Sentencia Social 115/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 808/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.- DATOS RELEVANTES

I).-La actora en el proceso en curso presta sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID desde el 26 de mayo de 2003 como operaria en instalación deportiva, con turno de tarde en horario de 15.00 a 22.00 horas de lunes a domingo, con retribución de 1.863,45 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias. Tras la suscripción de diversos contratos de trabajo de duración determinada (de diferentes modalidades) entre la fecha indicada de 26 de mayo de 2003 y el 30 de diciembre de 2015 se reconoció a la demandante por sentencia judicial firme la condición de personal laboral indefinida no fija. Por Decreto de 27 de junio de 2005 se acordó convocatoria, en ejecución de ofertas de empleo público de 2004 y 2005, de pruebas selectivas para concurso oposición para provisión de ciento ochenta y cuatro plazas de personal laboral fijo en categoría de operario/a en instalaciones deportivas municipales. De acuerdo con las Bases de la convocatoria la fase de oposición tenía carácter eliminatorio y constaba de un único ejercicio, siendo la puntuación mínima exigida para aprobar de 20 puntos. La actora participó en dicha convocatoria superando con 24,39 puntos la fase de oposición, sin obtener plaza por existir otros candidatos con mayor puntuación en número superior al de plazas convocadas.

II).-El Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2023, en sus autos nº 1135/2022, a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del asunto, ha estimado la demanda promovida por Doña Violeta frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID reconociendo que la relación laboral con la entidad demandada es de carácter indefinido (fijeza) desde 26 de mayo de 2003 con desempeño como operaria en instalación deportiva, jornada a tiempo completo, turno de tarde con horario de 15.00 a 22.00 horas de lunes a domingo y retribución acorde a la categoría, condenándose a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración.

Fundamenta su decisión en el criterio mantenido en sede de suplicación por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 17 de febrero de 2021, Recurso 845/2020, que confirma la declaración de indefinición/fijeza declarada en la instancia sin que suponga contravención del principio constitucional del artículo 103 de la CE tanto por la primacía del Derecho de la Unión frente al derecho interno como por la propia doctrina del TC que ha señalado que el sistema de igualdad, mérito y capacidad se reserva para las plazas de personal funcionarial diferente a las plazas que se cubren con contrataciones de personal laboral.

SEGUNDO.- EL RECURSO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID

Discrepando de la solución adoptada por el Juzgado de lo Social se interpone recurso por el Ayuntamiento de Madrid que se compone de un exclusivo motivo que se articula por el apartado c) del artículo 193 LRJS, denunciando la infracción de los artículos 222 y 400 LEC; arts. 7, 8, 55, 61 del TREBEP; art. 8.2 del Acuerdo-Convenio sobre Condiciones de Trabajo Comunes para el Personal Funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos durante el período 2019-2022; y SSTS 28 de junio de 2021 (rec. 3262/2019) y 8 de noviembre de 2023 (rec. 3499/2022).

Defiende, en esencia, y por una parte, la concurrencia de cosa juzgada, ya que la actora ya tiene el reconocimiento de indefinida no fija por sentencia n° 194/2020, de 30 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid, habiendo ya impugnado las presuntas irregularidades de su relación laboral con anterioridad, obteniendo una sentencia favorable que ha adquirido firmeza, en virtud de la cual ha accedido a la condición de personal laboral indefinido no fijo, no habiendo modificado sus condiciones laborales desde entonces.

Únicamente, continúa, se modifica ahora la pretensión, que ya pudo ser ejercitada en el proceso anterior; sin aportar hechos nuevos que justifiquen un nuevo proceso judicial, siendo plenamente aplicables los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En su opinión, y este es el segundo eje de su discurso argumentativo, y con sustento en la normativa que invoca como infringida, en modo alguno puede declararse la fijeza de trabajadores que, como en el caso que nos ocupa, no han superado los procesos selectivos establecidos al respecto. Y es que, en el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, la integración en una lista de espera derivada de un proceso selectivo que no se superó, solo permite ser contratado con carácter temporal, lo que establece una diferencia significativa en la normativa aplicable, en relación con la sentencia invocada por la Juzgadora. Además, las mismas bases específicas por las que se regía el proceso selectivo para cubrir plazas de operario de instalaciones deportivas, bases relativas al proceso en que participó la actora y que fueron incorporadas a los autos, que son la ley que rige el proceso selectivo y que vinculan tanto a la Administración como a los aspirantes, establecían claramente que no podrían superar el concurso-oposición un número de aspirantes superior al de plazas convocadas, concretamente en la base 4.3.

En definitiva, solicita se dicte sentencia estimatoria del recurso interpuesto revocando la de instancia declarando que no puede reconocerse a la actora la condición de personal laboral fijo por fraude en la contratación ni por haber aprobado la fase de oposición sin obtener plaza ya que deben aprobarse todas las fases del proceso y obtener calificación suficiente dentro de las plazas convocadas para poder afirmar la superación del proceso selectivo.

TERCERO.- LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO POR LA PARTE ACTORA

En el escrito de impugnación al recurso se opone la parte actora aduciendo los objetos de esta demanda (fijeza) y de la que se siguió ante el Juzgado Social nº 29 de Madrid (indefinido no fijo) son diferentes. Que de acuerdo con las Bases de la convocatoria la fase de oposición tenía carácter eliminatorio y constaba de un ejercicio, siendo la puntuación mínima exigida para no ser eliminado de 20 puntos. La fase de concurso no tenía carácter eliminatorio y no podía tenerse en cuenta para superar las pruebas de la fase de oposición.

Añade que el Tribunal Supremo viene afirmando reiteradamente que el acceso al empleo público como personal laboral fijo sólo puede producirse si se han superado procesos de selección públicos bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad que establecen los arts. 103 de la Constitución y 55 del EBEP.

A su parecer, y en el presente caso, la actora participó en una convocatoria pública para acceder a una plaza fija de Operario que es su categoría profesional en el Ayuntamiento de Madrid, superó la convocatoria con la nota que consta en el hecho probado cuarto, siendo la nota mínima para no ser eliminado en la fase de oposición de 20 puntos, sin obtener plaza al no haber suficientes y pasó a formar parte de una bolsa de empleo para contratación temporal.

De lo expuesto anteriormente se deduce, a criterio de la demandante, que ha pasado por un proceso de selección acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (que es lo requerido por el Tribunal Supremo), que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo la convocatoria para obtener plaza fija en la categoría profesional que viene ejerciendo y sin que la falta de asignación de plaza altere el cumplimiento de dichos principios.

CUARTO.- CONSIDERACIONES DE LA SALA LA PARA DESESTIMAR EL RECURSO

Delimitada la controversia del modo expuesto, las razones que justifican el rechazo de la censura jurídica articulada por el Ayuntamiento de Madrid son estas:

Respecto a la excepción de cosa juzgada no concurre, en armonía y concordancia con la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 10 de abril de 2024, nº 319/2024, en el recurso 830/2021, cuyas consideraciones son perfectamente extrapolables al caso que aquí nos ocupa, o en la más reciente de esta Sección 1ª de 10 de mayo de 2024, recurso 973/2021:

(...) en el presente caso nos encontramos con que a la actora se le reconoció por sentencia firme la relación laboral indefinida discontinua, pero lo que pide ahora es la fijeza de plantilla así como el abono de indemnización, por lo que resulta indudable que no procede la aplicación de la cosa juzgada al ser distinto el objeto procesal (constituido, doblemente, por lo que se pide y por la causa por la que se pide), máxime si se tiene en cuenta que concurren acontecimientos posteriores que integran una causa de pedir diversa a la que había en el proceso anterior, en tanto en cuanto la situación de la demandante se ha prolongado en el tiempo abarcando un período más amplio que el contemplado en la sentencia de 27-12-2007, con lo que el supuesto de hecho habría cambiado, y por otro lado se ha de tener en cuenta que la actora basa su pretensión además en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE , debiendo interpretarse la misma conforme a la doctrina establecida en las sentencias del TJUE indicadas y en la del propio Tribunal de 22-2-2024 , a las que hemos de estar necesariamente, bien entendido que, dada la naturaleza del derecho de la Unión, que se caracteriza por ser de aplicación directa y preferente, se ha de seguir en todo caso el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, que es vinculante para los juzgados y tribunales".

Al hilo de lo anterior significar que esta Sección Primera ya ha tenido la oportunidad de resolver la cuestión que plantea la corporación local recurrente en su sentencia de 16 de diciembre de 2022, nº 1119/2022, lo que en obligado respeto a los principios de seguridad jurídica, unidad de doctrina, e igualdad en la aplicación de la ley, nos lleva a darle la misma respuesta, decantándonos así por no apreciar la excepción: no se nos da una explicación objetiva por el Ayuntamiento de Madrid que justifique después de tantos años la trabajadora demandante siga prestando sus servicios temporalmente sin que se haya adoptado ninguna medida tendente a activar los mecanismos reglamentarios para su cobertura por personal fijo, y ante esta anormal duración del contrato, abusiva e inusualmente larga, en modo alguno la excepción de cosa juzgada puede tener cabida por cuanto sería tanto como hacer prevalecer una ilegalidad de la actuación administrativa que se prolongaría "in aeternum" contradiciendo el artículo 103 de la Constitución, según el que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. No se olvide que, a tenor del artículo 4 bis de la LOPJ, los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en una relación de tracto sucesivo como es la laboral la ejecución de la prestación tiene lugar de forma repetida y prolongada en el tiempo no siendo de tracto único.

En fin, que como se indica en el primero de los votos particulares de la sentencia del Pleno de este Tribunal de 10 de abril de 2024 (en este punto concurrente con el criterio mayoritario) " La permanencia en la condición de indefinido no fijo, en cuanto pueda implicar una prórroga de dicho contrato de duración determinada, pasa a constituir un "hecho nuevo y distinto" a efectos del artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto no puede considerarse que exista cosa juzgada cuando una persona que ha sido declarada en el pasado como trabajador indefinido no fijo en sentencia judicial firme reclama posteriormente la fijeza, porque el tiempo transcurrido en tal condición de indefinido no fijo tras su declaración judicial como tal es un hecho nuevo que implica una prórroga de la situación que puede por sí misma (o en conjunción con la situación anterior) dar lugar a la vulneración de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE ".

O, en palabras del segundo voto particular a la sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024, el problema se sitúa en el ámbito de la regla preclusiva del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de la cual, a efectos de cosa juzgada " los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste",lo que supone que el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada previsto en el art. 222.1 de ese mismo Texto legal se integra con la previsión de preclusión de alegaciones respecto de las vertidas en el primer pleito que incorpora la norma transcrita.

En el supuesto enjuiciado, la actora, cuando presentó la primera demanda que dio lugar a reconocerle que su vínculo era indefinido no fijo, no estaba en condiciones de aducir los hechos y los fundamentos o títulos jurídicos que sustentan la presente reclamación, lo que excluye la aplicación del art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A lo que cabe añadir la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo viene proclamando, de forma reiterada, en términos que sintetiza la sentencia, de Pleno, de 27 de abril de 2022 (Rec. 116/2019), que el apartado segundo del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está en relación de subordinación respecto del primero, en el que se establece que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior",de forma, advierte el órgano de casación, que la aplicación del segundo apartado solo se justifica cuando entre los dos procesos -atendiendo al contenido de las demandas interpuestas - se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso, afirma, cuando no cabe iniciar válidamente un nuevo proceso para solicitar lo mismo que en el anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, extendiendo por ello tal precepto la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el actor en el momento de presentar su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión deducida, sin que ello suponga determinar el objeto de la pretensión, sobre la que ha de decidir exclusivamente el accionante, que no está obligado a acumular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

Despejado que no concurre la cosa juzgada el segundo punto debatido es si procede, a la vista de las circunstancias concurrentes, declarar o no que la relación de la actora con el Ayuntamiento ha de ser el de indefinida (fija) o de indefinida no fija.

Para la adecuada resolución de esta cuestión sometida a debate es necesario partir de la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia de 22 de febrero de 2024 (C-59/22), pues obviamente su respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, condiciona, como no puede ser de otra manera, la decisión que corresponde adoptar sobre la pretensión de fijeza ejercitada por las actoras.

Deviene oportuno sintetizar lo que al respecto declaró el tribunal comunitario en la mencionada resolución.

En primer lugar, aclara, en términos que resultan de aplicación al supuesto enjuiciado, que:

1º) Un trabajador indefinido no fijo debe considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, y, por tanto, comprendido en su ámbito de aplicación.

2º) La expresión "utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada", que figura en la cláusula 5 de dicho Acuerdo "comprende una situación en la que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido prorrogado automáticamente".

Sentado lo anterior, y a continuación, el órgano comunitario afirma que la cláusula citada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, como la española, no prevé ninguna de las medidas contempladas en esa cláusula, esto es, referidas a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a su duración máxima total y al número de sus renovaciones, ni "medida legal equivalente"alguna, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, y que " a falta de medidas adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida".

Nos encontramos por tanto en una situación de falta de incorporación de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la Directiva al Derecho interno por parte del legislador, pese a que el plazo venció el 10 de julio de 2001.

Finalmente, el TJUE advierte que " corresponde, en su caso, al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, INCLUSO CONSTITUCIONALES, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5".

A la vista de este pronunciamiento del TJUE es verdad que no se impone a las autoridades de los Estados miembros la obligación de transformar en fijos los contratos de todos los trabajadores indefinidos no fijos aun cuando el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento de la cláusula 5, y tampoco fuerza a los tribunales a pronunciarse en tal sentido y de forma indiferenciada.

Tras la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/14, caso Adenaler) en su día pareció que la forma de cumplimiento adecuado de las previsiones de aquel Anexo era la asunción de la condición de fijeza en la relación laboral formalmente temporal, pero las posteriores sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-184/15, Martínez Andrés) y 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19, caso IMIDRA) indicaban que el Tribunal Europeo también consideraba adecuada la figura del indefinido no fijo en estos casos de contratación laboral temporal inusualmente larga.

Pero no es menos cierto que de una lectura atenta de dicha sentencia del TJUE de 22-2-24 la calificación de relación laboral indefinida no fija no parece una medida que satisfaga, compense y colme plenamente las previsiones de la cláusula quinta del Anexo de aquella Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio.

Esa sentencia europea de fecha 22 de febrero de 2024 repara en que, en realidad, esa relación laboral del indefinido no fijo es una relación laboral que sigue siendo temporal, mientras que la calificación de esa relación laboral como de condición de indefinida sí que es medida adecuada para provocar el efecto útil de aquella cláusula quinta en caso de que el legislador no haya fijado la adecuada y efectiva sanción por la duración inusual o anormalmente larga de la relación laboral temporal realizada por la Administración Pública.

Al respecto el punto 128 de la sentencia de 22 de febrero de 2024 dice:

" De lo anterior se desprende que una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 8 de mayo de 2019, Rossato y Conservatorio di Musica F. A. Bonporti, C-494/17 , EU:C:2019:387 , apartado 40 y jurisprudencia citada)".

Especial importancia para resolver el caso que nos ocupa es el principio de primacía del Derecho europeo y el efecto útil (directo vertical) de la Directiva, esto es, la efectividad real de una norma o tratado, en este caso la Directiva 1999/70, que coincida con la finalidad pretendida por el legislador europeo, incluso sobre el ordenamiento jurídico interno del correspondiente país, al establecer obligaciones claras, precisas e incondicionales, precisamente en el marco de una relación vertical en la que el empleador es una Administración Pública [Sentencia de 10 de noviembre de 1992, Hansa Fleisch Ernst Mundt GmbH & Co. KG contra Landrat des Kreises Schleswig-Flensburg. C-156/91, ECLI:UE:C:1992:423; sentencia de 12 de diciembre de 1990, Peter Kaefer y Andréa Procacci contra Estado francés, asuntos acumulados C-100/89 y C-101/89, ECLI:UE:C:1990:456; sentencia de 30 de septiembre de 1987, Meryem Demirel contra Stadt Schwäbisch Gmünd, C-12/86, ECLI:UE:c:1987:400; sentencia de 19 de enero de 1982, Ursula Becker contra Finanzamt Münster-Innenstadt, C-8/81, ECLI:UE:C:1982:7; sentencia de 5 de abril de 1979. Procedimiento penal entablado contra Tullio Ratti, C-148/78, ECLI:UE:C:1979:110; sentencia de 4 de diciembre de 1974, Yvonne van Duyn contra Home Office, C-41-74, ECLI:UE:C:1974:133; sentencia de 14 de diciembre de 1971, Politi s.a.s. contra Ministero delle Finanze della Repubblica Italiana, C-43/71, ECLI:UE:C:1971:122]. y aplicando precisamente la cláusula quinta del anexo de a esta misma Directiva 1999/77/CE del Consejo].

La primacía del Derecho comunitario se traduce en dejar de aplicar la norma interna incompatible, como único modo de cumplir la obligación de aplicar íntegramente el derecho de la Unión, debiéndose hacer notar que desde la promulgación del art. 4.1 bis de la LOPJ el Juez nacional cuenta con una norma interna que le permite excluir la norma nacional incompatible con el derecho de la UE, disposición que no es otra cosa que la plasmación del principio de primacía del derecho comunitario:

" Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Por lo demás la supremacía de la CE no es incompatible con el principio de primacía del Derecho de Unión Europea. Como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, de 13 diciembre, con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente. Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen.

Señalar que el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido y, concretamente, porque está entre esas fuentes, "el respeto del principio de primacía del derecho de la UE"( STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJJ 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018, 31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular), 6/2022, 24 enero, 101/2021, 10 mayo y 125/2021, 13 septiembre (esta última sobre el complemento de maternidad por aportación demográfica).

Procede recordar a tales efectos que la sentencia de dicho Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 (asunto C-760/19, asunto Dimos Agiou Nikolaou) y considerando similares principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en el Derecho interno griego, literalmente señaló (parágrafo 75):

" Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, AUNQUE EXISTAN DISPOSICIONES NACIONALES DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL QUE PROHÍBAN DE MODO ABSOLUTO DICHA CONVERSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO".

En esta misma línea citar la STCO nº 145/2012, de 2 de julio (fundamento quinto):

" ... el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra Enel (6/64 , Rec. pp. 1253 y ss., especialmente pp. 1269 y 1270), habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propia Constitución Española en virtud de su art. 93 , como hemos tenido ocasión de recordar en repetidas ocasiones.

En concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero , FJ 6, con reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, y en la STC 64/1991, de 22 de marzo , FJ 4 a). En nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre , FJ 4 , 120/1998, de 15 de junio, FJ 4 , y 58/2004, de 19 de abril , FJ 10, reiteramos el reconocimiento de esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra Enel , de 15 de julio de 1964 , ya citada.

Asimismo es pertinente traer a colación la doctrina fijada en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre (DTC 1/2004 FJ 4), en la que precisamos que la primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, "sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones", lo que obliga al Juez nacional o a la Administración pública, en su caso, a aplicar la norma prevalente y a dejar sin efecto a la norma desplazada, aun cuando no haya sido expulsada del ordenamiento interno (algo propio de la Unión Europea como proceso de creación de una unidad política por agregación o unión de Estados)."

Pues bien, descendiendo al concreto caso que aquí nos ocupa, nos encontramos con que la actora mantiene una relación laboral temporal inusualmente larga sin solución de continuidad de más de 20 años, habiendo aprobado sin plaza la fase de oposición, sin que el reconocimiento de una relación indefinida no fija colme las exigencias de la cláusula quinta del anexo a la Directiva 1999/77/CE del Consejo, al no adoptarse ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni "medida legal equivalente" alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos. A más a más, concurre un rasgo diferencial que lo separa del examinado por nuestra sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024, recurso 830/2021, en la que, con carácter general, se ponderó el obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de nuestra Constitución para no hacer de mejor derecho a quien obtiene la fijeza por esta vía frente al que accede a tal situación mediante los procesos de selección correspondientes, pero matizando que sería distinto del caso en que se hubiera participado en el proceso de selección oportuno, superándolo, aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza.

Y este es el caso de la actora.

En concreto esa sentencia del Pleno de 10 de abril de 2024 puntualizó: "cuestión distinta sería que el trabajador que demanda esa relación laboral fija haya participado en el proceso de selección oportuno y lo haya superado aprobando la convocatoria aunque sin obtener plaza, pues en tal caso ese óbice desaparecería y no existiría impedimento alguno para que, incluso sin haber prestado servicios durante un período de tiempo tan inusitadamente largo (con lo que podría servir el de 5, 6 o 7 años, según las circunstancias), obtuviera la fijeza pretendida".

No se nos oculta la doctrina del órgano de casación social, de la que son exponentes sus sentencias de 30 y 31 de octubre de 2023 ( Rec. 1967/2021 y 2027/2021), según la cual no justifica la declaración de fijeza el hecho de haberse contratado temporalmente a través de una bolsa de empleo, pero dicha doctrina debe ponderase a la luz de los nuevos criterios y perspectiva enjuiciadora establecidos en la STJUE de 22-2-24, en los asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22.

Es por ello que en el caso presente concurre, y a la vista todas las circunstancias antes expuestas, un mínimo de respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad al haber aprobado la actora la fase de oposición, aunque sin plaza. Por ello, y si bien la transformación automática y en cualquier caso de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente es incompatible con el derecho de acceso al empleo público en condiciones de igualdad ínsito en el art. 14 de la Constitución y que no existen argumentos consistentes que permitan transgredir la doctrina fijada en esta materia por el órgano de casación social, validada por el Tribunal Constitucional, entendemos que el precepto constitucional mencionado puede ser interpretado de una forma flexible, conciliable con la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que prima sobre la normativa denunciada por el Ayuntamiento recurrente, en aquellos casos en que se haya satisfecho mínimamente el principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad, al haber brindado la Administración empleadora a otras personas la oportunidad de acceder a la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo.

Citar en favor de esta concepción flexible de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a los puestos de trabajo en el sector público la sentencia de esta Sección Primera de 10 de mayo de 2024, en el recurso 1002/2023, analizando un supuesto que guarda al menos parcialmente puntos de conexión con el presente.

Solo, y a mayor abundamiento, para reforzar la tesis que aquí mantenemos, citar nuestra reciente sentencia de 29 de noviembre de 2024, recurso 643/2024, en el que estudiando un caso parejo al ahora enjuiciado pusimos de relieve :

"que la contratación temporal del demandante en la controversia que afrontó esta Sección en la sentencia referenciada de 10 de mayo de 2024 se produjo, al igual que la del que promovió el pleito resuelto por el Pleno de la Sala en la sentencia de 10 de abril de 2024 , sin sujeción a un proceso selectivo público respetuoso con los principios de igualdad, mérito y capacidad, esto es, en forma directa por la Administración. Este método de reclutamiento constituye un caldo de cultivo idóneo para prácticas absolutamente discrecionales y clientelares de contratación laboral que pugnan directamente contra el derecho de igualdad en el acceso al empleo público y que, salvo que concurran acontecimientos excepcionales sobrevenidos, impiden que las irregularidades detectadas en los contratos temporales concertados, que motivaron el reconocimiento judicial de la indefinición, no fija, de la relación, puedan dar lugar a la adquisición de la fijeza en plantilla, lo que colisionaría frontalmente con el principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , sin que el recurso a la cláusula comunitaria objeto de estudio pueda ser utilizado para convalidar la actuación administrativa descrita, privando a las terceras personas interesadas de la opción de aspirar a conseguir, en el marco de un proceso de selección con garantías de publicidad, objetividad e imparcialidad, la plaza desempeñada por el trabajador indefinido no fijo.

En los dos supuestos, las anomalías cometidas por la Administración en la contratación de duración determinada, sirvieron de base para la declaración de indefinición, no fija, de la relación laboral en sede judicial y en ambos casos los trabajadores implicados contaban con una dilatada trayectoria profesional al servicio de la entidad empleadora, pero en el contemplado por esta Sección en la sentencia de 10 de mayo de 2024 concurrieron dos hechos diferenciales significativos. Por un lado, el allí actor participó en un concurso libre y abierto convocado para la provisión de plazas fijas correspondientes al puesto que ocupaba, regido por los valores de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, al que se pudieron presentar todas las personas interesadas con los requisitos requeridos. Por otro lado, superó la fase de oposición acreditando los conocimientos generales y específicos necesarios para el desempeño de la plaza, evidenciando su idoneidad para ello.

Sin desconocer que el supuesto objeto de controversia coincidía en lo sustancial con el que enjuició la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de noviembre de 2023 (Rec. 3499/2022 ), sentando la doctrina de que la aprobación de los ejercicios de la fase de oposición de un proceso selectivo para la cobertura de plazas fijas, sin obtener ninguna de las ofertadas, pasando a ingresar la lista de contratación temporal, no permitía calificar la relación laboral de fija, pero sí de indefinida no fija en el caso de constatarse fraude de ley en la contratación temporal, estimamos que la respuesta dada por el Tribunal comunitario en la sentencia de 22 de febrero de 2024 , establecía un nuevo marco de referencia, que hacía necesario un nuevo acercamiento a la cuestión bajo los postulados contenidos en dicha resolución.

Como fruto de tal reconsideración, la ponderación de los diferentes intereses y derechos legítimos afectados, nos llevó a dar prevalencia al derecho a la estabilidad en el empleo que, según doctrina comunitaria reiterada, el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores.

Y ello, teniendo en cuenta tres elementos fundamentales: 1º) el grado de sacrificio del derecho a la igualdad en el acceso al empleo público laboral de carácter fijo, al respetarse, al menos en sus líneas básicas, los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de publicidad en razón de las circunstancias singulares anteriormente descritas; 2º) la relevancia de la satisfacción del derecho a la estabilidad en el empleo con el que entra en conflicto, tanto en el ordenamiento comunitario como en el constitucional (art. 35.1 de la Norma Fundamental; 3º) el paso del tiempo y la falta de medidas adecuadas para resolver de manera eficaz los problemas generados por el fraude en la contratación temporal por parte de las Administraciones Públicas, que ha llevado a prolongar una construcción jurisprudencial elaborada hace más de 35 años con vocación transitoria, siendo perfectamente factible que un trabajador que ha superado la fase de oposición para la obtención de una plaza fija de su categoría y ha continuado prestando servicios en el mismo puesto durante un período muy prolongado a plena satisfacción siga con un estatus de temporalidad en el momento de pasar a la jubilación sin gravamen alguno para quien actuó de manera abusiva y fraudulenta.

Frente a los argumentos precedentes, entendimos que no podían primar alegaciones genéricas sobre el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad que, a la luz de la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de las concretas circunstancias concurrentes, no resultan suficientes para rechazar la declaración de fijeza postulada, medida que, a juicio de esta Sección, no sólo está justificada, sino que es la única que se revela idónea y proporcionada para solventar situaciones como la descrita. Solución contraria implicaría perpetuar indefinidamente una relación laboral temporal sin razón bastante para ello, en términos que serían inconciliables con la cláusula 5 mencionada en la interpretación dada por el órgano responsable de su exégesis, además de contraproducentes al otorgar a la Administración contratante una especie de patente de corso que le habilitaría para seguir incumpliendo "sine die" y sin perjuicio alguno la normativa y la doctrina comunitarias.

En virtud de todo lo señalado, y atendiendo a razones de coherencia y seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, debemos desestimar el recurso interpuesto, condenando en costas al Ayuntamiento recurrente por importe de 700 euros más IVA, que comprende los honorarios profesionales del letrado de la actora que lo impugnó.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,