pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto e la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras, destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión "no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la LSS, sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad"(en esta misma dirección TSJ Cataluña: 12-11-91); Asturias: 14-11-91 ; Madrid: 4-1-91 ; Sevilla: 9-10-91 ; Burgos: 17-10-91).

En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la STS 2-10-2000, en el recurso 2393/99, el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996).

b) Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo»(entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9-II-1994 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 20-V-1994).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 recurso 2318/1997).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992 , 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31 -I- 1994 -recurso 4028/1992 , 7-II-1994 -recurso 966/1993 , 8-II-1994 -recurso 3760/1992 , 9-II-1994 -recurso 821/1993 , 12-II-1994 -recurso 293/1993 , 23-III-1994 -recurso 2686/1993 , 20-V-1994 -recurso 3187/1993 , 22-IX-1994 -recurso 801/1994) .

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del «empresario infractor», al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS ( SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 y 16-XII-1997 -recurso 136/1997).

También en la STS 2-10-2000, antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características de recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio «non bis in idem», pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla "non bis in idem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza «sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior» ( STC 158/1985 de 26-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII) pues, en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones , así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo «independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción» como preceptúa el citado art. 123 LGSS .

g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

SEXTO.-Llegados a este punto son diversas las consideraciones que nos permiten compartir el planteamiento de la tesis del defensor del trabajador accidentado:

A).-Como apuntan las SSTS de 18 Abril de 2012, rec. 1651/2011 y 1 febrero de 2012, rec. 1655/2011, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por el empresario demostrando que actuó con la debida diligencia, más allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil, en doctrina que ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre-, al establecer que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

B).- En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud del trabajador a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo ( art. 14.2 LPRL ).Por consiguiente, para la Ley todas estas obligaciones empresariales constituyen manifestación del deber de protección, que se desgrana en una serie de obligaciones específicas: obligación de evitar los riesgos ( art. 15.1 LPRL ),obligación de evaluar los riesgos que no se puedan evitar y de planificar la acción preventiva en la empresa ( arts. 14.2 y 16 LPRL ),obligación de proporcionar al trabajador los equipos de trabajo y los medios de protección individual adecuados ( arts. 15 y 17 LPRL ),obligación de dar información, consultar y dar participación a los trabajadores ( art. 14 , 15 , 18 y Capítulo V LPRL ),obligación de proporcionar formación a los trabajadores individuales en materia preventiva ( arts. 14 y 19 LPRL ),obligación de elaborar un plan de emergencia arts. 14 y 20 LPRL ),obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para los trabajadores ( arts. 14 y 22 LPRL ),obligación de vigilar periódicamente el estado de salud de los trabajadores ( art. 22 LPRL )y obligación de constituir un sistema de prevención dotado de los recursos preventivos necesarios ( arts. 14 y Cap. IV LPRL ).El incumplimiento de estas obligaciones específicas implica el incumplimiento de la obligación general de seguridad, pero su cumplimiento no enerva el contenido de ésta, pues como expresamente se dice en la propia Exposición de Motivos de la LPRL la obligación seguridad del empresario «desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple coerción a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas».

C).- Como el legislador se encargó de subrayar con la reforma que de la LPRL llevó a cabo la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, la obligación general de seguridad tiene un contenido básicamente preventivo. Esta dimensión preventiva, patente en la Directiva Marco, había sido plenamente asumida por el legislador de 1995, pero el de 2003, consciente de la deficiente aplicación del modelo legal, ha querido reforzarla. La forma de «garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»es la adopción de un sistema preventivo integrado y el eficaz funcionamiento del mismo. «En cumplimiento del deber de protección [...], el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes [...] El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafoanteriora las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo».

Por tanto, la primera y principal manifestación del cumplimiento de la obligación de seguridad exigible al empresario va a ser la elaboración de un completo plan de prevención, que suprima cuantos riesgos puedan evitarse, identifique, controle y proteja de los demás y haga del conjunto de medidas e instrumentos exigidos por la Ley y de los que la evolución técnica o las necesidades singulares de la empresa hayan podido aconsejar, un conjunto coherente y eficaz; un programa preventivo que debe integrarse en la organización de la empresa y actualizarse permanentemente para «garantizar la seguridad y salud en el trabajo»,que es, al cabo, lo que se pretende conseguir. Esta planificación preventiva permite concretar en cada caso el alcance de la obligación de seguridad empresarial, en función de las prestaciones de trabajo contractualmente exigibles, de sus circunstancias técnicas y de las condiciones ambientales del lugar en el que se realiza la actividad.

D).- La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento más riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995. En el apartado 4 del art. 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".Finalmente, el art. 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".Del juego de dichos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Habiendo declarado reiterada jurisprudencia del órgano de casación social que el empresario no cumple sólo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Supremo 6.2.1995, 24.5.1996, 27.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

E).- A destacar que han quedado acreditados estos tres extremos relevantes:

1.- La empresa facilitó la entrada al trabajador en una zona restringida de las instalaciones de la empresa, mediante la entrega de llaves que permitían su acceso, con las que debía acceder desde el interior de las instalaciones hasta el sótano para abrir el portón de acceso al garaje, accediendo a la planta intermedia (planta de calle, planta baja) con dichas llaves desde la planta superior, buscando el garaje de la planta sótano, precipitándose por el hueco de un montacargas.

2.- El montacargas carecía de señalización de "fuera de uso" (fuera de servicio).

3.- El montacargas carecía del obligado sistema de bloqueo de las puertas que impidiese su apertura cuando la caja del montacargas no se encuentra en el hueco, sistema que impide las caídas al vacío.

F).- No se nos oculta que el trabajador accidentado, en el cumplimiento de una instrucción -estacionar la furgoneta en el interior del garaje de la empresa-, cometió un descuido (desorientación) y se equivocó de puerta al bajar desde la planta superior al sótano, accediendo por error a la planta intermedia (zona restringida), que estaba en su camino hasta el sótano, con las llaves que le fueron facilitadas, en vez de acceder por otra puerta, que al parecer existía, por la que se accedía directamente al parking, pero dicho comportamiento no puede elevarse a la categoría de imprudencia temeraria o imprudencia grave, habida cuenta de las circunstancias concurrentes: El montacargas carecía de señalización de "fuera de uso" (fuera de servicio) y carecía del obligado sistema de bloqueo.

G).-El accidente era previsible para la empresa, al entregar unas llaves que permitían el acceso a una zona restringida, dotada de un montacargas sin señalización y sin el medio de seguridad básico adecuado (sistema de bloqueo de puertas de seguridad), para evitar una caída por su hueco, a cuya instalación estaba obligada por la normativa concreta de seguridad ante ese tipo de riesgos y el principio general del art. 15.1 h) Ley 31/1995, que exige adoptar medidas que antepongan la protección, lo que generó una situación de peligro cuya eficacia causal en la producción del siniestro concurre en el caso debatido.

H).- Hay que valorar que el trabajador, peón de albañil, apenas tenía una antigüedad de tres meses en la empresa y que efectuaba su trabajo en diferentes obras y no en las oficinas de Uritecnia S.A.

I).- La concurrencia de culpas de empresa y trabajador no ha de impedir la imposición del recargo por falta de adopción de medidas de seguridad sino incidir en la modulación del porcentaje del recargo de las prestaciones, siendo ajustado el del 35% impuesto por el INSS en su resolución de 17 de marzo de 2023.

Sin costas ( art. 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,