Sentencia Social 677/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 45/2025 de 04 de julio del 2025

PRIMERO.- I).-La sentencia aquí impugnada, proferida por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid el 9 de julio de 2024, en sus autos nº 351/2024, ha estimado la demanda promovida por Doña Flora frente DIRECCION000 declarando el derecho de la actora a una jornada de lunes a domingo para cuidados de hijos en horario de 8:00 de la mañana a 14:30 horas, en la reducción que viene disfrutando, y condenándola a abonar a la trabajadora la cantidad de 6.251 € en concepto de daños y perjuicios.

II).-La sentencia indicada funda la estimación en que se han "justificado por la parte demandante los motivos para solicitar el cambio de horario; por la escolarización de sus hijos; cuando la empresa dada su incomparecencia injustificada al acto del juicio, ninguna razón organizativa o de otro tipo acreditó para probar su negativa a la solicitud realizada por la actora, se está en el caso de acoger el cambio de horario solicitado. Igualmente, y por el perjuicio producido a la parte actora de no negociar de buena fe la modificación solicitada; y no acudir al acto del juicio, se estima razonada y proporcionada la indemnización solicitada de 6.251 € en aplicación de la LISOS; al tener a la actora privada de atender a sus hijos hasta la fecha de la presente sentencia".

SEGUNDO.- I).-Discrepando de la resolución judicial del órgano de primer grado se alza en suplicación la empresa destinando el motivo inicial, por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del hecho probado primero, para el que propone esta redacción:

"Dña. Flora con DNI n°: NUM000, presta sus servicios para la empresa demandada desde 08/06/2020 con la categoría profesional de Teleoperadora. El centro de trabajo en el que presta servicios es el situado en DIRECCION001 DIRECCION002. En la actualidad la trabajadora tiene concedida reducción de jornada por guarda legal con concreción horaria en horario de 13 a 19:30 horas, es decir, 32,5 horas semanales, desde el noviembre de 2023.(Folio 20 en autos)".

Rechazamos la revisión por intrascendente y superflua, tal como se deduce de una lectura conjunta los hechos probados primero y tercero, aparte de que la empresa no compareció, pese a estar citada en forma, al acto del juicio, momento en el que debió oponer lo conveniente.

II).-En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa la revisión del hecho probado segundo, para el que propone este texto:

"En fecha 1 de febrero de 2024 la demandante solicitó la adaptación de jornada de trabajo para la conciliación familiar al amparo del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores . El motivo de la solicitud es que el horario de trabajo es de 13 a 19.30 horas, y dicho horario le impide atender a sus hijos, pues los horarios de guardería son de 9.30 a 16.30 para su hijo de 1 año y el horario de colegio de 9 a 17 horas para su hija de 5 años.

Solicitando la adaptación del horario laboral de 8 hasta las 14.30 de lunes a viernes por incompatibilidad con los horarios de los menores (Folio 13 por reproducido).

Con fecha 7 de febrero de 2024 le contestó la empresa en los términos que trascribe el Hecho Primero de la demanda que se da por reproducido.

Con fecha 13.02.2024 presentó escrito al Departamento de RRHH, manifestando el motivo por el que se solicitaba el cambio de concreción horaria por incompatibilidad horaria (Folio 17 por reproducido).

El 13.02.2024 contestó la empresa en los términos que constan al documento obrante al folio 18 y 19 cuyo contenido se da por reproducido."

Justifica la revisión en que en ningún momento la actora informa a la empresa de que es madre soltera con convenio de medida paternofiliales ratificado judicialmente a fecha 10 de enero de 2023, es decir, con anterioridad al nacimiento de su segundo hijo, a su solicitud de reducción de jornada con concreción de noviembre de 2023 y a la solicitud de concreción horaria de febrero de 2024.

No podemos asumirla, al no deducirse el error in facto denunciado de modo indubitado y fehaciente de la documentación que cita, a lo que uniremos una segunda consideración.

A tal efecto, el TS, se ha pronunciado de manera reiterada sobre las consecuencias de no comparecencia de la parte demandada al acto del juicio, pese a estar citada en forma, y en aras a delimitar el contenido de un futuro Recurso de Suplicación. Fiel expresión de esa jurisprudencia sería la resolución de 22-5-2024, rec. 2303/2021. La destacamos no solo por su cercanía en el tiempo, sino, igualmente, por la referencia a otras anteriores en ese mismo sentido. Explica que tal ausencia:

"...impide que puedan plantearse cuestiones que no fueron suscitadas en la instancia, y eso determina que el motivo novedoso deba rechazarse de plano. Se relacionan al efecto las SSTS 30 de noviembre de 2022, rec. 121/2020 ; 26 de enero de 2023, rcud. 4578/2019 ; 21 de febrero de 2023, rcud. 2512/2019 , ese instituto se dirige a erradicar en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a petición de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. "Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-XII-91 rec. 456/1991 , toda "falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal". En definitiva, no cabe examinar todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas en el momento procesal oportuno-; o 29 de marzo de 2023, rcud. 1442/20.

Como indicaba la STS 2 de febrero de 2022, rcud. 4633/2018 , la regla general es que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse cuestiones nuevas, "porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia".

En el mismo sentido se había pronunciado la STS (Pleno) de 15 de diciembre de 2021, rec. 195/2021 , que recoge la doctrina de la Sala según la cual "Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso". También apreciaba la existencia de una cuestión nueva en la STS (Pleno) de 17 de febrero de 2022, rec.123/2020 .

Según la STS (Pleno) 2 de diciembre de 2021, rec. 165/21 , dicha regla general únicamente se exceptúa respecto de las materias que deben examinarse de oficio, sin necesidad de que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes, porque afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento de este. La sentencia identifica algunas de esas materias que son de orden público procesal, entre las que incluye además de la caducidad de la acción, la falta de competencia internacional, funcional, territorial, o material. Más recientemente, la STS de 20 de marzo de 2024, rec. 46/2022 , recuerda la precedentemente citada...".

Por tanto, como aquí acontece e igualmente en el supuesto analizado por el TS, al: "...no haber comparecido al acto del juicio el recurrente, impidió a la parte actora oponerse en debida forma y evitó el pronunciamiento sobre una resistencia procesal que hubiera podido impedir por su naturaleza obstativa un pronunciamiento sobre el fondo del asunto..."

De tal manera, que: "...El elenco opuesto por la demandada y acogido en suplicación no resulta incardinado en las materias concerniente al orden público procesal que cabría examinar de oficio por la Sala. No procede efectuar su análisis tampoco bajo la cobertura del principio iura novit curia, pues, si bien el art. 218.1 LEC dispone que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, su límite se sitúa en los principios de defensa y contradicción..."

Sin olvidar, que: "...La parte demandante ratificó en el acto del juicio su demanda y sus pedimentos no fueron rebatidos por la contraparte, dado que no compareció al acto de la vista.... Dictada la sentencia, la entidad empresarial plantea en su recurso de suplicación cuestiones que debió sostener en el momento procesal oportuno de la contestación a la demanda, a fin de someterlas a la correspondiente contradicción y que la parte actora pudiera ejercer en plenitud su derecho de defensa...".

Criterio por demás ya establecido por esta Sala, en sentencias tales como las de 16- 12-2022, rec. 643/2022 y de 20-1-2023, rec. 746/2022; en supuestos en los que la demandada tampoco compareció a la vista oral.

III).-En el tercer motivo solicita la revisión del hecho probado tercero, para el propone este texto:

"La actora disfruta de una reducción de jornada con concreción horaria acordada con fecha 24.11.20213 de 6,30 h/día de lunes a domingo, resultando una jornada de 32,5 horas semanales".

Rechazamos el motivo por las mismas razones que los dos primeros, y por lo mismos argumentos decae el cuarto motivo en el que insta la incorporación de un nuevo hecho probado sexto con esta redacción:

"La actora se separó de su pareja y ratificaron judicialmente por el Juzgado de 1á Instancia Nº 7 de Móstoles, Convenio Regulador de medidas paterno filiales de fecha 17 de octubre de 2022, ratificado en Sala el 10 de enero de 2023, con anterioridad al nacimiento de su segundo hijo en común ( NUM002/2023), con régimen de guarda, custodia y patria potestad de la menor compartida".

TERCERO.-En el quinto motivo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 91 LRJS y 304 LEC.

Sostiene , en sustancia, que no debió ser tenida por confesa, como ha hecho la sentencia impugnada, puesto que fue citada para comparecer al acto del juicio como parte interesada en el procedimiento, pero en ningún caso fue citada para ser interrogada, por todo ello no cabe la ficta confessio pues el art. 91.2 LRJS establece literalmente "Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

En fin, considerada que el Juzgador a quo se ha extralimitado al tener por confesa a la empresa cuando no ha sido citada para interrogatorio.

La rechazamos en coherencia con la doctrina del órgano de casación social antes identificada, pues en los recursos extraordinarios de suplicación y casación no pueden examinarse cuestiones nuevas, porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia.

CUARTO.-En el sexto motivo, también por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 34.8 ET y doctrina judicial asociada, haciendo valer que la solicitud de reducción de jornada con concreción horaria efectuada por la trabajadora en noviembre de 2023, siendo su horario habitual de 15 a 21 horas, y solicitando la concreción en horario de 13 a 19:30 horas, excedía de las bandas horarias estipuladas en el Convenio Colectivo de Contact Center en su art. 26, que establece que "el turno de tarde no podrá comenzar antes de las 15 horas ni finalizar después de las 24 horas", pese a lo cual se accedió por la empresa al mismo en aras de la conciliación de la actora; que en fecha 1 de febrero remite a la Empresa nueva solicitud de concreción horaria manifestando la misma incompatibilidad horaria esgrimiendo los mismos motivos que dieron lugar a la concreción horaria de su reducción de jornada solicitando turno de mañana de lunes a viernes, siendo su horario de lunes a domingo, omitiendo el Juzgador a quo deliberadamente el Convenio Regulador de Medidas Paterno Filiales en el que se expresa que la guarda y custodia de los menores es compartida como se desprende de la prueba documental aportada por la actora debiendo por ello acreditar el horario del otro progenitor, tal como es requerida por la empresa en el escrito de contestación de fecha 7 de febrero, en el que se le requiere para que indique los motivos que justifican esta nueva necesidad, contestando la trabajadora al escrito reiterando las mismas manifestaciones expuestas, sin aportar documentación alguna que justique la necesidad, como sería la incompatibilidad horaria con el otro progenitor; que la actora solicita una nueva concreción sin acreditar nuevas causas que justifiquen el cambio de la adaptación de jornada y, el Juzgador a quo, "evidentemente molesto por la incomparecencia de la empresa el día de la vista, procede a estimar íntegramente la demanda, teniendo por confesa a la empresa pese a no haber sido llamada a ser interrogada y condena al abono de una indemnización por daños y perjuicios de 6251 euros en base a unos supuestos daños y perjuicios que ni tan si quiera llega a valorar en sentencia, más allá de una línea alegando falta de negociación y falta de comparecencia por parte de la Empresa en el acto de la vista, lo que a todas luces obedece a una represalia por no haber acudido a la vista y no a un daño y perjuicio real ocasionado, más aún cuando la trabajadora desde el 24 de noviembre de 2023 hasta la fecha de juicio viene disfrutando de una concreción horaria en horario de 13 a 19:30, solicitado por ella, no aporta certificado horario del otro progenitor que reiteramos tiene también la guarda y custodia de los menores, lo que evidentemente no puede producirle ningún perjuicio ya que con las mismas circunstancias solicitó reducción con concreción de jornada en el turno que venía realizando hasta el momento de la vista oral".

Y en el octavo motivo, íntimamente conectado con el sexto, por lo que serán estudiados conjuntamente, por las razones que expone, denuncia infracción del artículo 139 LRJS y 37.6 y 7 del ET, al considerar que no procede la fijación de indemnización alguna.

La fundamentación de la sentencia de instancia y la posición que mantienen las partes en el presente recurso obligan a la Sala, a fin de dar adecuada respuesta al motivo de censura jurídica articulado por la actora, a hacer las siguientes precisiones de carácter general.

1ª) El derecho de la persona trabajadora a beneficiarse de fórmulas, entre las que encuentra encaje la adscripción a un determinado turno de trabajo, que le permitan adaptar la jornada con el objeto de poder armonizar su vida familiar y laboral, no es un derecho absoluto y automático, sino que su ejercicio está condicionado en primer lugar a que la medida recabada se ajuste a estándares de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a las necesidades concretas y específicas de quien solicita su implementación. Además, aun cumpliéndose ese presupuesto, el empleador puede denegarla cuando así lo justifiquen razones debidamente motivadas de carácter organizativo o productivo, cuya concurrencia y suficiencia están sometidas al control judicial.

2ª) En ausencia de previsión expresa en la materia en el convenio colectivo aplicable la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada cursada por un empleado a su servicio, debe abrir un proceso de negociación durante un periodo máximo de treinta días, finalizado el cual, le debe comunicar por escrito si acepta su petición, o la rechaza - supuesto en el deberá indicar las razones objetivas en las que se sustenta su decisión - o le plantea una propuesta alternativa. Se trata de unas reglas dotadas de normatividad autosuficiente.

3ª) La pretensión deducida en el proceso está vinculada al derecho a la no discriminación por razón de género y/o de las circunstancias familiares y a unos intereses de relevancia constitucional, como son los de protección de la familia e integral de los hijos, lo que obliga al órgano judicial a aplicar un canon reforzado de motivación, mediante un riguroso juicio de ponderación de los intereses contrapuestos con sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad. A tal efecto, debe sopesar, por un lado, los fines de relevancia constitucional a los que sirve la medida enjuiciada, concretados en que no se obstaculice injustificadamente a la persona trabajadora la prosecución de su actividad laboral, compatibilizándola con el cuidado de sus hijos de corta edad, sin menoscabo de su promoción profesional, y valorar hasta qué punto la medida solicitada resulta necesaria para la consecución de esos objetivos, y, por otro, las dificultades organizativas o productivas que su implementación puede ocasionar a la empresa. Lo que se exige no es por tanto una ponderación meramente formal de los intereses en conflicto, sino que esa operación se realice partiendo de la posición privilegiada de los de la persona trabajadora, otorgando especial relevancia al valor que tiene la medida solicitada desde la perspectiva de la efectividad del derecho de dimensión constitucional que ejercita y a las dificultades que su denegación le genera en atención a las circunstancias concurrentes, en línea con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencia 149/2017, de 18 de diciembre y 119/2021, de 31 de mayo.

4ª) La carga que recae sobre la persona trabajadora de identificar y probar las circunstancias relevantes a efectos de justificar la pertinencia del mecanismo preconizado, cobra especial importancia cuando en el momento de la solicitud venía disfrutando de una fórmula que, al tiempo de su implementación, colmaba sus necesidades de conciliación, supuesto en el que deberá acreditar los eventuales acontecimientos sobrevenidos que patenticen la aparición de una situación generadora de una necesidad de conciliación que previamente no existía, o que no se manifestaba en los mismos términos.

QUINTO.-A la vista de lo expresado, los argumentos esgrimidos por la empresa en los motivos ordenados como sexto y octavo devienen infundados, rechazándose, confluyendo la Sala con la valoración efectuada por el Juez de instancia. Era en la vista oral, y no ahora extemporáneamente en suplicación, cuando se debió por la empresa esgrimir las consideraciones que ahora desarrolla en su recurso, para con ello dar ocasión al juzgador a ponderarlos, sin que, por otra parte, haya acreditado la mercantil recurrente causas organizativas o productivas que impidiesen acceder a la adaptación de la jornada de la trabajadora para poder conciliar la vida laboral con la familiar, como tampoco ha acreditado haya llevado a cabo un proceso negociador ofreciendo alternativas a la propuesta de la actora.

Por lo demás, son evidentes los perjuicios causados a la trabajadora como mujer y madre que justifican prudencialmente la indemnización fijada de 6.251 euros, al no haber acreditado la empresa razones objetivas y proporcionadas para denegar las medidas de conciliación solicitadas, ya que no compareció al juicio, y que se vinculan a la no discriminación por razón de género y/o de las circunstancias familiares y a unos intereses de relevancia constitucional, como son los de protección de la familia e integral de los hijos.

Por último, el séptimo motivo del recurso denuncia infracción del artículo 139 LRJS, al no darse en un principio (fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia) acceso al recurso de suplicación, pero lo cierto es que finalmente se cursó y tramitó dicho recurso, no produciéndose finalmente lesión a la tutela judicial efectiva, cabiendo la suplicación a tenor del artículo 191.1.f) LRJS, al pedirse una indemnización añadida que supera los 3000 euros.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la suerte del recurso trae consigo que debamos imponer a la empresa recurrente las costas causadas en este trámite, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de los trabajadores por la redacción del escrito de impugnación del recurso, cuya cuantía fijamos en 800 euros más IVA, así como las pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, dándoseles su destino legal una vez firme esta sentencia ( artículo 204 LRJS) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,