Sentencia Social 126/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 663/2025 de 06 de febrero del 2026

PRIMERO.-Se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar horas extras, se desestima las cantidades reclamadas por dietas, nocturnidad y festivos . La empresa no conforme recurre en suplicación y la parte actora impugna el recurso.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS para denunciar el incumplimiento de la normativa procesal en cuanto a la Sentencia dictada.

Esta Sala recuerda que para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la LRJS pueda prosperar, se requiere como ha venido exigiendo la jurisprudencia, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74.1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24.1 CE).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Formula el recurrente la correspondiente protesta, en la formalización del recurso por las siguientes infracciones procesales que se predican de la producción de la sentencia impugnada por los siguientes motivos o incumplimientos procesales:

1.- En el hecho probado 3º primer párrafo de la sentencia objeto de recurso apreciamos la ausencia de elementos de convicción en los que su señoría ha basado la siguiente valoración. "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal"En el fundamento jurídico segundo se manifiesta lo siguiente "que los hechos declarados probados resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada que ha sido concretada en los distintos hechos probados". Pues bien, en el hecho probado tercero, no se concreta el elemento de convicción en que ha basado esta valoración, no existiendo prueba, de las practicada en el juicio, de las que se pueda extraer esta convicción, incumpliendo así lo establecido en artículo 97.2 de la LRJS.

Dicha cuestión puede plantearse por la vía del apartado b) del art 193 LRJS, pero no es de tal entidad, ni causa indefensión para llegar a provocar la nulidad de la sentencia.

2.- En el hecho probado 4º de la sentencia objeto de suplicación se da por reproducido el informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción de fecha 6 de febrero de 2025 realizado por D. Teodulfo y ratificado en acto de vista y se apela en la concreción y convicción de la valoración a un "Documento nº2 del ramo de prueba de actor" que no existe en los autos y que según en el índice de prueba propuesta por la parte actora (folio 208 de los autos) son las "descargas del tacógrafo período : 19 oct 2022- 14 sept 2023". Esta Sala constata que efectivamente hay un error, la parte actora aporta documental el 10 de febrero de 2025 y en la numeración no consta doc 2, el informe pericial del perito Don Teodulfo es el doc 3. Por tanto, la referencia que se hace a los documentos 2 y 3 en el hecho probado 4º, ha de ser sólo al doc 3.

3.- La parte demandante (actora) se ratificó en su demanda (acta de juicio folio 205 de autos), aparece la siguiente cuantificación de horas extras para el año 2022 y 2023 (folio 30 de los autos) Año 2022: octubre 18,02 horas; noviembre 44,46 horas; total horas extras año 2022: 62 horas con 48 min. Año 2023: enero 30,12 horas; febrero 40,33 horas; marzo 60,87 horas; abril 57,31 horas; mayo 32,57 horas; junio 20,3 horas y septiembre 14,34 horas. total, horas extras 2023: 257 horas con 4 minutos. total, horas reclamadas 319, 52 horas.

Por lo que no se puede acoger como hace la juzgadora las 557,28 horas extras que concluye el informe pericial de la parte actora, al no haber modificado la parte actora la cantidad de las horas extras reclamadas antes de la vista del juicio, cuando ya tuvo acceso a informe pericial de la demandada, ni tampoco con posterioridad, en el acto de la vista, teniendo ya su propio peritaje que está firmado y emitido el 8 de febrero de 2025, con anterioridad a la fecha de celebración del juicio. Dicho esto y teniendo en cuenta que la sentencia, objeto de recurso, fija como hecho probado 2º (párrafos tercero y cuarto) que la hora extra para el 2022 se abona a 13,79 € y la hora extra para el 2023 se abona a 14, 23 € y así lo valora en el fundamento jurídico cuarto último párrafo de la sentencia, la cuantía resultante al número de horas extras reclamadas está por debajo de lo estimado en el fallo de la sentencia pues ascendería a la cantidad de 4.519,26 euros y no de 4.731,90 € que han sido estimados por la Juzgadora en el fallo.

Esta alegación no da lugar a la anulación de la sentencia, y podría ser planteada por los apartados b) y c) LRJS, no acreditándose una indefensión de la empresa.

SEGUNDO.-Se instrumenta al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La parte recurrente solicita amparado en el art 193 b) LRJS:

1.- En el Hecho Probado 3º, han de suprimirse la primera frase: "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal",que no se fundamenta sobre elemento de convicción alguno. Alega que el Hecho Probado 3º debe quedar redactado de la siguiente manera:

"TERCERO.- Por reproducidas las nóminas del actor de los meses de octubre y septiembre de 2023 y liquidación y finiquito fechado el 29/09/2023 (Doc. nº 4 ramo prueba demandada). Consta abonado en 11/2022 la cuantía de 16,50 € + 38,50 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 12/2022 la suma de 279,99 € por el mismo concepto; 02/2023 la cantidad de 415 € en concepto de dietas (España sin pernocta); 03/2023 la cuantía de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta); 04/2023 la suma de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 05/2023 la cantidad de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 165,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 06/22023 la suma de 179,83 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta).

Causó baja voluntaria con fecha de efectos de 30/09/2023 (Doc. nº 3 ramo prueba demandada).

Disfrutó de vacaciones del 08/05/2023 al 15/05/2023 u del 15/09/2023 al 29/09/2023 (Doc. nº 2 ramo prueba demandada).

Permaneció en situación de IT desde el 13/06/2023 al 31/08/2023 (no controvertido)."

Se basa el recurrente en el documento nº1 de tramo de prueba actora y los documentos nº 1,2,3 y 4 de tramo de prueba de la demandada.

Esta Sala recuerda que la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, sino imposible, una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así, porque implica la más completa sustitución del criterio de Juez de instancia por el de recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en ese sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forma parte esencial de la función judicial y que viene a plasmarse en el artículo 97.2 LRJS. Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niega la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera negación de inexistencia de prueba que lo sustente, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 recurso 11/13, que declara que "la mera negación de prueba negativa-inexistencia de prueba que avale la afirmación judicia l-no puede fundar la denuncia de un error de hecho casación (así las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 recurso 1780/91, de 21 de junio de 1994 recurso 3210/1993, de 11 de noviembre de 2009 recurso 38/2008, de 26 de mayo de 2009 recurso 108/2008 y 16 de marzo de 2012 recurso 11/2011, de 23 de abril de 2012 recurso 52/2011, de 26 de julio de 2013 recurso cuatro/2013, de 9 de diciembre de 2013 recurso 71/2013, de 19 de diciembre de 2013 recurso 8/2010)."

Esta Sala no cree suficientemente justificada la supresión de la primera frase del hecho probado 3º conforme a la jurisprudencia mencionada.

2.- En el Hecho Probado 4º el recurrente solicita:

a) Por un lado en el párrafo primero ha de suprimirse la referencia al documento 2 del ramo de prueba del actor, quedando del siguiente tenor:

"CUARTO.- Por reproducido el Informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción, de fecha 06/02/2025, realizado por D. Teodulfo, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 3 ramo prueba actor). Manifiesta que, según el Convenio se has de realizar 1.768 horas distribuidas en 221 turnos. A los 365 días del año, hay que restar los 30 días de vacaciones, los 14 días Festivos que marca dicho convenio y los 79 días de IT (11 semanas y 2 días). Los 221 turnos hay que realizarlos en 46 semanas laborales, arrojando una jornada de 4,8043 días/semana. Para realizar el cálculo del exceso de jornada, aplica todas aquellas horas que se excedan de las 8 horas diarias, y en consecuencia de las 38:43 horas semanales y en el cómputo total de 1.768 horas anuales, asumiendo los importes del Convenio en su art. 27. Para realizar el cálculo de horas semanales se atiene a lo dispuesto en el Reglamento 561/2006 en su Capítulo I Disposiciones Preliminares, Artículo 4, apartado i: i) «semana»: "el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo".

El recurrente se remite a la prueba documental aportada y que consta en autos, no existe documento nº 2 de la parte actora. Dicha cuestión ya quedó aclarada en el anteriro fundamento jurídico de esta sentencia.

3.- En el Hecho Probado 5º han de adicionarse los siguientes extremos (en negrita) que no constan en el relato fáctico:

"QUINTO- Por reproducido el Informe pericial de fecha 06/02/2025, realizado por D. Anton, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 5 ramo prueba demandada). Realiza sumatorio de actividades realizadas de conducción, otro trabajos, disponibilidad, pausa/descanso, indeterminado, así como el sumatorio de conducción y otros trabajo y conducción, otros trabajos y disponibilidad según registros grabadosen tarjeta del conductor desglosados en jornadas realizadas semanales y mensuales(parte 1), registro de actividades grabados según tarjeta del conductor (parte 2), registro de lugar de comienzo y final de jornada según registros grabados entarjeta del conductor (parte 3: 1 día en noviembre de 2022, 4 pernoctas en diciembre de 2022, 2 pernoctas en abril de 2023, 4 pernoctas en mayo de 2023 y 1 pernocta en junio de 2023. El resto de las jornadas el demandante solo ha tenido que hacer comida fuera de su domicilio -dentro o fuera de la CAM-. Nunca ha pernoctado fuera de España).

Concluye, para el periodo desde el 19/10/2022 al 14/09/2023, según tacógrafo:

1. Horas de conducción: 774 horas y 55 minutos, no habiendo horas nocturnas. 2. Horas de otros trabajos: 207 horas y 30 minutos, de las cuales 8 horas son nocturnas, entre las 22:00 y las 06:00.

3. Horas de disponibilidad: 11 horas y 20 minutos, no habiendo horas nocturnas.

4. Horas de pausa: 657 horas y 3 minutos, no habiendo horas nocturnas.

5. Horas de indeterminado: 0 horas y 0 minutos.

6. Se han realizado 160 jornadas laborales.

D. Anton, manifiesta que la pausa y el descanso no computan como tiempo efectivo de trabajo. Hay 3 tipos de trabajo: tiempo de trabajo efectivo (que es la suma de conducción y otros trabajos), tiempo de presencia (disponibilidad) y tiempos de pausa y descanso. No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado.

Es el Consejero de Seguridad de mercancías peligrosas externos de la empresa, no teniendo relación laboral sino mercantil."

Y ello tiene su acomodo, dice el recurrente, en el Documento nº 5 del ramo de prueba documental de la parte demandada, (folios 81 a 181 de autos). Este documento es el único que obra en los autos donde se desglosa y se suman en las jornadas realizadas los cómputos semanales y mensuales del tiempo registrado en las distintas actividades realizadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2022 hasta el 14 de septiembre de 2023 y de donde se extraen las conclusiones del perito D. Anton.

Esta Sala aprecia que las adiciones que solicita añadir el recurrente se reflejan en el informe del perito Sr Anton, por lo que se accede a que se incluyan. Ello con excepción de la frase "No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado",ya que en los hechos probados no se pueden incluir hechos negativos.

TERCERO.-Pide el recurrente al amparo del art 193 b) LRJS que se modifiquen los Fundamentos de Derecho Tercero y cuarto, solicitando adiciones de determinada normativa y artículos.

El art 193 LRJS concreta respecto del recurso extraordinario de suplicación cuál es su objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por ello no es posible en los fundamentos jurídicos hacer adiciones o modificaciones de los mismos por el apartado b) art 193 LRJS, como si de hechos probados se tratase. Lo que procede respecto a la normativa y la jurisprudencia denunciar su infracción por el apartado c).

CUARTO.-Se instrumenta al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, citándose como infringidos el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores los artículos 8 y 9 Convenio Colectivo del Sector Transportes de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid, artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en consonancia con la jurisprudencia y doctrina, recogida entre otras en Sentencia del Supremo Sala 4ª de 20 junio 2017 (rec. 170/2016), acorde con lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, art. 2.1.

1.- Infracción del articulo 3.1 c) del ET y artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM (BOCAM núm.66 de 28 de marzo de 2023).

El artículo 3.1 ET sobre el sistema de fuentes en la relación laboral y su jerarquía, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan en primer lugar por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, y en segundo lugar por los convenios colectivos.

El recurrente cita los artículos 8 y 9 del convenio colectivo: Art 8 "Jornada:

1 -La jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este convenio, será de mil setecientas sesenta y ocho (1. 768) horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las catorce fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales), por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año.

2 - El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en 221 días en cómputo anual.

3. - Se respetarán los regímenes de descanso semanal distintos del contemplado en el apartado 2 anterior que vengan realizándose. Podrá pactarse por las empresas con los representantes de los trabajadores la implantación de nuevos regímenes, debiendo comunicarse dichos acuerdos a la Comisión Paritaria del Convenio.

4. - En el caso de ausencias al trabajo por Incapacidad Temporal, por disfrute de los permisos previstos en el art. 37. 5 del estatuto de los Trabajadores o en el art. 29 y 30 de este convenio, o por cualquier otra causa que justifique la ausencia, sea o no ésta retribuida, a efectos del número anual de días de trabajo efectivo previsto en el apartado 2 se computarán como trabajados los días laborales comprendidos en el período o períodos de ausencia.

5. - El disfrute de los días de libranza como consecuencia de esta reducción de jornada se realizará en las fechas que de común acuerdo convengan empresa y trabajador/a; a falta de acuerdo, el/la trabajador/a podrá solicitar por escrito el disfrute de uno o varios de dichos días con una antelación mínima de setenta y dos horas, y su concesión será obligatoria para la empresa siempre que las ausencias al trabajo no superen el diez por ciento de los/as empleados/as de la categoría profesional y turno del solicitante, no teniendo en cuenta a estos efectos la ausencia al trabajo por vacaciones o por horas sindicales. Estos días serán retribuidos íntegramente, y los representantes de los trabajadores podrán pactar con las empresas porcentajes más altos en función de la actividad de la empresa y la época del año.

6. - En cuanto al trabajo de los/as conductores/as, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Art. 9 "Horas extraordinarias.

Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los/as trabajadores/as se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados/as de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.

El valor de la hora extraordinaria para 2022, 2023 y 2024 será el reflejado en las tablas salariales anexas".

Dice la recurrente que Juzgadora de esta instancia ha acogido como valido la metodología llevada a cabo por el Perito de D. Julián en su informe pericial para el cálculo de las jornadas semanales y cuál es el número de horas diarias tope para entender que hay exceso de jornada en un día.

La empresa entiende que los citados argumentos incurren en las infracciones sustantivas denunciadas al obviar:

- en primer lugar, que existe un pacto contractual de distribución irregular de la jornada, valido y plenamente eficaz en la ordenación y regulación de la relación laboral que nos ocupa y por ende al ser irregular la jornada no se puede calcular con los límites que interpreta el perito, sino el que marca el convenio en cómputo de cuatro semanas;

- en segundo lugar, porque es claro el artículo 9 del convenio al señalar cuando se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1678/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito).

- nunca se diferenció, ni distinguió, ni en demanda, ni en informe pericial aportado, el desglose de los tiempos registrados por el demandante en la prestación de sus servicios, entre tiempo efectivo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de pausa y /o descanso, cuestión esta vital por encontrarnos en el caso de un conductor móvil cuya prestación de servicios tiene singularidades que hacen que sus jornadas de trabajo vengan regulada por una normativa especial a las que remite expresamente el art. 8. 6 el Convenio Colectivo que resulta de aplicación

- además el informe pericial descuenta el tiempo que el Trabajador ha estado de IT cuando el propio convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no y reconocida por normativa computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

El recurrente dice que se desvirtúa sustantivamente los cálculos realizados por el informe Pericial y acogidos por la Juez, cuando además no existe contradicción en el número jornadas realizadas en el periodo reclamado, ni en los tiempos registrados para las actividades de conducción, otros trabajos, disponibilidad y horas de pausa.

2.- Infracción del artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El artículo 28.3 del II Acuerdo General, al que remite expresamente el apartado 6 del artículo 8 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación establece lo siguiente:

"28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 ,("Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajo En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: ...c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.") se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa."

El artículo 8 del RD 1561/1995 establece lo siguiente:

"Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

Y establece el artículo 10 bis del RD1561/1995

"Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.,,"

Consideramos que se ha infringido la normativa alegada por la parte recurrente: los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM, el artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El actor según consta en el hecho probado 1º de la sentencia tiene pactada una jornada irregular. Además, por la actividad y categoría de conductor mecánico personal en movimiento está sujeto a jornadas especiales. Se le aplica el artículo 8.6 del convenio colectivo. Tenemos en cuenta la jornada máxima anual de convenio colectivo es de 1768 horas al año:

? Es preciso entonces la distinción entre horas de trabajo efectivo, que incluye conducción y otros trabajos, y el tiempo de presencia. Para que este tiempo de presencia pueda incluirse dentro del tiempo efectivo deben darse las circunstancias establecidas en artículo 10.4 b) y c) del RD 1561/1995. Además, el tiempo de pausa (en total 657 horas con 3 minutos, registrados por el propio demandante dentro de las jornadas diarias de conformidad con los registros de actividades, folios 96 a 175 de los autos), no puede computar ni como tiempo efectivo de trabajo, ni como tiempo de presencia. El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre ( EDL 1995/15657), sobre jornadas especiales de trabajo, aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

? El Trabajador ha estado de incapacidad temporal de 13 de junio a 31 de agosto de 2023 y el convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no, como los de incapacidad temporal, computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

? Según el art 9 del convenio colectivo se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1768/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito de la actora), según el artículo 9 del convenio.

Teniendo en cuenta todas esas infracciones, el número total de horas de trabajo efectivo realizadas por el actor en las 160 jornadas asciende a 982 horas con 25 minutos (conducción y otros trabajos) y 11 horas con 20 minutos de tiempo de presencia, sin que conste que sea trabajo efectivo.

Hemos de recordad lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198134), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales".Es importante destacar que el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo"(art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP; 9 septiembre 2003, Jaeger; y 1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04 ; entre otras.

La parte recurrente cita la sentencia de esta sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 14 de septiembre 2018 núm. 758 de 2018, rec. 225/2018, en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, ( artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

En el caso que nos ocupa el trabajador demandante no consta que durante los tiempos que ha registrado pausa dentro de las 160 jornadas laborales haya estado efectivamente a disposición del empresario recurrente, no pudiéndose aplicar automáticamente este tiempo registrado durante sus jornadas como tiempo efectivo de trabajo, ni siquiera de disponibilidad.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso al amparo del art 193 c) LRJS, no constando la realización de horas extras por el actor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar horas extras, se desestima las cantidades reclamadas por dietas, nocturnidad y festivos . La empresa no conforme recurre en suplicación y la parte actora impugna el recurso.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS para denunciar el incumplimiento de la normativa procesal en cuanto a la Sentencia dictada.

Esta Sala recuerda que para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la LRJS pueda prosperar, se requiere como ha venido exigiendo la jurisprudencia, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74.1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24.1 CE).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Formula el recurrente la correspondiente protesta, en la formalización del recurso por las siguientes infracciones procesales que se predican de la producción de la sentencia impugnada por los siguientes motivos o incumplimientos procesales:

1.- En el hecho probado 3º primer párrafo de la sentencia objeto de recurso apreciamos la ausencia de elementos de convicción en los que su señoría ha basado la siguiente valoración. "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal"En el fundamento jurídico segundo se manifiesta lo siguiente "que los hechos declarados probados resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada que ha sido concretada en los distintos hechos probados". Pues bien, en el hecho probado tercero, no se concreta el elemento de convicción en que ha basado esta valoración, no existiendo prueba, de las practicada en el juicio, de las que se pueda extraer esta convicción, incumpliendo así lo establecido en artículo 97.2 de la LRJS.

Dicha cuestión puede plantearse por la vía del apartado b) del art 193 LRJS, pero no es de tal entidad, ni causa indefensión para llegar a provocar la nulidad de la sentencia.

2.- En el hecho probado 4º de la sentencia objeto de suplicación se da por reproducido el informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción de fecha 6 de febrero de 2025 realizado por D. Teodulfo y ratificado en acto de vista y se apela en la concreción y convicción de la valoración a un "Documento nº2 del ramo de prueba de actor" que no existe en los autos y que según en el índice de prueba propuesta por la parte actora (folio 208 de los autos) son las "descargas del tacógrafo período : 19 oct 2022- 14 sept 2023". Esta Sala constata que efectivamente hay un error, la parte actora aporta documental el 10 de febrero de 2025 y en la numeración no consta doc 2, el informe pericial del perito Don Teodulfo es el doc 3. Por tanto, la referencia que se hace a los documentos 2 y 3 en el hecho probado 4º, ha de ser sólo al doc 3.

3.- La parte demandante (actora) se ratificó en su demanda (acta de juicio folio 205 de autos), aparece la siguiente cuantificación de horas extras para el año 2022 y 2023 (folio 30 de los autos) Año 2022: octubre 18,02 horas; noviembre 44,46 horas; total horas extras año 2022: 62 horas con 48 min. Año 2023: enero 30,12 horas; febrero 40,33 horas; marzo 60,87 horas; abril 57,31 horas; mayo 32,57 horas; junio 20,3 horas y septiembre 14,34 horas. total, horas extras 2023: 257 horas con 4 minutos. total, horas reclamadas 319, 52 horas.

Por lo que no se puede acoger como hace la juzgadora las 557,28 horas extras que concluye el informe pericial de la parte actora, al no haber modificado la parte actora la cantidad de las horas extras reclamadas antes de la vista del juicio, cuando ya tuvo acceso a informe pericial de la demandada, ni tampoco con posterioridad, en el acto de la vista, teniendo ya su propio peritaje que está firmado y emitido el 8 de febrero de 2025, con anterioridad a la fecha de celebración del juicio. Dicho esto y teniendo en cuenta que la sentencia, objeto de recurso, fija como hecho probado 2º (párrafos tercero y cuarto) que la hora extra para el 2022 se abona a 13,79 € y la hora extra para el 2023 se abona a 14, 23 € y así lo valora en el fundamento jurídico cuarto último párrafo de la sentencia, la cuantía resultante al número de horas extras reclamadas está por debajo de lo estimado en el fallo de la sentencia pues ascendería a la cantidad de 4.519,26 euros y no de 4.731,90 € que han sido estimados por la Juzgadora en el fallo.

Esta alegación no da lugar a la anulación de la sentencia, y podría ser planteada por los apartados b) y c) LRJS, no acreditándose una indefensión de la empresa.

SEGUNDO.-Se instrumenta al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La parte recurrente solicita amparado en el art 193 b) LRJS:

1.- En el Hecho Probado 3º, han de suprimirse la primera frase: "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal",que no se fundamenta sobre elemento de convicción alguno. Alega que el Hecho Probado 3º debe quedar redactado de la siguiente manera:

"TERCERO.- Por reproducidas las nóminas del actor de los meses de octubre y septiembre de 2023 y liquidación y finiquito fechado el 29/09/2023 (Doc. nº 4 ramo prueba demandada). Consta abonado en 11/2022 la cuantía de 16,50 € + 38,50 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 12/2022 la suma de 279,99 € por el mismo concepto; 02/2023 la cantidad de 415 € en concepto de dietas (España sin pernocta); 03/2023 la cuantía de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta); 04/2023 la suma de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 05/2023 la cantidad de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 165,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 06/22023 la suma de 179,83 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta).

Causó baja voluntaria con fecha de efectos de 30/09/2023 (Doc. nº 3 ramo prueba demandada).

Disfrutó de vacaciones del 08/05/2023 al 15/05/2023 u del 15/09/2023 al 29/09/2023 (Doc. nº 2 ramo prueba demandada).

Permaneció en situación de IT desde el 13/06/2023 al 31/08/2023 (no controvertido)."

Se basa el recurrente en el documento nº1 de tramo de prueba actora y los documentos nº 1,2,3 y 4 de tramo de prueba de la demandada.

Esta Sala recuerda que la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, sino imposible, una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así, porque implica la más completa sustitución del criterio de Juez de instancia por el de recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en ese sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forma parte esencial de la función judicial y que viene a plasmarse en el artículo 97.2 LRJS. Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niega la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera negación de inexistencia de prueba que lo sustente, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 recurso 11/13, que declara que "la mera negación de prueba negativa-inexistencia de prueba que avale la afirmación judicia l-no puede fundar la denuncia de un error de hecho casación (así las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 recurso 1780/91, de 21 de junio de 1994 recurso 3210/1993, de 11 de noviembre de 2009 recurso 38/2008, de 26 de mayo de 2009 recurso 108/2008 y 16 de marzo de 2012 recurso 11/2011, de 23 de abril de 2012 recurso 52/2011, de 26 de julio de 2013 recurso cuatro/2013, de 9 de diciembre de 2013 recurso 71/2013, de 19 de diciembre de 2013 recurso 8/2010)."

Esta Sala no cree suficientemente justificada la supresión de la primera frase del hecho probado 3º conforme a la jurisprudencia mencionada.

2.- En el Hecho Probado 4º el recurrente solicita:

a) Por un lado en el párrafo primero ha de suprimirse la referencia al documento 2 del ramo de prueba del actor, quedando del siguiente tenor:

"CUARTO.- Por reproducido el Informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción, de fecha 06/02/2025, realizado por D. Teodulfo, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 3 ramo prueba actor). Manifiesta que, según el Convenio se has de realizar 1.768 horas distribuidas en 221 turnos. A los 365 días del año, hay que restar los 30 días de vacaciones, los 14 días Festivos que marca dicho convenio y los 79 días de IT (11 semanas y 2 días). Los 221 turnos hay que realizarlos en 46 semanas laborales, arrojando una jornada de 4,8043 días/semana. Para realizar el cálculo del exceso de jornada, aplica todas aquellas horas que se excedan de las 8 horas diarias, y en consecuencia de las 38:43 horas semanales y en el cómputo total de 1.768 horas anuales, asumiendo los importes del Convenio en su art. 27. Para realizar el cálculo de horas semanales se atiene a lo dispuesto en el Reglamento 561/2006 en su Capítulo I Disposiciones Preliminares, Artículo 4, apartado i: i) «semana»: "el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo".

El recurrente se remite a la prueba documental aportada y que consta en autos, no existe documento nº 2 de la parte actora. Dicha cuestión ya quedó aclarada en el anteriro fundamento jurídico de esta sentencia.

3.- En el Hecho Probado 5º han de adicionarse los siguientes extremos (en negrita) que no constan en el relato fáctico:

"QUINTO- Por reproducido el Informe pericial de fecha 06/02/2025, realizado por D. Anton, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 5 ramo prueba demandada). Realiza sumatorio de actividades realizadas de conducción, otro trabajos, disponibilidad, pausa/descanso, indeterminado, así como el sumatorio de conducción y otros trabajo y conducción, otros trabajos y disponibilidad según registros grabadosen tarjeta del conductor desglosados en jornadas realizadas semanales y mensuales(parte 1), registro de actividades grabados según tarjeta del conductor (parte 2), registro de lugar de comienzo y final de jornada según registros grabados entarjeta del conductor (parte 3: 1 día en noviembre de 2022, 4 pernoctas en diciembre de 2022, 2 pernoctas en abril de 2023, 4 pernoctas en mayo de 2023 y 1 pernocta en junio de 2023. El resto de las jornadas el demandante solo ha tenido que hacer comida fuera de su domicilio -dentro o fuera de la CAM-. Nunca ha pernoctado fuera de España).

Concluye, para el periodo desde el 19/10/2022 al 14/09/2023, según tacógrafo:

1. Horas de conducción: 774 horas y 55 minutos, no habiendo horas nocturnas. 2. Horas de otros trabajos: 207 horas y 30 minutos, de las cuales 8 horas son nocturnas, entre las 22:00 y las 06:00.

3. Horas de disponibilidad: 11 horas y 20 minutos, no habiendo horas nocturnas.

4. Horas de pausa: 657 horas y 3 minutos, no habiendo horas nocturnas.

5. Horas de indeterminado: 0 horas y 0 minutos.

6. Se han realizado 160 jornadas laborales.

D. Anton, manifiesta que la pausa y el descanso no computan como tiempo efectivo de trabajo. Hay 3 tipos de trabajo: tiempo de trabajo efectivo (que es la suma de conducción y otros trabajos), tiempo de presencia (disponibilidad) y tiempos de pausa y descanso. No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado.

Es el Consejero de Seguridad de mercancías peligrosas externos de la empresa, no teniendo relación laboral sino mercantil."

Y ello tiene su acomodo, dice el recurrente, en el Documento nº 5 del ramo de prueba documental de la parte demandada, (folios 81 a 181 de autos). Este documento es el único que obra en los autos donde se desglosa y se suman en las jornadas realizadas los cómputos semanales y mensuales del tiempo registrado en las distintas actividades realizadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2022 hasta el 14 de septiembre de 2023 y de donde se extraen las conclusiones del perito D. Anton.

Esta Sala aprecia que las adiciones que solicita añadir el recurrente se reflejan en el informe del perito Sr Anton, por lo que se accede a que se incluyan. Ello con excepción de la frase "No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado",ya que en los hechos probados no se pueden incluir hechos negativos.

TERCERO.-Pide el recurrente al amparo del art 193 b) LRJS que se modifiquen los Fundamentos de Derecho Tercero y cuarto, solicitando adiciones de determinada normativa y artículos.

El art 193 LRJS concreta respecto del recurso extraordinario de suplicación cuál es su objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por ello no es posible en los fundamentos jurídicos hacer adiciones o modificaciones de los mismos por el apartado b) art 193 LRJS, como si de hechos probados se tratase. Lo que procede respecto a la normativa y la jurisprudencia denunciar su infracción por el apartado c).

CUARTO.-Se instrumenta al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, citándose como infringidos el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores los artículos 8 y 9 Convenio Colectivo del Sector Transportes de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid, artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en consonancia con la jurisprudencia y doctrina, recogida entre otras en Sentencia del Supremo Sala 4ª de 20 junio 2017 (rec. 170/2016), acorde con lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, art. 2.1.

1.- Infracción del articulo 3.1 c) del ET y artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM (BOCAM núm.66 de 28 de marzo de 2023).

El artículo 3.1 ET sobre el sistema de fuentes en la relación laboral y su jerarquía, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan en primer lugar por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, y en segundo lugar por los convenios colectivos.

El recurrente cita los artículos 8 y 9 del convenio colectivo: Art 8 "Jornada:

1 -La jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este convenio, será de mil setecientas sesenta y ocho (1. 768) horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las catorce fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales), por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año.

2 - El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en 221 días en cómputo anual.

3. - Se respetarán los regímenes de descanso semanal distintos del contemplado en el apartado 2 anterior que vengan realizándose. Podrá pactarse por las empresas con los representantes de los trabajadores la implantación de nuevos regímenes, debiendo comunicarse dichos acuerdos a la Comisión Paritaria del Convenio.

4. - En el caso de ausencias al trabajo por Incapacidad Temporal, por disfrute de los permisos previstos en el art. 37. 5 del estatuto de los Trabajadores o en el art. 29 y 30 de este convenio, o por cualquier otra causa que justifique la ausencia, sea o no ésta retribuida, a efectos del número anual de días de trabajo efectivo previsto en el apartado 2 se computarán como trabajados los días laborales comprendidos en el período o períodos de ausencia.

5. - El disfrute de los días de libranza como consecuencia de esta reducción de jornada se realizará en las fechas que de común acuerdo convengan empresa y trabajador/a; a falta de acuerdo, el/la trabajador/a podrá solicitar por escrito el disfrute de uno o varios de dichos días con una antelación mínima de setenta y dos horas, y su concesión será obligatoria para la empresa siempre que las ausencias al trabajo no superen el diez por ciento de los/as empleados/as de la categoría profesional y turno del solicitante, no teniendo en cuenta a estos efectos la ausencia al trabajo por vacaciones o por horas sindicales. Estos días serán retribuidos íntegramente, y los representantes de los trabajadores podrán pactar con las empresas porcentajes más altos en función de la actividad de la empresa y la época del año.

6. - En cuanto al trabajo de los/as conductores/as, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Art. 9 "Horas extraordinarias.

Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los/as trabajadores/as se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados/as de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.

El valor de la hora extraordinaria para 2022, 2023 y 2024 será el reflejado en las tablas salariales anexas".

Dice la recurrente que Juzgadora de esta instancia ha acogido como valido la metodología llevada a cabo por el Perito de D. Julián en su informe pericial para el cálculo de las jornadas semanales y cuál es el número de horas diarias tope para entender que hay exceso de jornada en un día.

La empresa entiende que los citados argumentos incurren en las infracciones sustantivas denunciadas al obviar:

- en primer lugar, que existe un pacto contractual de distribución irregular de la jornada, valido y plenamente eficaz en la ordenación y regulación de la relación laboral que nos ocupa y por ende al ser irregular la jornada no se puede calcular con los límites que interpreta el perito, sino el que marca el convenio en cómputo de cuatro semanas;

- en segundo lugar, porque es claro el artículo 9 del convenio al señalar cuando se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1678/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito).

- nunca se diferenció, ni distinguió, ni en demanda, ni en informe pericial aportado, el desglose de los tiempos registrados por el demandante en la prestación de sus servicios, entre tiempo efectivo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de pausa y /o descanso, cuestión esta vital por encontrarnos en el caso de un conductor móvil cuya prestación de servicios tiene singularidades que hacen que sus jornadas de trabajo vengan regulada por una normativa especial a las que remite expresamente el art. 8. 6 el Convenio Colectivo que resulta de aplicación

- además el informe pericial descuenta el tiempo que el Trabajador ha estado de IT cuando el propio convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no y reconocida por normativa computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

El recurrente dice que se desvirtúa sustantivamente los cálculos realizados por el informe Pericial y acogidos por la Juez, cuando además no existe contradicción en el número jornadas realizadas en el periodo reclamado, ni en los tiempos registrados para las actividades de conducción, otros trabajos, disponibilidad y horas de pausa.

2.- Infracción del artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El artículo 28.3 del II Acuerdo General, al que remite expresamente el apartado 6 del artículo 8 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación establece lo siguiente:

"28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 ,("Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajo En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: ...c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.") se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa."

El artículo 8 del RD 1561/1995 establece lo siguiente:

"Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

Y establece el artículo 10 bis del RD1561/1995

"Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.,,"

Consideramos que se ha infringido la normativa alegada por la parte recurrente: los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM, el artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El actor según consta en el hecho probado 1º de la sentencia tiene pactada una jornada irregular. Además, por la actividad y categoría de conductor mecánico personal en movimiento está sujeto a jornadas especiales. Se le aplica el artículo 8.6 del convenio colectivo. Tenemos en cuenta la jornada máxima anual de convenio colectivo es de 1768 horas al año:

? Es preciso entonces la distinción entre horas de trabajo efectivo, que incluye conducción y otros trabajos, y el tiempo de presencia. Para que este tiempo de presencia pueda incluirse dentro del tiempo efectivo deben darse las circunstancias establecidas en artículo 10.4 b) y c) del RD 1561/1995. Además, el tiempo de pausa (en total 657 horas con 3 minutos, registrados por el propio demandante dentro de las jornadas diarias de conformidad con los registros de actividades, folios 96 a 175 de los autos), no puede computar ni como tiempo efectivo de trabajo, ni como tiempo de presencia. El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre ( EDL 1995/15657), sobre jornadas especiales de trabajo, aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

? El Trabajador ha estado de incapacidad temporal de 13 de junio a 31 de agosto de 2023 y el convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no, como los de incapacidad temporal, computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

? Según el art 9 del convenio colectivo se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1768/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito de la actora), según el artículo 9 del convenio.

Teniendo en cuenta todas esas infracciones, el número total de horas de trabajo efectivo realizadas por el actor en las 160 jornadas asciende a 982 horas con 25 minutos (conducción y otros trabajos) y 11 horas con 20 minutos de tiempo de presencia, sin que conste que sea trabajo efectivo.

Hemos de recordad lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198134), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales".Es importante destacar que el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo"(art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP; 9 septiembre 2003, Jaeger; y 1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04 ; entre otras.

La parte recurrente cita la sentencia de esta sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 14 de septiembre 2018 núm. 758 de 2018, rec. 225/2018, en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, ( artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

En el caso que nos ocupa el trabajador demandante no consta que durante los tiempos que ha registrado pausa dentro de las 160 jornadas laborales haya estado efectivamente a disposición del empresario recurrente, no pudiéndose aplicar automáticamente este tiempo registrado durante sus jornadas como tiempo efectivo de trabajo, ni siquiera de disponibilidad.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso al amparo del art 193 c) LRJS, no constando la realización de horas extras por el actor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO.-Se dicta sentencia por la que se estima parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar horas extras, se desestima las cantidades reclamadas por dietas, nocturnidad y festivos . La empresa no conforme recurre en suplicación y la parte actora impugna el recurso.

El primer motivo del recurso se interpone al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS para denunciar el incumplimiento de la normativa procesal en cuanto a la Sentencia dictada.

Esta Sala recuerda que para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la LRJS pueda prosperar, se requiere como ha venido exigiendo la jurisprudencia, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74.1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24.1 CE).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Formula el recurrente la correspondiente protesta, en la formalización del recurso por las siguientes infracciones procesales que se predican de la producción de la sentencia impugnada por los siguientes motivos o incumplimientos procesales:

1.- En el hecho probado 3º primer párrafo de la sentencia objeto de recurso apreciamos la ausencia de elementos de convicción en los que su señoría ha basado la siguiente valoración. "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal"En el fundamento jurídico segundo se manifiesta lo siguiente "que los hechos declarados probados resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada que ha sido concretada en los distintos hechos probados". Pues bien, en el hecho probado tercero, no se concreta el elemento de convicción en que ha basado esta valoración, no existiendo prueba, de las practicada en el juicio, de las que se pueda extraer esta convicción, incumpliendo así lo establecido en artículo 97.2 de la LRJS.

Dicha cuestión puede plantearse por la vía del apartado b) del art 193 LRJS, pero no es de tal entidad, ni causa indefensión para llegar a provocar la nulidad de la sentencia.

2.- En el hecho probado 4º de la sentencia objeto de suplicación se da por reproducido el informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción de fecha 6 de febrero de 2025 realizado por D. Teodulfo y ratificado en acto de vista y se apela en la concreción y convicción de la valoración a un "Documento nº2 del ramo de prueba de actor" que no existe en los autos y que según en el índice de prueba propuesta por la parte actora (folio 208 de los autos) son las "descargas del tacógrafo período : 19 oct 2022- 14 sept 2023". Esta Sala constata que efectivamente hay un error, la parte actora aporta documental el 10 de febrero de 2025 y en la numeración no consta doc 2, el informe pericial del perito Don Teodulfo es el doc 3. Por tanto, la referencia que se hace a los documentos 2 y 3 en el hecho probado 4º, ha de ser sólo al doc 3.

3.- La parte demandante (actora) se ratificó en su demanda (acta de juicio folio 205 de autos), aparece la siguiente cuantificación de horas extras para el año 2022 y 2023 (folio 30 de los autos) Año 2022: octubre 18,02 horas; noviembre 44,46 horas; total horas extras año 2022: 62 horas con 48 min. Año 2023: enero 30,12 horas; febrero 40,33 horas; marzo 60,87 horas; abril 57,31 horas; mayo 32,57 horas; junio 20,3 horas y septiembre 14,34 horas. total, horas extras 2023: 257 horas con 4 minutos. total, horas reclamadas 319, 52 horas.

Por lo que no se puede acoger como hace la juzgadora las 557,28 horas extras que concluye el informe pericial de la parte actora, al no haber modificado la parte actora la cantidad de las horas extras reclamadas antes de la vista del juicio, cuando ya tuvo acceso a informe pericial de la demandada, ni tampoco con posterioridad, en el acto de la vista, teniendo ya su propio peritaje que está firmado y emitido el 8 de febrero de 2025, con anterioridad a la fecha de celebración del juicio. Dicho esto y teniendo en cuenta que la sentencia, objeto de recurso, fija como hecho probado 2º (párrafos tercero y cuarto) que la hora extra para el 2022 se abona a 13,79 € y la hora extra para el 2023 se abona a 14, 23 € y así lo valora en el fundamento jurídico cuarto último párrafo de la sentencia, la cuantía resultante al número de horas extras reclamadas está por debajo de lo estimado en el fallo de la sentencia pues ascendería a la cantidad de 4.519,26 euros y no de 4.731,90 € que han sido estimados por la Juzgadora en el fallo.

Esta alegación no da lugar a la anulación de la sentencia, y podría ser planteada por los apartados b) y c) LRJS, no acreditándose una indefensión de la empresa.

SEGUNDO.-Se instrumenta al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Respecto a la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia existen numerosos pronunciamientos de la jurisprudencia, como son las sentencias del Tribunal Supremo de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) y de 24 de septiembre de 2018 (Rec 204/2017). En esta última se detalla que para que el motivo prospere resulta necesario:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La parte recurrente solicita amparado en el art 193 b) LRJS:

1.- En el Hecho Probado 3º, han de suprimirse la primera frase: "El trabajador estaba adscrito a los servicios para la empresa de Volvo y Maquinza, desarrollando el trabajo en España y Portugal",que no se fundamenta sobre elemento de convicción alguno. Alega que el Hecho Probado 3º debe quedar redactado de la siguiente manera:

"TERCERO.- Por reproducidas las nóminas del actor de los meses de octubre y septiembre de 2023 y liquidación y finiquito fechado el 29/09/2023 (Doc. nº 4 ramo prueba demandada). Consta abonado en 11/2022 la cuantía de 16,50 € + 38,50 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 12/2022 la suma de 279,99 € por el mismo concepto; 02/2023 la cantidad de 415 € en concepto de dietas (España sin pernocta); 03/2023 la cuantía de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta); 04/2023 la suma de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 05/2023 la cantidad de 415,00 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 165,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta); 06/22023 la suma de 179,83 € brutos en concepto de dietas (España sin pernocta) + 110,00 € brutos en concepto de dietas (España con pernocta).

Causó baja voluntaria con fecha de efectos de 30/09/2023 (Doc. nº 3 ramo prueba demandada).

Disfrutó de vacaciones del 08/05/2023 al 15/05/2023 u del 15/09/2023 al 29/09/2023 (Doc. nº 2 ramo prueba demandada).

Permaneció en situación de IT desde el 13/06/2023 al 31/08/2023 (no controvertido)."

Se basa el recurrente en el documento nº1 de tramo de prueba actora y los documentos nº 1,2,3 y 4 de tramo de prueba de la demandada.

Esta Sala recuerda que la supresión pura y simple de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, sino imposible, una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así, porque implica la más completa sustitución del criterio de Juez de instancia por el de recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en ese sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forma parte esencial de la función judicial y que viene a plasmarse en el artículo 97.2 LRJS. Es reiterada la jurisprudencia y doctrina de suplicación que niega la posibilidad de revisión de hechos probados mediante la mera negación de inexistencia de prueba que lo sustente, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2014 recurso 11/13, que declara que "la mera negación de prueba negativa-inexistencia de prueba que avale la afirmación judicia l-no puede fundar la denuncia de un error de hecho casación (así las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 recurso 1780/91, de 21 de junio de 1994 recurso 3210/1993, de 11 de noviembre de 2009 recurso 38/2008, de 26 de mayo de 2009 recurso 108/2008 y 16 de marzo de 2012 recurso 11/2011, de 23 de abril de 2012 recurso 52/2011, de 26 de julio de 2013 recurso cuatro/2013, de 9 de diciembre de 2013 recurso 71/2013, de 19 de diciembre de 2013 recurso 8/2010)."

Esta Sala no cree suficientemente justificada la supresión de la primera frase del hecho probado 3º conforme a la jurisprudencia mencionada.

2.- En el Hecho Probado 4º el recurrente solicita:

a) Por un lado en el párrafo primero ha de suprimirse la referencia al documento 2 del ramo de prueba del actor, quedando del siguiente tenor:

"CUARTO.- Por reproducido el Informe pericial sobre tiempos de descanso y conducción, de fecha 06/02/2025, realizado por D. Teodulfo, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 3 ramo prueba actor). Manifiesta que, según el Convenio se has de realizar 1.768 horas distribuidas en 221 turnos. A los 365 días del año, hay que restar los 30 días de vacaciones, los 14 días Festivos que marca dicho convenio y los 79 días de IT (11 semanas y 2 días). Los 221 turnos hay que realizarlos en 46 semanas laborales, arrojando una jornada de 4,8043 días/semana. Para realizar el cálculo del exceso de jornada, aplica todas aquellas horas que se excedan de las 8 horas diarias, y en consecuencia de las 38:43 horas semanales y en el cómputo total de 1.768 horas anuales, asumiendo los importes del Convenio en su art. 27. Para realizar el cálculo de horas semanales se atiene a lo dispuesto en el Reglamento 561/2006 en su Capítulo I Disposiciones Preliminares, Artículo 4, apartado i: i) «semana»: "el período de tiempo comprendido entre las 00.00 del lunes y las 24.00 del domingo".

El recurrente se remite a la prueba documental aportada y que consta en autos, no existe documento nº 2 de la parte actora. Dicha cuestión ya quedó aclarada en el anteriro fundamento jurídico de esta sentencia.

3.- En el Hecho Probado 5º han de adicionarse los siguientes extremos (en negrita) que no constan en el relato fáctico:

"QUINTO- Por reproducido el Informe pericial de fecha 06/02/2025, realizado por D. Anton, ratificado en el acto de la Vista (Doc. nº 5 ramo prueba demandada). Realiza sumatorio de actividades realizadas de conducción, otro trabajos, disponibilidad, pausa/descanso, indeterminado, así como el sumatorio de conducción y otros trabajo y conducción, otros trabajos y disponibilidad según registros grabadosen tarjeta del conductor desglosados en jornadas realizadas semanales y mensuales(parte 1), registro de actividades grabados según tarjeta del conductor (parte 2), registro de lugar de comienzo y final de jornada según registros grabados entarjeta del conductor (parte 3: 1 día en noviembre de 2022, 4 pernoctas en diciembre de 2022, 2 pernoctas en abril de 2023, 4 pernoctas en mayo de 2023 y 1 pernocta en junio de 2023. El resto de las jornadas el demandante solo ha tenido que hacer comida fuera de su domicilio -dentro o fuera de la CAM-. Nunca ha pernoctado fuera de España).

Concluye, para el periodo desde el 19/10/2022 al 14/09/2023, según tacógrafo:

1. Horas de conducción: 774 horas y 55 minutos, no habiendo horas nocturnas. 2. Horas de otros trabajos: 207 horas y 30 minutos, de las cuales 8 horas son nocturnas, entre las 22:00 y las 06:00.

3. Horas de disponibilidad: 11 horas y 20 minutos, no habiendo horas nocturnas.

4. Horas de pausa: 657 horas y 3 minutos, no habiendo horas nocturnas.

5. Horas de indeterminado: 0 horas y 0 minutos.

6. Se han realizado 160 jornadas laborales.

D. Anton, manifiesta que la pausa y el descanso no computan como tiempo efectivo de trabajo. Hay 3 tipos de trabajo: tiempo de trabajo efectivo (que es la suma de conducción y otros trabajos), tiempo de presencia (disponibilidad) y tiempos de pausa y descanso. No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado.

Es el Consejero de Seguridad de mercancías peligrosas externos de la empresa, no teniendo relación laboral sino mercantil."

Y ello tiene su acomodo, dice el recurrente, en el Documento nº 5 del ramo de prueba documental de la parte demandada, (folios 81 a 181 de autos). Este documento es el único que obra en los autos donde se desglosa y se suman en las jornadas realizadas los cómputos semanales y mensuales del tiempo registrado en las distintas actividades realizadas por el demandante en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2022 hasta el 14 de septiembre de 2023 y de donde se extraen las conclusiones del perito D. Anton.

Esta Sala aprecia que las adiciones que solicita añadir el recurrente se reflejan en el informe del perito Sr Anton, por lo que se accede a que se incluyan. Ello con excepción de la frase "No manifiesta la realización de horas extras en el periodo analizado",ya que en los hechos probados no se pueden incluir hechos negativos.

TERCERO.-Pide el recurrente al amparo del art 193 b) LRJS que se modifiquen los Fundamentos de Derecho Tercero y cuarto, solicitando adiciones de determinada normativa y artículos.

El art 193 LRJS concreta respecto del recurso extraordinario de suplicación cuál es su objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Por ello no es posible en los fundamentos jurídicos hacer adiciones o modificaciones de los mismos por el apartado b) art 193 LRJS, como si de hechos probados se tratase. Lo que procede respecto a la normativa y la jurisprudencia denunciar su infracción por el apartado c).

CUARTO.-Se instrumenta al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS para examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, citándose como infringidos el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores los artículos 8 y 9 Convenio Colectivo del Sector Transportes de Mercancías por Carretera de la Comunidad de Madrid, artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en consonancia con la jurisprudencia y doctrina, recogida entre otras en Sentencia del Supremo Sala 4ª de 20 junio 2017 (rec. 170/2016), acorde con lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, art. 2.1.

1.- Infracción del articulo 3.1 c) del ET y artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM (BOCAM núm.66 de 28 de marzo de 2023).

El artículo 3.1 ET sobre el sistema de fuentes en la relación laboral y su jerarquía, establece que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan en primer lugar por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, y en segundo lugar por los convenios colectivos.

El recurrente cita los artículos 8 y 9 del convenio colectivo: Art 8 "Jornada:

1 -La jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este convenio, será de mil setecientas sesenta y ocho (1. 768) horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo. Para el cálculo de esta jornada anual se han tenido en cuenta las vacaciones, las catorce fiestas anuales (nacionales, autonómicas y locales), por lo que el número de horas acordado será el que corresponde trabajar efectivamente cada año.

2 - El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en 221 días en cómputo anual.

3. - Se respetarán los regímenes de descanso semanal distintos del contemplado en el apartado 2 anterior que vengan realizándose. Podrá pactarse por las empresas con los representantes de los trabajadores la implantación de nuevos regímenes, debiendo comunicarse dichos acuerdos a la Comisión Paritaria del Convenio.

4. - En el caso de ausencias al trabajo por Incapacidad Temporal, por disfrute de los permisos previstos en el art. 37. 5 del estatuto de los Trabajadores o en el art. 29 y 30 de este convenio, o por cualquier otra causa que justifique la ausencia, sea o no ésta retribuida, a efectos del número anual de días de trabajo efectivo previsto en el apartado 2 se computarán como trabajados los días laborales comprendidos en el período o períodos de ausencia.

5. - El disfrute de los días de libranza como consecuencia de esta reducción de jornada se realizará en las fechas que de común acuerdo convengan empresa y trabajador/a; a falta de acuerdo, el/la trabajador/a podrá solicitar por escrito el disfrute de uno o varios de dichos días con una antelación mínima de setenta y dos horas, y su concesión será obligatoria para la empresa siempre que las ausencias al trabajo no superen el diez por ciento de los/as empleados/as de la categoría profesional y turno del solicitante, no teniendo en cuenta a estos efectos la ausencia al trabajo por vacaciones o por horas sindicales. Estos días serán retribuidos íntegramente, y los representantes de los trabajadores podrán pactar con las empresas porcentajes más altos en función de la actividad de la empresa y la época del año.

6. - En cuanto al trabajo de los/as conductores/as, se estará a lo dispuesto en la legislación vigente.

Art. 9 "Horas extraordinarias.

Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los/as trabajadores/as se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados/as de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.

El valor de la hora extraordinaria para 2022, 2023 y 2024 será el reflejado en las tablas salariales anexas".

Dice la recurrente que Juzgadora de esta instancia ha acogido como valido la metodología llevada a cabo por el Perito de D. Julián en su informe pericial para el cálculo de las jornadas semanales y cuál es el número de horas diarias tope para entender que hay exceso de jornada en un día.

La empresa entiende que los citados argumentos incurren en las infracciones sustantivas denunciadas al obviar:

- en primer lugar, que existe un pacto contractual de distribución irregular de la jornada, valido y plenamente eficaz en la ordenación y regulación de la relación laboral que nos ocupa y por ende al ser irregular la jornada no se puede calcular con los límites que interpreta el perito, sino el que marca el convenio en cómputo de cuatro semanas;

- en segundo lugar, porque es claro el artículo 9 del convenio al señalar cuando se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1678/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito).

- nunca se diferenció, ni distinguió, ni en demanda, ni en informe pericial aportado, el desglose de los tiempos registrados por el demandante en la prestación de sus servicios, entre tiempo efectivo de trabajo, tiempo de presencia y tiempo de pausa y /o descanso, cuestión esta vital por encontrarnos en el caso de un conductor móvil cuya prestación de servicios tiene singularidades que hacen que sus jornadas de trabajo vengan regulada por una normativa especial a las que remite expresamente el art. 8. 6 el Convenio Colectivo que resulta de aplicación

- además el informe pericial descuenta el tiempo que el Trabajador ha estado de IT cuando el propio convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no y reconocida por normativa computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

El recurrente dice que se desvirtúa sustantivamente los cálculos realizados por el informe Pericial y acogidos por la Juez, cuando además no existe contradicción en el número jornadas realizadas en el periodo reclamado, ni en los tiempos registrados para las actividades de conducción, otros trabajos, disponibilidad y horas de pausa.

2.- Infracción del artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El artículo 28.3 del II Acuerdo General, al que remite expresamente el apartado 6 del artículo 8 del Convenio Colectivo que resulta de aplicación establece lo siguiente:

"28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:

a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.

b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.

d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 ,("Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajo En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: ...c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.") se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.

e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.

El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa."

El artículo 8 del RD 1561/1995 establece lo siguiente:

"Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

Y establece el artículo 10 bis del RD1561/1995

"Límites del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles.

1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este real decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.,,"

Consideramos que se ha infringido la normativa alegada por la parte recurrente: los artículos 8 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la CAM, el artículo 28.3 del II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera y artículos 8 apartados 1 y 2, 10.4 y 10 bis del Real Decreto 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo en el caso de los trabajadores móviles.

El actor según consta en el hecho probado 1º de la sentencia tiene pactada una jornada irregular. Además, por la actividad y categoría de conductor mecánico personal en movimiento está sujeto a jornadas especiales. Se le aplica el artículo 8.6 del convenio colectivo. Tenemos en cuenta la jornada máxima anual de convenio colectivo es de 1768 horas al año:

? Es preciso entonces la distinción entre horas de trabajo efectivo, que incluye conducción y otros trabajos, y el tiempo de presencia. Para que este tiempo de presencia pueda incluirse dentro del tiempo efectivo deben darse las circunstancias establecidas en artículo 10.4 b) y c) del RD 1561/1995. Además, el tiempo de pausa (en total 657 horas con 3 minutos, registrados por el propio demandante dentro de las jornadas diarias de conformidad con los registros de actividades, folios 96 a 175 de los autos), no puede computar ni como tiempo efectivo de trabajo, ni como tiempo de presencia. El artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre ( EDL 1995/15657), sobre jornadas especiales de trabajo, aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

? El Trabajador ha estado de incapacidad temporal de 13 de junio a 31 de agosto de 2023 y el convenio establece que los periodos de ausencia retribuida o no, como los de incapacidad temporal, computan como días efectivamente trabajados a efectos del cómputo anual de trabajo efectivo.

? Según el art 9 del convenio colectivo se entiende que existe exceso de jornada que es, cuando las 8 horas de promedio diarias de trabajo efectivo/40 semanales (1768/221 jornadas= 8 horas jornada x 5) se superen en un periodo de 4 semanas o cuando el número de horas ordinarias de trabajo efectivo supera las 9 diarias (no 8 como establece el perito de la actora), según el artículo 9 del convenio.

Teniendo en cuenta todas esas infracciones, el número total de horas de trabajo efectivo realizadas por el actor en las 160 jornadas asciende a 982 horas con 25 minutos (conducción y otros trabajos) y 11 horas con 20 minutos de tiempo de presencia, sin que conste que sea trabajo efectivo.

Hemos de recordad lo que dispone la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (EDL 2003/198134), relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales".Es importante destacar que el tiempo de descanso es definido por oposición, como "todo período que no sea tiempo de trabajo"(art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo (STJUE de 3 octubre 2000, SIMAP; 9 septiembre 2003, Jaeger; y 1 diciembre 2005, Dellas, C-14/04 ; entre otras.

La parte recurrente cita la sentencia de esta sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 14 de septiembre 2018 núm. 758 de 2018, rec. 225/2018, en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, ( artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

En el caso que nos ocupa el trabajador demandante no consta que durante los tiempos que ha registrado pausa dentro de las 160 jornadas laborales haya estado efectivamente a disposición del empresario recurrente, no pudiéndose aplicar automáticamente este tiempo registrado durante sus jornadas como tiempo efectivo de trabajo, ni siquiera de disponibilidad.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso al amparo del art 193 c) LRJS, no constando la realización de horas extras por el actor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede imponer las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,