En Madrid a diez de marzo de dos mil veinticinco habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 675/2024, formalizado por el LETRADO D. ALBERTO A MARTIN GARCIA en nombre y representación de D. Juan, contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número 636/2023, seguidos a instancia de BLAPE RENTA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JARAMA-SOLARCO, S.L. y D. Juan, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El 10/12/2021 se emitió propuesta de recargo de prestaciones.
El 20/12/2021 se dictó Acta de Infracción número NUM000 por la que se propone la imposición de una sanción grave, en grado medio, por importe de 15.000 €, por considerar que BLAPE RENTA SL ha infringido la normativa sobre disposiciones mínimas de Seguridad Social, y por la que se propone recargo de prestaciones del 30% al apreciarse nexo causal entre el incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa y la producción del accidente sufrido por D. Juan el día 06/05/2021.
El 18/01/2022 le fue notificada por el INSS, comunicación de inicio de expediente de recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene, por el que se establece que procede el recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente, y con responsabilidad solidaria a BLAPE RENTA SL, concediéndonos un plazo de 15 días para realizar alegaciones, que fueron presentadas con fecha de 08/02/2022.
El 12/05/2022 se emite dictamen propuesta de recargo de prestaciones
El 20/12/2022 se dictó Resolución del INSS en el Expdte. número NUM001 - falta medidas seguridad e higiene en el trabajo, resolviendo:
"1º.- DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabajo padecido por D./D. ª Juan en fecha 06/05/2021. 2º.- DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 30% con cargo a la/s empresa/s responsable/s JARAMA-SOLARCO, S.L. con C.C.C nº NUM002, BLAPE RENTA, S.L. con C.C.C nº NUM003 que deberá/n constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas. 3º.- DECLARAR la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la mencionada empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución".
El 25/01/2023 se presentó reclamación previa, dictándose resolución desestimatoria de fecha 04/05/2023, previo dictamen propuesta de 27/04/2023, confirmando la Resolución de 20/12/2022, salvo en lo relativo a la responsabilidad solidaria de la sociedad JARAMA-SOLARCO SL, la cual queda exonerada de responsabilidad en el recargo de prestaciones.
(incontrovertido).
SEGUNDO.- En el Acta de Infracción citada, se hacen constar la actuaciones inspectoras conistentes en visita el 06/05/2021 a la obra de construcción sita en Calle Océano Atlántico 21 de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), obra de construcción de 170 viviendas, cuya promotora es Jarama Desarrollos Inmobiliarios SL y la contratista principal es JARAMA-SOLARCO SL, manteniéndose entrevista con D. Pedro Francisco (encargado de JARAMA-SOLARCO SL), D. Lucio (jefe de obra de JARAMA-SOLARCO SL), D. Federico (trabajador de BLAPE RENTA SL), D. Emilio (gruista de la empresa Melchor), D. Demetrio (coordinador de Seguridad y Salud) y D. Miguel Ángel (consejero de BLAPE RENTA SL). No es posible entrevistar a D. Tomás, conductor del camión implicado en el accidente, matrícula NUM004, por haberse ausentado del accidente antes de la visita inspectora.
Se cita a Jarama Desarrollos Inmobiliarios SL (promotora), JARAMA-SOLARCO SL (contratista principal), BLAPE RENTA SL (empresa dedicada al montaje de andamios motorizados para la que presta servicios el trabajador accidentado), D. Melchor (empresa que maneja la grúa torre en la obra), TRANSABINA SL (empresa con la que Blape Renta SL que ha pactado el camión de transporte implicado en el accidente), Grúas y Contenedores SL, empresa para la que presta servicios D. Tomás, conductor del camión implicado en el accidente y Prevenactiva SL (empresa encargada de la coordinación de seguridad y salud en la obra). Jarama Desarrollos Inmobiliarios SL, promotora de la obra, aporta estudio de seguridad y salud de la obra, nombramiento de coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de obra, libro de incidencias y actas de seguimiento de la obra.
Por JARAMA-SOLARCO SL, contratista principal, comparece D. Lucio, aportando documentación social y en materia gestión preventiva, entre otra, plan de seguridad y salud de la obra, investigación del accidente de trabajo sufrido por D. Juan, designación y formación impartida a los recursos preventivos de la obra.
Comparece BLAPE RENTA SL, empresa contratada por JARAMA-SOLARCO SL para la instalación de andamios motorizados en la obra, representada por D. Norberto, trabajador de la empresa, aportando documentación social y en materia gestión preventiva para su examen, entre otra, contrato de trabajo, formación en PRL, registro de información en PRL, registro de entrega de EPIS y vigilancia de la salud del trabajador D. Juan, así como investigación del accidente de trabajo, procedimiento de carga de andamio motorizado ALBA_PEC_120, que no tiene fecha, ni consta registro de que los trabajadores hayan sido informados del mismo. Al ser preguntado D. Miguel Ángel, consejero de BLAPE RENTA SL, por la existencia de procedimiento específico para la carga y descarga de andamios motorizados, manifestó que la empresa no había elaborado dicho documento ni disponían del mismo.
Comparece la empresa D. Melchor, empresa que opera las grúas torre en la obra, aportando documentación social y en materia gestión preventiva para su examen, reconociendo que no disponen de procedimiento de trabajo específico para la carga y descarga de piezas de andamio motorizado desde camión.
Comparece Prevenactiva SL, representada por D. Demetrio, coordinador de Seguridad y Salud en fase de ejecución, reconoce que no existe en el Plan de Seguridad de la obra ningún procedimiento de trabajo para el montaje, desmontaje y traslado de las piezas de andamios motorizados.
Comparece TRANSABINA SL, empresa de transporte de mercancías representada por Dª. Rosana, manifiesta que la empresa mantiene relación comercial con BLAPE RENTA SL y que, en la fecha del accidente, Blape Renta SL le solicitó que llevasen a la obra un camión de transporte, sin especificarle que tenía que llevar protecciones laterales, ni postes, ni cartolas. Al no disponer de vehículo libre, solicitó a la empresa GRÚAS Y CONTENEDORES SL que realizase dicho transporte, empresa que finalmente realizó el mismo mediante el camión matrícula NUM004. Manifiesta que al desconocer la necesidad de que el camión llevase protecciones laterales, tampoco se lo hizo saber a la empresa GRÚAS Y CONTENEDORES SL. Aporta documento de transporte de fecha 6.5.2021 en el que figura como remitente BLAPE RENTA SL, como transportista TRANSABINA SL y como porteador GRÚAS Y CONTENEDORES SL con vehículo matrícula NUM004 y remolque NUM005 y como naturaleza de la mercancía "andamios motorizados".
Se mantiene conversación telefónica con D. Tomás, administrador único de GRÚAS Y CONTENEDORES SL, que realizaba las labores del camión implicado en el accidente, aporta permiso de conducción y tarjeta CAP del conductor del camión (el mismo D. Tomás), ficha técnica e ITV del camión y del remolque implicados en el accidente.
DESCRIPCIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO: El trabajador accidentado, D. Juan, se encontraba participando, junto con su compañero D. Federico, trabajadores de BLAPE RENTA S.L., en la tarea de carga en el camión de transporte de las piezas de un andamio motorizado (motores, pallets y mástiles metálicos). La grúa torre acababa de finalizar la colocación en el remolque NUM005 del camión matrícula NUM004 de los motores, los pallets y los diversos tramos de mástiles del andamio (alrededor de 15 tramos), dispuestos éstos en tres alturas de apilamiento, en forma piramidal. Cada tramo metálico de mástil cuenta con una altura aproximada de 50 cms. y una longitud de 6 metros, y presenta un peso elevado. La carga se encontraba sin eslingar y sin ningún tipo de aseguramiento. El remolque del camión es una plataforma plana y no disponía de protecciones laterales, postes ni cartolas para asegurar la carga. El accidentado se encontraba subido sobre el borde del remolque del camión, en el que estaba dispuesto el citado material sin asegurar, participando en la tarea de colocación de la carga cuando, en un momento dado, se produjo el desplome de tres tramos de mástiles, produciendo la caída del trabajador desde el remolque del camión al suelo y el golpeo de los mástiles contra el torso y la cabeza del accidentado, como consecuencia del cual el mismo sufrió traumatismo craneoencefálico.
DATOS COMPLEMENTARIOS: La contratista JARAMA-SOLARCO, S.L, dedicada a la actividad de construcción, contrata con BLAPE RENTA SL (subcontratista), los trabajos de instalación en la obra de los andamios motorizados. La obra cuenta con comunicación de apertura de centro de trabajo.
El Plan de Seguridad y Salud de la obra no especifica ningún procedimiento de trabajo para el montaje, desmontaje y traslado de las piezas de andamios motorizados., aunque enuncia algunas medidas preventivas de tipo general en operaciones con camión de transporte (página 156) y otras sobre izado de cargas (página 299), pero no prevé un procedimiento seguro de trabajo para la ejecución de dicha tarea.
Tampoco BLAPE RENTA SL había elaborado dicho procedimiento, ni informado del mismo a sus trabajadores, siendo que el "procedimiento de trabajo carga andamio motorizado ALBA_PEC_120" aportado sin fecha de elaboración, pero evidentemente posterior a la fecha del accidente (D. Miguel Ángel, consejero de Blape Renta SL, manifestó que la empresa no disponía del mismo a fecha del accidente, ni consta informado en esa fecha a los trabajadores), y sin informar a los trabajadores a fecha del accidente, prevé a partir de ahora con detalle el procedimiento de trabajo de la tarea, las condiciones del camión de transporte, la disposición de la carga y la forma de eslingado de la carga.
Camión de transporte: El remolque del camión en el que se dispuso la carga carecía de protecciones laterales, postes y cartolas, y por tanto de elementos fijos que protegieran la carga de un desplazamiento lateral. Preguntado D. Miguel Ángel, consejero de BLAPE RENTA SL, manifiesta que "todos los camiones de Blape Renta SL disponen de cartolas, pero que el que nos han enviado hoy era contratado y ha venido sin cartolas".
Eslingado: La carga se dispuso sobre el camión sin eslingar ni amarrar de ninguna manera, de forma que los tramos de mástil del andamio se presentaban apilados en tres alturas, los unos sobre los otros, sin sujeción entre ellos ni al remolque.
CAUSAS DEL ACCIDENTE DE TRABAJO: falta de elaboración de un procedimiento seguro de trabajo, informado por escrito a los trabajadores, para la realización de los trabajos de carga y descarga de las piezas de los andamios motorizados en camión de transporte, tareas que precisan de una planificación y la adopción de medidas preventivas adecuadas a los riesgos de la tarea a ejecutar.
La empresa no siguió un procedimiento seguro de trabajo, lo que determinó que se pusiera a disposición de los trabajadores un equipo de transporte que no reunía las condiciones necesarias de seguridad para evitar la caída de la carga, al no disponer de protecciones laterales, y que se apilara la carga en tres alturas sin eslingado ni aseguramiento de la carga, lo que facilitó el movimiento de la carga y su caída sobre el trabajador. La adopción de un procedimiento de trabajo seguro, que hubiese contemplado las condiciones del equipo de transporte (remolque con protecciones laterales que impidan la caída de la carga), la correcta disposición de la carga y las fases de eslingado y amarre de la misma, habría evitado la producción del accidente.
PRECEPTOS INFRINGIDOS: BLAPE RENTA SL, ha contravenido lo dispuesto en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET ; arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995 ; art. 11.c), apartado 2.a) del Anexo IV parte A y apartado 2 del Anexo IV parte C del Real Decreto 1627/97 de 24 de octubre ; en relación con el art- 3 y el apartado 1.4 del Anexo I y apartado 1.7 del Anexo II del RD 1215/1997 , art. 161.1 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción : infracción tipificada como grave en el art. 12.16, letra b) del RD Legislativo 5/2000 , que se gradúa en su grado medio, de acuerdo con los criterios establecidos en art. 39.3 LIOS, apreciándose circunstancias agravantes previstas en el art. 39.3 apartados a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo (trabajos de carga y descarga de materiales pesados) y c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias (que se han actualizado en el caso del trabajador accidentado), proponiendo sanción de 15.000,00 €.
Se levanta acta de infracción a la empresa BLAPE RENTA SL, proponiendo recargo en prestaciones del 30%, al apreciarse nexo causal entre el incumplimiento de medidas de seguridad por parte de la empresa y la producción del accidente, conforme art. 123 del LGSS .
Conforme a lo establecido en el art. 24.3 LPRL y el art. 42.3 LISOS , responderá solidariamente de la infracción JARAMA-SOLARCO SL, empresa contratista principal de la obra, al haberse producido la infracción en el centro de trabajo de dicho empresario principal, durante el tiempo de la contrata y tratarse de una obra correspondiente a la propia actividad.
CUARTO.- D. Federico, trabajador de BLAPE RENTA SL con la categoría profesional de oficial de primera montador de andamios motorizados, grúas torre, montacargas..., operario especialista en montaje, desmontaje, carga y descarga de andamios motorizados al igual que D. Juan, realizando dicha tarea más de 40 veces, conociendo ambos cual era el procedimiento de carga y descarga; con exhibición del Doc. n° 14 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en procedimiento de carga de andamio motorizado alba_pec_120, manifiesta que es el procedimiento de carga y descarga de un camión y que siguieron ambos el día del accidente de trabajo, día en el que actuaba como recurso preventivo D. Juan; los camiones tenían que tener cartolas, llevándoles a la obra un remolque que no tenían protecciones, por lo que D. Juan se puso en contacto con D. Segundo que actuaba como encargado al percatarse que el camión no era el apropiado para la tarea, para no cargarlo; el accidente se produce cuando ya se había cargado en el remolque todo el andamio, debiendo haber atado por fases de colocación en pirámide, obligación del camionero, que no hizo porque no tenía eslingas y sólo llevaba 3 o 4 cables de acero, si se hubiese hecho esto los tramos de andamio no se hubieran caído. El camionero cuando vio la carga que había que realizar llamó a su empresa, pues pensaba que venía a cargar una grúa. No escuchó la conversación de D. Juan con D. Segundo, al colgar le dijo al declarante que había que cargar el camión. El camión no tenía sujeciones laterales suponiendo que es obligatorio para este tipo de cargas. En cargas de este tipo anteriores, en alguna ocasión contada se ha cargado algún camión que no tenía las cartolas. No existía protocolo de carga comunicado a los trabajadores.
D. Norberto, trabajador de BLAPE RENTA SL, con categoría profesional de comercial, teniendo conocimientos de prevención de riesgos laborales pese a no ostentar ningún cargo en la empresa; se le exhibe el Doc. n° 14 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en procedimiento de carga de andamio motorizado alba_pec_120, manifestando que se entregó a la ITSS, habiéndole encargado la empresa con posterioridad al accidente redactarlo al haberse solicitado por la ITSS, plasmando como se eslinga y cómo se acopia el material recogido en obra, siendo en teoría como todos los trabajadores de BLAPE RENTA SL cargan los camiones. En teoría debía existir este tipo de protocolo por escrito para poder cargar al ser elementos triangulares, siendo que muchas veces se hay cosas que se transmiten de manera verbal ya que documentar todo es muy complicado, desconociendo si se comunicó a los trabajadores de forma escrita o verbal, ya que él no está en el día a día de la producción; si lo había, no se comunicó a los trabajadores.
Dª. Rosana, representante de TRANSABINA S.L, manifiesta que la mercantil es proveedora de transporte de BLAPE RENTA SL, realizando unos 150 transportes antes del accidente en los años 2020/2021, pudiendo ser más del 25% de andamios motorizados, conociendo que en estos casos los camiones deben disponer de protecciones laterales, cartolas y postes; BLAPE RENTA SL les avisó que el camión era para transportar un andamio motorizado, contestando que no tenían camión disponible al estar todos ocupados, manifestando al encargado antiguo de BLAPE RENTA SL, D. Juan, que iban a buscar un camión, siendo que cuando lo encontraron D. Pablo Jesús comunicó a BLAPE RENTA SL que el vehículo no tenía ni cartolas ni nada y era una plataforma lisa, aceptándolo el encargado citado pese a ello; se subcontrató el camión a otra empresa.
QUINTO.- Por sentencia 270/2024 dictada por el Juzgado de lo Social n° 12 de Madrid, de fecha 20/06/2024, autos SSS 1003/2023 se declara a D. Juan como afecto a una IPT derivada de AT para su profesión habitual de montador de andamios (incontrovertido).
SEXTO.- Las actuaciones inspectoras comprobatorias estuvieron interrumpidas por un periodo superior a cinco meses, entre el 11/05/2021, fecha de la comparecencia de BLAPE RENTA SL y JARAMA-SOLARCO SL en sede administrativa y el 09/12/2021, fecha en la que se reanudaron mediante la redacción del acta de infracción. Por Resolución de 16/06/2021 del Director del Organismo Estatal ITSS, se procedió a la ampliación de plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento de la ITSS como consecuencia del incidente de ciberseguridad registrado el 09/06/2021 en el ámbito del citado Organismo (publicada en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social), conforme al art. 32.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , por un periodo equivalente a la duración de la incidencia técnica que impedía el normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del Organismo Estatal ITSS, los plazos no vencidos a la fecha de su emisión, y en concreto los citados plazos de duración e interrupción de las actuaciones comprobatorias de nueve y cinco meses respectivamente anteriormente señalados. Una vez solucionada la incidencia técnica precitada, el Director del Organismo Estatal ITSS dictó Resolución el 02/09/2021 (publicada el 03/09/2021 Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social), mediante la cual hace público el restablecimiento del normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del citado Organismo Estatal a fecha 31/08/2021, estableciéndose en la misma que en el supuesto de plazos fijados en meses, la ampliación de plazos se entenderá por el total de días naturales comprendidos entre el 16/06 y el 31/08/021, ambos inclusive, y que, en el supuesto de plazos fijados en días, la ampliación se entenderá por el total de días hábiles comprendidos entre el 16/06 y el 31/08/2021, ambos inclusive.
(incontrovertido)".
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO la demanda instada por BLAPE RENTA SL, frente a JARAMA-SOLARCO, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Juan, debo DECLARAR y DECLARO la caducidad del expediente sancionador, dejando sin efecto las sanciones impuestas".
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Juan, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por JARAMA SOLARCO S.L. y por BLAPE RENTA S.L.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/10/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/03/2025 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por BLAPE RENTA S.L. y declarando la caducidad del Expediente sancionador, dejó sin efecto las sanciones impuestas, se alza en suplicación el demandado D. Juan, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS y un motivo de censura jurídica, con expreso sustento procesal en el apartado c) del indicado precepto.
Dicho Recurso fue impugnado de contrario por JARAMA SOLARCO S.L. y por BLAPE RENTA S.L., oponiéndose la estimación del mismo, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa, "en base a los hechos ya probados, y en relación a los plazos paralización de la actividad en el organismo público",la adición al hecho probado SEXTO, sin invocación de documento alguno, de lo siguiente:
"La resolución del 20/12/2022 conteniendo el expediente Sancionador derivado del recargo de prestaciones no generó ninguna indefensión a la empresa BLAPE RENTA S.L., puesto que se encontraba personada en todos los procedimientos derivados del accidente (incapacidad permanente, solicitud de daños y perjuicios, denuncia penal, etc).
La empresa BLAPE RENTA S.L. tuvo acceso en todo momento al expediente administrativo, e incluso presentó alegaciones, por lo que, no sufrió ningún perjuicio en relación a los plazos antedichos, y específicamente en relación al plazo en el que se le notifica el citado expediente sancionador".
A propósito de los motivos de revisión fáctica, ex art. 193 b) LRJS, debemos recordar con carácter previo las limitaciones y funcionalidad que posee el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin olvidar que estamos ante un recurso de carácter extraordinario, y que dicho precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio; posibilitando únicamente un examen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental o pericial), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Con lo que esta configuración legal condiciona sobremanera las posibilidades reales de que se produzca en este recurso de suplicación, la revisión de hechos probados, para evitar con ello que este recurso se convierta en una segunda instancia.
Dicho esto, la STS 694/2022 de 26 de julio resumiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala IV, con cita de la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que prospere el motivo de revisión fáctica:
"(...). Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.·Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.
. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
(...)
La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica".
En el presente supuesto, el motivo está abocado al fracaso en cuanto que no se identifica documento o pericia alguno en que se apoya la pretendida adición, incumpliendo así el requisito exigido en el art. 196.3 LRJS; no siendo suficiente la remisión a los hechos ya probados; y por otra parte, el texto propuesto, lejos de postular la consignación de datos fácticos, incorpora conclusiones valorativas, y comporta valoraciones jurídicas determinantes del fallo, cuya adecuada ubicación ha de ser la fundamentación jurídica. Por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.-En sede de censura jurídica se denuncia la infracción del art. 44.1 de la ley 30/1992 así como infracción de la jurisprudencia, citando las Sentencias del Alto Tribunal como la STS de 17-05-04, 25-10-05 y STS DE 2-10-10, REC 2393/1999.
Sostiene que lo que ha de resolverse aquí es si una vez producida indebidamente (supuestamente) la suspensión del expediente o procedimiento administrativo, el transcurso de los plazos de resolución, perjudica el derecho del beneficiario al Recargo de Prestaciones en el aumento porcentual de las prestaciones causadas por accidente de trabajo con infracción de medidas de seguridad, aduciendo que se produce infracción del art. 44.1 de la Ley 30/1992 del procedimiento administrativo común, y el art. 14.3 de la OM de 18-1-1997, pues según la Jurisprudencia invocada, cuando la Resolución administrativa en materia de prestaciones de Incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado.
Argumenta, con invocación del citado art. 44.1 LPA, que la resolución del expediente por parte de la entidad gestora, aún cuando se haya producido tardíamente, produce en su esfera jurídica el efecto de un reconocimiento inicial en vía administrativa; no siendo aquí de aplicación el art. 44.2 de la citada norma, donde se establece la caducidad de los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras.
Subsidiariamente, añade, la Administración responsable, responderá automáticamente de la obligación del pago, que por esa supuesta caducidad se hubiera producido, sin necesidad de otra reclamación administrativa, ni Judicial. Recordando, con apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas, que el recargo de prestaciones regulado en el art. 123 LGSS tiene una naturaleza sui generis que no permite su reducción sin más a una sanción administrativa propiamente dicha.
Se opone la empresa BLAPE RENTA S.L. en su escrito de impugnación a la estimación del citado motivo, señalando que amén de haber sido sustituida la ley 30/1992 por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en el presente supuesto nos encontramos ante un procedimiento sancionador, no teniendo nada que ver las sentencias citadas con la postura procesal defendida por el recurrente.
Centrado así el objeto de debate, la cuestión planteada, consistente en determinar si el transcurso del plazo establecido reglamentariamente para resolver los procedimientos administrativos sobre la imposición del recargo de las prestaciones derivadas de accidente laboral por falta de medidas de seguridad, conlleva la caducidad del expediente administrativo.
La sentencia de instancia, considerando que estamos ante un procedimiento sancionador propiamente dicho, y en aplicación del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, estima caducado el expediente administrativo por haberse superado el plazo máximo de seis meses, fijado en el art. 20.3 de la citada norma.
Favorable acogida merece el recurso del trabajador accidentado, por cuanto a este respecto, ya se pronunció, negando la caducidad del expediente administrativo, el Alto Tribunal en interpretación de los preceptos de la antigua Ley 30/1992, hoy invocados por el recurrente, de idéntico contenido a los preceptos ahora invocados de la Ley 39/2015 (actual art. 25) entre otras en SSTS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006), 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006), 14 de noviembre de 2007 (Rec. 72/2007), 17 de julio de 2013 (recurso 1023/2012) o la posterior de 12-11-13 (rec 3117/2012), sosteniendo que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.
Así, se decía en la Sentencia de 14-11-07 (Rec 72/2007)que "el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes;y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006, que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento", aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expedientesino precisamente que "la solución podrá entenderse desestimada...", sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC- en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o... susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo".
En el mismo sentido se pronunciaba la STS de 17 de julio de 2013 (recurso 1023/2012) que declaraba, en lo que aquí interesa:
"Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá.
1. La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .
Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.
En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las "Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene" y se refiere a "cualquiera que se la contingencia de que se trate".
Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123 LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.
La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: "cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento". Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que " en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos ". De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 -rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005 -rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007 -rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -). "La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador" ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).
SEXTO.- 1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .
2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional.
(...)
SÉPTIMO.- 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición "se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social" ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).
2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo(esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.
3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.
Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).
(...)
Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC...".
Como bien señala el recurrente en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP-PAC, (actual art. 21 Ley 39/2015).
Ciertamente, y como se deriva de la regla 2 del art- 44 de la Ley 30/1992 (actual art. 25. 1 b) de la Ley 39/2015 de Procedimiento administrativo común), la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras, pero como venimos señalando, el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública.
Y como bien recordaba la STS 30-01-08 REC 4374/2006, "Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 44, lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo".
En resumen, la superación del plazo para resolver plazo no determina la caducidad del expediente y la ineficacia de la resolución tardía, sino solamente la desestimación presunta y la posibilidad de accionar en vía judicial contra ella; pero si esto último no ha sucedido y, por el contrario, el INSS ha dictado una resolución administrativa de imposición del recargo pasado el plazo de 135 días, la resolución será eficaz a menos que hubiera sido dictada después de transcurrido el plazo de prescripción de cinco años, cosa que aquí no ha sucedido.
De lo expuesto, se desprende que, en contra de lo resuelto en la instancia, no ha existido caducidad del expediente en el presente caso, y en consecuencia, al haberla apreciado la sentencia recurrida, ha infringido los preceptos legales y jurisprudencia invocada por el recurrente, por lo que procede declarar la NULIDAD de la sentencia recurrida acordando que las actuaciones sean remitidas al Juzgado de procedencia para que resuelvan todos los puntos planteados en la demanda, al haberse desestimado la cuestión relativa a la caducidad del expediente administrativo alegado por la empresa demandante y se pronuncie, en consecuencia, sobre la pretensión principal.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 26 de julio de 2024 en sus autos número 636/2023 seguidos a instancia de BLAPE RENTA SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JARAMA-SOLARCO, S.L. y D. Juan, en procedimiento sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD acordando que las actuaciones sean remitidas al Juzgado de procedencia para que resuelva todos los puntos planteados en la demanda, al haberse desestimado la caducidad del expediente administrativo alegado por la empresa demandante y se pronuncie, en consecuencia, sobre la pretensión principal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0675-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0675-24.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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