A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-I).-La actora presentó demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales en la que solicitaba la declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia.
II).-El conocimiento del asunto recayó en el Juzgado de lo Social nº 46 de Madrid, que, mediante sentencia de 25 de junio de 2024, dictada en sus autos nº 59/2024, desestimó la demanda, basando su decisión, después de examinar exhaustivamente la prueba practicada y motivarla ampliamente , en que, por una parte, no se había producido infracción del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, ya que no era necesario la apertura de expediente contradictorio a tenor del Convenio Colectivo de la empresa aplicable MADRID THEME PARK MANAGEMENT SLU, pues no lo era el de Estaciones de Servicio, y la trabajadora no había ostentado cargo de representación ni constaba afiliada a Sindicato alguno; y que el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT exija que el trabajador pueda defenderse no significa que, formalmente, sea obligatoria la apertura de un Expediente Disciplinario. Además, en el presente caso, la trabajadora tuvo oportunidad de explicar o defenderse antes de la comunicación de la carta de despido. No sólo mantuvo conversación con su superior Dª Adriana, sino que también se mantuvo reunión posterior con el supervisor D. Domingo.
Y, en cuanto al fondo, asentó profusamente la desestimación en las siguientes consideraciones:
" La prueba testifical propuesta por la demandada fue contundente. El relato de Dª Adriana resultó seguro, coherente, lógico, espontáneo y verosímil, sin contradicción, con persistencia, sin atisbo de falta de credibilidad.
La testigo relató con detalle qué sucedió el día 21 de octubre. La fecha de los hechos es clara y la carta de despido no incurre en contradicción. Los hechos acontecieron sobre las 1,25 horas de la madrugada en la noche del 20 al 21 de octubre, ello explica que aun cuando la prestación de servicios ese día se iniciara el día 20 concluyera al día siguiente. La testigo explicó cómo el Director le contó lo que había presenciado, acudió a ver qué ocurría, habló con las empleadas y la trabajadora le reconoció los hechos, esto es, que había entregado unos bocadillos a unos conocidos.
La testigo no sólo explicó los hechos de manera coincidente con la carta de despido, también depuso con espontaneidad sobre la "rigidez" del responsable de cocina, explicando que a la actora le exigía con insistencia que cuidara el largo de sus uñas, entre otros aspectos laborales. Explicó también que se reunieron con el supervisor y la trabajadora volvió a reconocer los hechos.
La parte actora de nuevo pretende confundir aduciendo que nunca reconoció la actora haber "regalado" los bocadillos, sino sólo que los había entregado. La testigo fue contundente, la actora le reconoció que había regalado los bocadillos a unos conocidos. También explicó la señora Adriana que no realizó el arqueo de la caja, añadió que la trabajadora le dijo lo que había ocurrido.
La testigo fue preguntada sobre la concurrencia de hechos similares, llegó a explicar un caso previo relacionado con un helado que fue sancionado con tres días de suspensión de empleo y sueldo. De hecho, llegó a explicar que le sorprendió la decisión del despido y toda su espontaneidad lleva a considerar íntegramente veraz su testimonio. No sólo por ello, su relato también coincidió plenamente con el segundo testigo propuesto que, también bajo juramento, explicó lo ocurrido, sin fisuras, con la misma seguridad y contundencia y sin alteración o contradicción con lo reflejado en la carta de despido.
Frente a estos dos testimonios, también se contó con la testigo D. Silvio, quien bajo juramento manifestó que estaban fuera del establecimiento, que es cierto que les vieron, pero que habían abonado los bocadillos.
En la documental que aporta la parte actora, en concreto, el documento 4, el 9/12/23 a las 17:18:28 dice Adriana "Yo creo que también han querido dar un golpe en la mesa, de que no invitemos a nadie"; contesta la actora "Pero si lo hacen hasta ellos".
En definitiva, la parte actora aduce en el acto de la vista que no se realizó el arqueo de caja y que ha cerrado el puesto. Esta manifestación se realiza cuando es conocedora de la imposibilidad de obtener ese resultado. Pero no consta acreditado en la documental aportada o por cualquier otro medio probatorio que la trabajadora solicitara la comprobación en el momento en que Dª Adriana fue a hablar con ella o en cualquier otro posterior antes de la celebración del juicio oral. No resulta lógica ni verosímil su versión y tampoco la ofrecida por su testifical.
La versión lógica y coherente como ya se decía es la de la testigo Dª Adriana. Sólo en el caso de que la trabajadora reconociera los hechos resulta lógico pensar que no se realizara la comprobación en caja. La parte actora insiste en acreditar que el puesto ya está cerrado, los testigos de contrario no lo niegan, pero ese dato precisamente lleva a considerar que, con mala fe, se cambia la versión y se niega el reconocimiento de hechos en el acto de la vista.
La contundencia y coincidencia del relato de los testigos de la demandada llevan a considerar que Dª Silvio ha faltado a la verdad bajo juramento, por lo que procede deducir testimonio de la presente resolución por comisión de delito de falso testimonio.
El relato de la parte actora y su testigo no es verosímil. De haber abonado los bocadillos la reacción lógica hubiera sido aportar el ticket en ese mismo momento, solicitar o aportar la testifical de la compañera Tatiana, solicitar la comprobación de la caja en aquel instante, no en el momento de la vista oral. La conversación de whatsapp que aporta la actora hace pensar con claridad que "invitó" a sus conocidas. Pretender ahora sostener lo contrario no se corresponde con la rotundidad del resultado probatorio y es por todo lo manifestado por lo que se consideran acreditados los hechos imputados en la carta de despido.
En definitiva, la parte actora aduce en el acto de la vista que no se realizó el arqueo de caja y que ha cerrado el puesto. Esta manifestación se realiza cuando es conocedora de la imposibilidad de obtener ese resultado. Pero no consta acreditado en la documental aportada o por cualquier otro medio probatorio que la trabajadora solicitara la comprobación en el momento en que Dª Adriana fue a hablar con ella o en cualquier otro posterior antes de la celebración del juicio oral. No resulta lógica ni verosímil su versión y tampoco la ofrecida por su testifical.
La versión lógica y coherente como ya se decía es la de la testigo Dª Adriana. Sólo en el caso de que la trabajadora reconociera los hechos resulta lógico pensar que no se realizara la comprobación en caja. La parte actora insiste en acreditar que el puesto ya está cerrado, los testigos de contrario no lo niegan, pero ese dato precisamente lleva a considerar que, con mala fe, se cambia la versión y se niega el reconocimiento de hechos en el acto de la vista.
La contundencia y coincidencia del relato de los testigos de la demandada llevan a considerar que Dª Silvio ha faltado a la verdad bajo juramento, por lo que procede deducir testimonio de la presente resolución por comisión de delito de falso testimonio.
El relato de la parte actora y su testigo no es verosímil. De haber abonado los bocadillos la reacción lógica hubiera sido aportar el ticket en ese mismo momento, solicitar o aportar la testifical de la compañera Tatiana, solicitar la comprobación de la caja en aquel instante, no en el momento de la vista oral. La conversación de whatsapp que aporta la actora hace pensar con claridad que "invitó" a sus conocidas. Pretender ahora sostener lo contrario no se corresponde con la rotundidad del resultado probatorio y es por todo lo manifestado por lo que se consideran acreditados los hechos imputados en la carta de despido".
Concluye su depurada argumentación así:
"Los hechos acreditados imputados a la trabajadora, en la carta de despido, se tipifican como falta muy grave en virtud del artículo 39 h), desobediencia en su modalidad de muy grave, y 40 f), "fraude, hurto o robo, tanto a su compañeros de trabajo, como a la Empresa, o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto o servicio en cualquier lugar" del Convenio Colectivo de aplicación y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores.
El Estatuto de los Trabajadores considera incumplimientos contractuales del trabajador en su artículo 54.2 :
"d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".
El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; añadiendo que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido , lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ; y que la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral.
En conclusión, en el presente supuesto se aprecia correcta la tipificación de los hechos imputados a la trabajadora. No es imprescindible que el hurto se cometa dentro de las dependencias de la Empresa, el precepto también incluye "durante acto o servicio en cualquier lugar". No fue controvertido que la trabajadora estaba prestando servicios en el momento de los hechos.
Por otro lado, también se considera proporcionada y procedente la sanción impuesta, la lealtad y confianza depositada en la trabajadora quiebra con los hechos cometidos. La negación posterior impide restaurar la confianza perdida y, en cualquier caso, el despido es una opción posible dentro de las consecuencias previstas para la comisión de falta muy grave. De la testifical practicada se concluye que no era una práctica tolerada por el empresario, en antecedente previo también se procedió a sancionar al trabajador. En definitiva y por todo lo expuesto, debe ser desestimada la acción de despido improcedente formulada por la parte actora calificando de procedente el despido comunicado el 9/12/2023".
III).-Disconforme con el planteamiento y solución dada por el Juzgado se interpone recurso de suplicación por la asalariada compuesto de tres motivos articulados por el apartado c) del artículo 193 LRJS.
SEGUNDO.-En el primero de ellos denuncia infracción de los artículos 7 del Convenio 158 de la OIT y 55.1 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.
Defiende, en sustancia, que en la demanda adujo como hecho motivador de la declaración de la improcedencia del despido la inobservancia del requisito de apertura de expediente contradictorio previo conforme al art. 7 del convenio 158 de la OIT; que la empresa ha obviado este requisito previo, ya que ha procedido a sancionar directamente al trabajador con el despido sin llevar cabo el trámite previo exigido por el Convenio de la OIT de dotar al trabajador de plazo para formular el correspondiente pliego de descargos o alegaciones, por lo que la extinción es improcedente, citando a favor de su tesis la STSJ de Baleares, de 13 de febrero 2023, dictada en recurso 454/2022.
Al motivo se ha opuesto la empresa en su escrito de impugnación aduciendo que:
(i) La trabajadora no ha ostentado la condición de representante legal de las personas trabajadoras (Hecho Séptimo de la demanda e inalterado Hecho Probado 5º de la Sentencia).
(ii) El convenio colectivo de aplicación (Documento nº5 aportado a su ramo de prueba) no prevé la apertura de expediente contradictorio.
Respalda su tesis en la Sentencia de 28 de abril de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 1436/2022): la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo.
También la apoya en la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de julio de 2024 (Rec. 3853/23), que refirió:
"En definitiva, el ET no exige dar audiencia previa a un trabajador que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni que esté afiliado a un sindicato, o que el convenio colectivo así lo considere, por ello, la empresa ha cumplido en el presente caso con las exigencias de la legislación interna e internacional mediante la entrega de la carta de despido, sin que se haya generado indefensión alguna. (...)
Para que el despido fuera improcedente debería concretarse en una expresa precisión legal al respecto, que hoy en día no existe. La consecuencia de la aplicación del control de convencionalidad es el desplazamiento, no la integración, de manera que no parece que sea posible integrar el contenido del art. 7 del Convenio 158 de la OIT en el art. 55.1 del ET para que se beneficie de la improcedencia recogida en el apartado 4. Consecuencia lógica de ello es que, para que sea directamente aplicable -dejando al margen el requerimiento de desarrollo normativo nacional recogido en su art. 1-, el Convenio de la OIT tendría que recoger tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, algo que no ocurre."
Por último, también cita en defensa de su posición estas otras sentencias: Las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de abril de 2024 (Rec. 791/23) y 20 de febrero de 2024 (Rec. 507/2023); la del TS de 28 de junio de 1988, y, por último, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Sentencia de 4 de abril de 2024 (Rec. 503/2024).
Para una adecuada respuesta a la cuestión suscitada procede recordar, como punto de partida, la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencias 10/2019, 23/2019, 35/2019, 36/2019, 80/2019 y 87/2019, atribuyendo al juez ordinario el control de convencionalidad el cual consiste en ajustar la norma interna al tratado o el convenio y su inaplicación en el caso concreto de contravención, por imperativo de los artículos 9.3 y 96 CE y 31 de la ley 25/2014 y 6 LOPJ.
Sin embargo el órgano de casación social en sentencias nº 268 y 270 de 2022, respectivamente de 28 y 29 de marzo, realiza una interpretación más restrictiva del control de convencionalidad:
"El ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica".
"Puesto que el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese particular".
En conexión con lo anterior no hay que olvidar la advertencia realizada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 2 de noviembre de 2022 (Rec. 3208/2021), y 6 de julio de 2023 (Rec. 3501/2022) acerca de que "el ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica".
Conforme dispone el art. 7 del Convenio 158 de la OIT:
«no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
A propósito de lo anterior en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2024, nº 818/2024, Recurso 611/2024, tuvimos ocasión de abordar en profundidad la misma problemática que ahora aduce la trabajadora recurrente, expresándonos así:
" Centrada así la controversia, conviene comenzar recordando, aunque sea notorio, que el órgano de casación social se enfrentó a ese interrogante en numerosas ocasiones, de lo que constituyen muestra las sentencias 1360 y 1430/1988, de 15 y 27 de septiembre , 395/1989, de 20 de marzo y 764/1989, de 26 de julio , y la resolvió en sentido negativo atendiendo fundamentalmente al contenido del art. 1 del propio convenio 158, a tenor del cual "Deberá darse efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional".
A la luz de lo establecido en ese precepto, el órgano de casación social consideró que las normas del convenio 158, y en concreto el art. 7, tenían una naturaleza no directamente ejecutiva, debiendo darse efecto a las mismas por medio de la legislación interna. Solo por vía de excepción (contratos colectivos, laudos arbitrales, sentencias judiciales ...) y de acuerdo con la práctica nacional sus normas serán efectivas sin precisar de la mediación de un desarrollo normativo interno.
Transcurridos siete lustros desde que dictó las últimas resoluciones en torno a esa problemática, y de conformidad con lo acordado mediante auto de 8 de mayo de 2024 (Rec. 4735/2023), el Tribunal Supremo emitirá un nuevo pronunciamiento al respecto en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia de 13 de febrero de 2023 de la Sala de lo Social de las Islas Baleares, a cuyo criterio se remite la aquí impugnada que invoca también la proferida el 28 de abril de 2023 (Rec. 1436/2022) por la Sección 2ª de este Tribunal, pero sin asumir la conclusión a la que llega acerca de la calificación del despido.
El argumento principal que utiliza la sentencia objeto del presente recurso para apartarse de la doctrina jurisprudencial elaborada en los años 80 del pasado siglo conecta con la previsión introducida por el art. 30.1 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre , y con el control de convencionalidad, esto es, con la obligación del juez de desplazar la aplicación de una norma de derecho interno en favor de lo establecido en un tratado internacional, lo que atendiendo al principio de prevalencia le lleva a entender que el art. 7 del convenio 158 debe prevalecer sobre el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .
-Antes de dar respuesta a la incógnita referida a la aplicación directa del art. 7 del convenio 158 de la OIT fuera de los supuestos excepcionales a los que hace mención su art. 1, son precisas algunas puntualizaciones.
La primera consiste en anotar que la forma que el art. 7 marca para el despido disciplinario debe ser entendida en razón a la finalidad que persigue, consistente en asegurar que la decisión de dar por terminada la relación laboral vaya precedida de un escenario de diálogo y reflexión entre las partes. Lo que persigue el precepto no es la verificación de los hechos, diferida al ulterior control administrativo o judicial en su caso, sino garantizar, por medio de esa preceptiva audiencia, la defensa preventiva del afectado de forma que el empresario pueda delimitar su conducta y adoptar la medida disciplinaria que corresponda con mayor conocimiento de causa. Se trata de una garantía formal adicional de gran importancia que despliega sus efectos en el momento anterior a la ejecutividad del cese y, por tanto, previa a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido.
Esta interpretación es la que se desprende de la literalidad de la norma, y resulta reforzada tanto por el párrafo 9 de la Recomendación 166 de la OIT de 1982 al señalar que "todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo", como por el contenido del informe presentado en la 82 Conferencia de la OIT celebrada en el año 1985 por la Comisión de expertos en la aplicación de los convenios y recomendaciones de esa organización.
B) Una segunda observación se refiere al dato de que la legislación española no reconoce el derecho del trabajador a defenderse de las imputaciones del empresario antes de ser despedido por razones disciplinarias, excepto si se trata de representantes del personal, no incorporando, por tanto, con esa salvedad, el mecanismo de garantía establecido en el art. 7 del convenio.
No pueden llevar a conclusión contraria las previsiones que sobre el contenido de la carta de despido incorpora el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que cumple una función diferente y tampoco el derecho que asiste al trabajador de impugnar una decisión que tiene efectos constitutivos.
Lo expuesto evidencia que no estamos en presencia de un conflicto de normas que deba resolverse con la aplicación de una sola de ellas, que excluya las demás, sino de la posible eficacia directa de una disposición específica sobre una formalidad concreta que se contiene en un convenio ratificado por España, sin necesidad de un previo desarrollo normativo interno, de forma que pueda ser invocada eficazmente por los trabajadores y aplicada por los juzgados y tribunales laborales extrayendo las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
C) Otro aspecto a tener en cuenta es que el art. 30.1 de la Ley 25/2014 incorpora una regla general a favor del carácter ejecutivo de los Tratados y Convenios Internacionales al disponer que "serán de aplicación directa" ,previsión que solo cederá cuando "de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes".
En conexión con lo anterior no hay que olvidar la advertencia realizada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 29 de marzo y 2 de noviembre de 2022 ( Rec. 2142/2020 y 3208/2021 ), y 6 de julio de 2023 (Rec. 3501/2022 ) acerca de que "el ejercicio del control de convencionalidad por la jurisdicción ordinaria debe realizarse en aquellos supuestos en que la norma internacional ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica".
D) La siguiente consideración pasa por constatar el contexto en que el órgano de lo social fue llamado a pronunciarse sobre la cuestión debatida, caracterizado e influenciado, entre otros factores, por la finalidad atribuida al requisito de la audiencia previa, el escaso tiempo transcurrido desde la ratificación del convenio 158 y la previsión razonable de una próxima recepción normativa en el ordenamiento interno, la inexistencia de una norma como la recogida en el art. 30.1 de la Ley 25/2014 , y la consecuencia anudada a los incumplimientos formales en la legislación vigente a la sazón, consistente en la declaración de nulidad del despido.
E) El último apunte que debe hacerse es que este Tribunal no ha mantenido una posición uniforme sobre el tema controvertido. La Sección 5 ª en la sentencia de 3 de junio de 2024 (Rec. 248/2024 ) siguió la línea fijada por el órgano de casación social anteriormente expuesta, al igual que la Sección 6ª, siquiera fuese a modo de "obiter dicta" en la sentencia de 1 de marzo de 2024 (Rec. 772/2023 ). Por su parte, la Sección 2ª en sentencia de 28 de abril de 2023 (Rec. 1436/2022 ) que invoca la aquí impugnada llegó a solución opuesta si bien entendió que la omisión del trámite previo no determinaba la calificación del despido como improcedente sin perjuicio del derecho del afectado a reclamar una indemnización de daños y perjuicios.
(....) A la vista de lo hasta ahora reflejado, se infiere que el punto conflictivo se centra en dilucidar si el art. 7 del convenio 158 de la OIT puede ser objeto de aplicación directa por ser su redacción lo suficiente precisa para consentirla, o requiere de un desarrollo legal que lo concrete.
Ciertamente, el art. 1 del convenio dispone que deberá darse efecto a sus disposiciones por medio de la legislación nacional, con las excepciones que contempla. Sin embargo, esa previsión no permite atribuir carácter "no self-executing" al conjunto del convenio, haciendo abstracción del contenido de sus distintas disposiciones y obliga a verificar si el hecho de que el art. 7, después de establecer de manera imperativa que "no deberá" darse por terminada la relación de trabajo por los motivos que indica sin ofrecer al afectado la posibilidad de defenderse de los cargos formulados, no predetermine el modo en que debe articularse esa posibilidad, impide afirmar la naturaleza ejecutiva del precepto.
Pues bien, los términos empleados por el art. 7 son categóricos al reconocer a los trabajadores el derecho a ser oídos por su empresario antes de ser despedidos disciplinariamente, sin que el hecho de que el legislador español, 40 años después de ratificar el convenio 158, no haya establecido la fórmula o fórmulas a través de las cuales el empresario debe garantizar ese derecho, autorice a considerar que el precepto carece de efecto directo y que los trabajadores han de quedar privados "sine die" y sin razón para ello de una garantía esencial antes de perder el empleo que constituye su medio de vida.
En definitiva, del art. 7 del Convenio 158 de la OIT se deduce como efecto directo e inmediato el deber del empresario de ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él antes de proceder a su despido disciplinario, a menos que no se le pueda pedir razonablemente que le conceda esa oportunidad, sin que la inactividad normativa de los poderes públicos le exima de la obligación de respetar esa garantía ni le exonere de responsabilidad por no haberlo hecho.
En defecto de regulación específica al respecto, la libertad del empresario en la determinación de la forma en que debe dar audiencia al trabajador no puede justificar el incumplimiento del mandato claro, expreso, terminante y concreto de un precepto integrado en nuestro sistema de fuentes, sin justificación objetiva y bastante para ello.
Por lo demás, el significado y la importancia que reviste la exigencia en cuestión y la aplicación de la norma que la consagra no pueden desvincularse de su trascendencia constitucional en tanto contribuyen al principio de estabilidad en el empleo ínsito en el art. 35.1 de la Constitución . La modulación de la facultad empresarial de dar por extinguida la relación laboral que representa la necesidad de oír previamente al trabajador, se configura como un factor relevante en aras al principio citado en tanto favorece la adopción de otras medidas alternativas al despido".
En esta misma línea la Sentencia del TSJ de Extremadura 483/2023, de 15 de septiembre, señala que el texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio. En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real. En este supuesto convenimos con el criterio de la juzgadora.
Otros tribunales colegiados mantuvieron una posición contraria a la vinculación jurídica directa del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.
Es el caso Sentencia del TSJ de Castilla y León, Burgos, 677/2023, de 28 de septiembre:
"(...) en el ordenamiento español la carta sirve de comunicación de la decisión extintiva y si el motivo es disciplinario el que los efectos sean inmediatos no supone vulneración de tal norma porque el trabajador tiene la vía administrativa a través de la conciliación previa y la judicial con el ejercicio de la acción de despido sin que sea exigible mantener a un trabajador en el puesto de trabajo cuando la empresa tiene conocimiento de un comportamiento que constituye grave incumplimiento." La forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria". "La forma impuesta por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido quien lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional".
La STSJ Andalucía\Granada, de 11 de abril 2024 (rec. 1095/2023) afirma: «del art. 7 del Convenio de la OIT nº 158 que se hace referencia a la posibilidad de darle traslado para que pueda defenderse de los cargos que se le imputan aparece debidamente recogido en la necesidad de que la carta de despido contenga unos requisitos básicos y de forma que permita al trabajador poder defenderse de los hechos imputados, por lo tanto con la legislación nacional que obliga a que la carta de despido contenga tales requisitos formales se está dando debido cumplimiento a dicho Convenio Internacional, a efectos de evitar la indefensión del trabajador»
La Sentencia del TSJ de Cataluña, nº 4257/2023, de 4 de julio, indica:
"Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET , así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan."
Para la Sentencia del TSJ de Cataluña nº 1015/2024, de 21 febrero:
"Como el ET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban".
Acogiendo una interpretación contraria la STSJ Asturias de 28 mayo 2024 (rec. 729/2024) declara la improcedencia de un despido disciplinario por incumplimiento de la audiencia prevista descrita en el art. 7 C158 OIT.
En concreto afirma:
"la falta de audiencia previa al despido disciplinario, alegada en la demanda, infringe el art. 7 del Convenio 158 de la OIT, directamente aplicable por su claro tenor literal. El incumplimiento del trámite, sin embargo, no puede llevar aparejado un efecto distinto del fijado para la desatención de los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 ET : la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el art. 56.1 ET »
La STSJ País Vasco 21 de mayo 2024 (rec. 897/2024) sostiene que el ordenamiento interno da cumplimiento al art. 7 del Convenio 158 OIT al exigir la comunicación de la extinción través de la carta de despido.
En concreto afirma:
«lo cierto es que lo buscado en ese artículo 7 es que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados y que, por tanto, estos cargos deban expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. Lo cual implica inexorablemente un estudio de la carta de despido como forma y manera de presentar los cargos a los que se comunica, informa y detalla, sin ambigüedad, ofreciendo con ello la posibilidad de defenderse realmente mediante una carta suficiente y certera, que en nuestro supuesto de autos, y también en la aplicación de nuestro derecho nacional, contiene a todas luces nuestra actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin exigencia de cambio legislativo que preconice una especie de expediente contradictorio que tan solo se prevé para las representaciones sindicales o previsiones de Convenio Colectivo».
No obstante lo anterior, el órgano de casación social, más recientemente, en su sentencia de 18 de noviembre de 2024, nº 1250/2024, Recurso 4735/2023, ha rectificado su doctrina sobre el particular con nuevas consideraciones, en concreto señalando que procede la aplicación directa del art. 7 del Convenio 158 de la OIT, al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos.
Sus consideraciones son estas:
"6.- La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria de despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiva disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nuestro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158.
Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preprocesal que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recomendación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimientos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proceso o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajador pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008 ). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle notificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida extintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia previa porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta.
El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido ya adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sancionados y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa.
7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporada a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma interna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jueces atribuye la CE, ex art. 117.3 . Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021 . En esta últimase afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 , y 102/2002 , FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002 , FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE , cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de prevalencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo ; 116/2016, de 20 de junio , y 127/2016, de 7 de julio ), en lo que hace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril ), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 ; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3 ; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2 , y 118/2016, de 23 de junio , FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de diciembre , FJ 6)".
8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET , como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese entorno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT.
Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que acabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar:
a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014.
b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplazar el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza.
c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrtato solo cuando se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral.
d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales.
e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia.
9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctrina correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del convenio internacional. Pero el debate no se cierra aquí.
Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese requisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada.
Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en el caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido no se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos en los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en consideración lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan siquiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se está modificando.
Con esta importante advertencia, sin duda válida para los despidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relación con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, sino, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemente justificada en los términos que hemos expuesto".
En aplicación de estos mismos criterios emanados del órgano de casación social, a los que esta Sala debe ajustarse por un elemental respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, son varias las razones que justifican el rechazo a la censura jurídica articulada por la trabajadora.
En primer lugar, el despido disciplinario produjo efectos de 9-12-23, y es anterior así a la publicación de la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 18 de noviembre de 2024, nº 1250/2024, Recurso 4735/2023, de manera que no le era razonablemente exigible a la empresa activar el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.
En segundo lugar, la trabajadora no es representante de los trabajadores ni delegada sindical, ni el Convenio Colectivo de Madrid Theme Park Management, SLU, que es el que rige la relación laboral entre las partes (hecho probado primero), exige la apertura de expediente contradictorio previo a la adopción de la medida de despido.
En tercer lugar, trabajadora tuvo oportunidad de explicar o defenderse antes de la comunicación de la carta de despido. No sólo mantuvo conversación con su superior Dª Adriana, sino que también se mantuvo reunión posterior con el supervisor D. Domingo.
TERCERO.-En el segundo motivo denuncia infracción de los artículos 37, 40.F) y 41.3.B) del Convenio colectivo de la empresa Madrid Theme Park Managemente, S.L., así como del art. 54.1 y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación al art. 217 LEC , por error en valoración de la prueba.
A su parecer, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica que pudiera tener valor de hechos probados, consta que el dinero de los bocadillos no estuviera en la caja, como ya se hizo constar en la demanda. Y es que, en su opinión, lo que consta es la entrega de los bocadillos, pero no si el dinero de esos bocadillos estaba en la caja, ya que, aunque la trabajadora hubiera "invitado". hipotéticamente a esas personas a las que se hace referencia, ella podía haber efectuado el abono de los bocadillos en la caja. Pero la empresa no comprobó que en el arqueo de caja constara el descuadre, lo cual podía haberse hecho constar en la carta de despido, ya que la misma es de diciembre y los hechos imputados son de octubre, tiempo más que suficiente para que la empresa hubiera hecho el arqueo de caja de dicho día e imputar a la trabajadora que en la caja no constaba el dinero.
Continúa diciendo que es la empresa la que tiene que probar, conforme al art. 217 LEC, los hechos motivadores del despido, no pudiendo derivar en la trabajadora, como hace la juzgadora a quo, la carga probatoria de que "la trabajadora solicitara la comprobación en el momento en que Dª Adriana fue a hablar con ella o en cualquier otro posterior antes de la celebración del juicio oral". No se puede invertir la carga de la prueba en detrimento de la trabajadora, como aportar un ticket de venta o solicitar la comprobación de la caja. Y ello, máxime cuando en ningún momento consta que haya una prueba directa y plena de que se viera a la trabajadora entregando gratuitamente los bocadillos o hurtando el dinero de los mismos, como exige el Tribunal Supremo para proceder al despido.
En fin, que a su entender, como mucho, podría haber sido sancionada con una falta grave por desobediencia en el sistema de venta, al no cobrar directamente al cliente y abonarlo ella en su lugar, pero que sería sancionable con suspensión de empleo y sueldo y no con el despido.
Son varias las razones que justifican el rechazo de esta segunda censura jurídica:
A).- No se pide la revisión del hecho probado cuarto, que reza así:
"La trabajadora prestaba servicios para Warner el día 21 de octubre de 2023 cuando en torno a las 1,25 horas entregó 3 bocadillos a unos visitantes conocidos sin que éstos procedieran a abonar su precio. El Director D. Constantino y el responsable de cocina D. Martin sorprendieron a los visitantes, quienes se escondieron en el almacen del establecimiento. D. Constantino puso en conocimiento de Dª Adriana lo ocurrido. La señora Adriana fue a comprobar lo ocurrido. En el establecimiento se hallaban la actora y su compañera Tatiana. Tras preguntarles por lo sucedido la demandante reconoció que había entregado los bocadillos a sus conocidos. Posteriormente la trabajadora mantuvo una reunión con D. Domingo con presencia de Dª Adriana y volvió a reconocer que había regalado los bocadillos (testifical)".
Partiendo de la intangibilidad de la relación de probanzas el eje discursivo del motivo dedicados a la revisión del derecho aplicado no guarda correspondencia con los hechos declarados probados, cuya modificación no se pide, lo que priva de base fáctica a los reproches formulados.
B).- Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas por medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de un error de hecho, sin que ello implique negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia.
No existe en el recurso de suplicación una clase de motivo de "error en la valoración de la prueba" en el que se articule la discrepancia respecto a cuestiones de hecho y aplicación de las normas jurídicas simultáneamente, o se critique y cuestione la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia y se proponga otro resultado de la apreciación de las pruebas practicadas. La doctrina constitucional ( STC 44/1989 de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85 de 15 de febrero...).
C).- Partiendo de los inalterados hechos probados de la sentencia, así como de lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma, no solo es que hayan quedado absolutamente acreditados los hechos imputados en la carta de despido, sino que, adicionalmente es la propia parte actora quien reconoció los hechos ocurridos hasta en dos ocasiones y así expresamente lo dispone el inalterado HP 4º de la Sentencia, de instancia.
D).- Los razonamientos de la sentencia no son ilógicos ni arbitrarios habiendo valorado la prueba testifical conforme a las reglas de la sana crítica.
CUARTO.-El tercer motivo denuncia infracción .de los artículos 37, 40.F) y 41.3.B) del Convenio colectivo de la empresa Madrid Theme Park Managemente, S.L, 54.1 y 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores, en relación al principio de gradualidad en la imposición de sanciones disciplinarias en el ámbito laboral.
Defiende que el despido debe ser calificado de improcedente, al no haber un juicio de proporcionalidad en la aplicación del régimen disciplinario por parte de la empresa y su conducta en hechos similares acontecidos previamente, ya que en el Fundamento de Derecho Cuarto, se señala que la testigo Dña. Adriana manifestó que en un caso previo similar, relacionado con un helado, se había sancionado con una suspensión de empleo y sueldo de tres días, que le había sorprendido la decisión del despido y que en la documental de la parte actora consta que con el despido "habían querido dar un golpe en la mesa, de que no invitemos a nadie".
En definitiva, que no es proporcional en un caso similar anterior se sancionara con una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres días, que es la mínima sanción prevista para las faltas graves conforme al art. 41.2.a) del Convenio Colectivo de la empresa Madrid Theme Park Management, S.L. y en el caso presente se sancione a la trabajadora directamente con el despido que es una falta prevista en dicho convenio colectivo en el art. 41.3.b) para las faltas calificadas de muy graves y es la máxima sanción a aplicar a la conducta del trabajador/a.
El artículo 40 f) el Convenio de empresa aplicable al caso tipifica como falta muy grave "El fraude, hurto, o robo, tanto a su compañeros/as de trabajo, como a la Empresa, o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto o servicio en cualquier lugar".
La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.
Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.
Los reproches que se contienen en el tercer motivo deben ser rechazados atendiendo a estas consideraciones:
En primer lugar, porque si la falta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. Y en este orden de cosas el artículo 39 h) puesto en relación con el 40 f) del Convenio de aplicación tipifica como falta muy grave el fraude, hurto, o robo, tanto a su compañeros/as de trabajo, como a la Empresa, o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias de la misma o durante acto o servicio en cualquier lugar.
En segundo lugar, lo que se imputa a la actora, y ha quedado acreditado, es que el día 21 de octubre de 2023, en torno a las 1,25 horas, entregó 3 bocadillos a unos visitantes conocidos sin que éstos procedieran a abonar su precio.
Al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es, siguiendo a la STS, 4ª, nº 750/2023 , de 17 de octubre de 2023, Rec. 5073/2022, que una vez detectada esa conducta, realizada de forma consciente y deliberada, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que entrega productos sin cobrarlos. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico. La esencia de la transgresión de la buena fe contractual como causa de sanción no radica en la entidad económica del perjuicio irrogado a la empresa, sino en la vulneración de la probidad debida, de la buena fe exigible en la relación laboral.
En tercer lugar, que una testigo manifestara que en un caso previo similar, relacionado con un helado, se había sancionado con una suspensión de empleo y sueldo de tres días, no ha quedado debidamente acreditado en la relación de probanzas.
Por último, se concluye que no estamos ante una práctica tolerada por el empresario.
Sin costas ( art. 235 LRJS) .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
