A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la excepción de falta de legitimación pasiva de Allianz Global Corporate & Speciality SE y estimado la pretensión de D. Maximino condenando a MG AISLAMIENTOS S.L. y VEOLIA SERVICIOS LECAM SAU "a abonar solidariamente a la persona trabajadora demandante la cantidad de 97.083,21 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente laboral acecido el día 14-03-2022, más el interés legal correspondiente; el cual, para la compañía de seguros demandada, deberá incrementarse en un 50 % devengado por la indemnización desde la fecha del siniestro y la del 20 % desde el transcurso de dos años hasta su efectivo abono.".
Frente a dicho fallo, la representación letrada de la demandada VEOLIA SERVICIOS LECAM, S.L. interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión de hechos probados y a la censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado por la representación legal de D. Maximino.
SEGUNDO.-En el primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, denuncia como vulnerados los artículos 97.2 LRJS, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, como consecuencia de la falta de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio.
Considera que la sentencia ha infringido el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que contiene conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, por no valorar en modo alguno la prueba testificalpracticada, obviándola en su totalidad.
Los artículos citados como infringidos, establecen que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.
Sigue diciendo que los hechos probados que forman parte de la estructura de la sentencia, deben reflejar los que sean necesarios para la comprensión del procedimiento siendo el resultado de lo interpretado por el Juzgador de Instancia a la vista de la prueba practicada; procediendo, sostiene, declarar la nulidad de la sentencia, a fin de que por la juzgadora de la instancia se dicte una nueva en la que se realice una valoración de la prueba testifical,ello con absoluta libertad de criterio respecto a su resultado.
No apreciamos irregularidad en la sentencia determinante de indefensión que pueda justificar la pretendida nulidad de actuaciones. Como punto de partida, y por lo que se refiere a la vía impugnatoria que ofrece el art. 193.a) de la LRJS, es preciso tener en cuenta que su finalidad se contrae a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales deben ser especialmente cualificadas, en cuanto que la apreciación de su existencia conducirá a la adopción de una medida extrema, cual es la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la cual es preciso que concurran una serie de presupuestos de carácter inexcusable, así: a) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental; b) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva y real indefensión para la parte que la alega, entendida ésta como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar a lo largo del procedimiento los derechos que le son propios; c) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente deberá justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma; d) Dada su condición de medida extrema la declaración de nulidad tan sólo será viable cuando no sea posible otra solución distinta, menos traumática y más acorde con los principios de celeridad y economía procesal.
Del desarrollo del motivo se desprende que la parte discrepa de la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, no en vano articula seguidamente varios motivos de revisión fáctica.
En conclusión, no cabe llevar al terreno de la nulidad de actuaciones lo que no es sino una mera disconformidad, sin duda legítima, con la valoración probatoria realizada por el Juez "a quo". Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.
TERCERO.-Con destino a la revisión fáctica formulan tres motivos.
En el primero- segundo motivo del recurso- solicita la modificación del HP 1ª, aportando la redacción que sigue:
"...-El demandante prestaba servicios laborales para la empresa demandada MG AISLAMIENTOS SL, con una antigüedad de 16-05-2108 y con la categoría profesional de Oficial de 1ª, cuando, en fecha 14-03-2022, sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba realizando su trabajo habitual en una obra en el Banco de España, sito en la calle Alcalá nº 48 de Madrid, en la que su empresa empleadora, MG AISLAMIENTOS SL.".
Trata en definitiva de suprimir "trabajaba conjuntamente con la mercantil también codemandada VEOLIA."
Se apoya a estos efectos en los documentos nº 1 y nº 1.1, consistente en el presupuesto nº NUM002 (Documento nº 1) y en el contrato de obra de fecha 3 de marzo de 2022, suscrito entre VEOLIA SERVICIOS LECAM y MG AISLAMIENTOS (Documento nº 1.1).
La revisión se estima ya que en el relato fáctico deben constar hechos y no valoraciones, debiendo señalarse que el contratista principal era la empresa recurrente, no se había efectuado correctamente el montaje del andamio, no se había nombrado recurso preventivo por ninguna de las empresas, y no se había proporcionado la precisa vigilancia por parte de la empleadora.
En el siguiente motivo - tercero del recurso -pide la modificación del Hecho Probado Segundo, cuya redacción sería la que sigue:
"...-La obra en la que ocurrió el accidente consistía en la colocación de tabiquería y trasdosados de placas de yeso laminado en el Banco de España. La empresa MG AISLAMIENTOS SL había sido subcontratada por VEOLIA SERVICIOS LECAM S.A.U. Los trabajos que debía realizar la contratista principal consistían en el acondicionamiento de los aseos de caballeros a almacén de material informático. VEOLIA subcontrató con MG AISLAMIENTOS los trabajos de trasdosado de pladur.
La empresa MG AISLAMIENTOS, con fecha 15 de abril de 2019 ha puesto a disposición del trabajador, entre otros, el arnés anticaídas.
El andamio utilizado por el trabajador cuenta con escalera o peldaños laterales para acceder a la plataforma."
Con cita de los documentos nº 9, consistente en la recepción por parte de D. Maximino de los equipos de protección individual (EPIS), entre los que se encuentra el "arnés anticaídas",puesto a disposición por la mercantil MG AISLAMIENTOS y documento nº 2 de su ramo de prueba.
Se accede a la adición relativa a que "La empresa MG AISLAMIENTOS, con fecha 15 de abril de 2019 ha puesto a disposición del trabajador, entre otros, el arnés anti caídas."al así resultar del medio probatorio propuesto (Documento nº 9 del ramo de prueba de la recurrente); no así el resto que se pretende adicionar al no desprenderse del documento que cita.
El siguiente motivo - cuarto del recurso - se destina a la solicitud de modificación del ordinal 5º de la declaración fáctica, propone la redacción que sigue:
"... A consecuencia del referido accidente, se iniciaron actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, habiéndose emitido Actas de Infracción nº NUM000 y nº NUM001, que dieron lugar a una propuesta de recargo de prestaciones respecto de ambas empresas por apreciar la existencia de responsabilidad empresarial en la producción del accidente del trabajador demandante; habiéndose dictado Resolución del INSS de fecha 31-07-2023 por la que se proponía un recargo de prestaciones del 40% por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Maximino en fecha 14-03-2023.
Las Actas de Infracción nº NUM000 y nº NUM001 y el recargo de prestaciones no son firmes."
Con fundamento en los documentos nº 7, nº 7.1, nº 8 y nº 8. 1 de su ramo de prueba.
Se acoge al no existir oposición por la impugnante del recurso, pero con la precisión de que al momento de resolución de este recurso si se han resuelto los referidos recursos de alzada por la administración, tal y como se acredita con el documento unido al recurso presentado del que se dio traslado a las partes al haberse admitido por la Sala.
CUARTO.-Con destino a la censura jurídica de la resolución recurrida se formulan dos motivos.
En el quinto motivo denuncia infracción del artículo 53.2 de la LISOS y jurisprudencia de aplicación.
En esencia, expone que las actas de infracción no han adquirido firmeza y, por ello, no cabe imponer de forma anticipada una responsabilidad civil.
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de (Rcud) 5/07/2017, recurso nº 2734/2015, ha argumentado:
"(...) el objeto del debate, se trata de decidir cómo debe computarse el plazo de prescripción de la acción para reclamar a la empresa la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, en supuestos como los de autos, caracterizados porque las partes interesadas se aquietan a la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente del trabajador, sin que ninguna de ellas hubiere llegado a formular reclamación previa contra la misma, ni, en consecuencia, a impugnarla judicialmente.
En lo que debemos empezar indicando que el examen de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia no permite concluir que hayamos tenido la oportunidad de dar una respuesta cierta sobre esa cuestión, ni mucho menos, tan rotunda y reiterada como para acoger el argumento de falta de contenido casacional de la cuestión objeto del recurso que invoca la demandada en su escrito de impugnación, como lo demuestra que el Ministerio Fiscal en su informe aboga justamente por lo contrario y solicita la estimación el recurso para dar acogida al criterio de la sentencia de contraste.
2.- La STS 11/12/2013, rcud.1164/2013, resume perfectamente la doctrina que con carácter general ha venido a establecer el Tribunal Supremo en esta materia, citando las anteriores SSTS de 10/12/98, rcud 4078/97 ; 12/02/99, rcud 1494/98 ; 06/05/99,rcud 2350/97 ; 22/03/02,rcud 2231/01 ; 20/04/04,rcud 1954/03 ; 04/07/06 , 834/05 ; 12/02/07 , 4491/05 ; y 21/06/11, rcud 3214/10 .
Y de la que pueden extraerse los siguientes criterios:
"a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.
b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o al del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».
c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico». Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo», «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta». Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es «cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios».
d).- A mayor abundamiento, esta tesis viene reforzada también por el hecho de que «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar» por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño», de modo que «del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado» [así, STS SG 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 08/04/02 -rcud 1964/01 -; 03/06/03 -rcud 3129/02 -; y 30/01/08 -rcud 414/07 -].
3.- Con posterioridad han venido a reiterar estos mismos criterios las SSTS dictadas en la misma fecha de 09/12/2015, (rcud. 1918/2014, rcud. 1503/2014 y rcud. 3191/2014 ).
Resuelven estas sentencias un supuesto de enfermedad profesional, pero la doctrina que establecen es perfectamente trasladable a los accidentes de trabajo a efectos de determinar el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios contra la empresa.
Tal y como así se indica de forma expresa en las mismas, y en coincidencia con lo que acabamos de reseñar, esta acción " sólo puede ejercitarse desde que haya quedado acreditado no sólo el origen de la contingencia -caso de que éste fuera discutido-, sino también desde el momento en que hayan quedado determinadas de manera definitiva la totalidad de prestaciones de Seguridad Social que tengan derecho a percibir, que hayan de ser deducidas y tenidas en consideración para fijar la cuantía indemnizatoria que puede ser reclamada a la empresa demandada".
Destacando seguidamente que este criterio coincide con la doctrina tradicional de la Sala y encuentra acomodo "en la interpretación legal de los preceptos puestos en cuestión y en la propia jurisprudencia de la Sala. A tal efecto debemos recordar que nuestra más reciente doctrina jurisprudencial ( STS/IV 17-febrero-2014, rcud 444/2013) con cita de varios pronunciamientos anteriores de la Sala y de la Sala Primera entiende que: "al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva; de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos [así, recientes, con estas palabras u otras similares, recientemente las SSTS de 24 de noviembre de 2010, -rcud 3986/09 -; de 15 de marzo de 2011, -rcud 3772/08 -; de 27 de diciembre de 2011, -rcud 1113/11 -; de 17 de abril de 2013, - rcud 2401/12 -; y de 26 de junio de 2013 (pleno) -rcud 1161/12 -). En este sentido se ha insistido -reproduciendo doctrina civil- en que "la construcción finalista de la prescripción... tiene su razón de ser... en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho", por lo que "cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias". Destaca también esta sentencia que "nuestro Código Civil ... no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin".
Tras lo que reiteran y ratifican los mismos criterios que ya hemos referenciado en el apartado anterior, y concluyen con una afirmación especialmente relevante para la resolución del presente supuesto, cual es la de que "el inicio del plazo prescriptorio no podía iniciarse hasta que no se dieran dos circunstancias concurrentes: la primera, que existiese resolución firme por la que se declarase que la contingencia de la que derivaba la prestación discutida era profesional, en concreto, derivada de enfermedad profesional; y, la segunda, que también existiese resolución firme que fijase las cantidades que por prestaciones de Seguridad Social tenía derecho a percibir su beneficiario para que dichas cantidades pudieran deducirse del monto global que hubiera que reclamar a la entidad demandada.Por tanto, el "dies a quo" quedó establecido en la fecha de la resolución administrativa que causó estado dictada por el INSS en fecha 16-03-2011 que reconoció que la muerte del causante derivaba de enfermedad profesional".
Finalmente, recogen esos mismos criterios las más recientes SSTS de 16 de febrero de 2016, rcud. 1756/2014 , 1 de junio de 2016, rcud. 2527/2014 , y 15 de septiembre de 2016, rcud. 3698/2014 .
(...).- En todas nuestras precitadas sentencias se insiste en destacar que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr hasta que no adquiera firmeza la resolución que definitivamente resuelva sobre las prestaciones de seguridad social a las que tenga derecho el beneficiario, y, en su caso, la contingencia de la que deriven, y queden de esta forma establecidas las cantidades a cargo de la seguridad social que hayan de ser deducidas del total indemnizatorio a reclamar a la empresa
Conforme a esos presupuestos, cuando la resolución administrativa del INSS sea impugnada en vía judicial, ninguna duda cabe que la fecha del dies a quoserá la del momento en el que se agota el proceso con la notificación de sentencia que ponga fin al mismo.
El problema surge cuando no se insta el proceso judicial porque todas las partes se aquietan a la resolución que resuelve el procedimiento en vía administrativa, y no se presenta siquiera reclamación previa contra la misma.
Se trata de establecer en estos casos si el cómputo de la prescripción comienza desde la fecha de la resolución administrativa y su notificación al interesado, o desde el momento en el que transcurre el plazo de 30 días del que disponen las partes para interponer la reclamación previa contra la misma.
2.-Los mismos razonamientos en los que se sostiene la doctrina de esta Sala que hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, en la que se sienta el criterio de que hay que esperar a la firmeza de la sentencia que agote el proceso judicial que pudiere haberse seguido frente a la resolución administrativa, son perfectamente extrapolables, por idénticas razones e iguales argumentos, al momento en el que la resolución administrativa deviene firme cuando no es impugnada judicialmente.
El fundamento de nuestra doctrina reside en garantizar que el beneficiario tenga un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico, lo que supone la previa determinación de todas las circunstancias y elementos que puedan condicionar el importe de la cantidad objeto de reclamación frente a la empresa, entre los que ya hemos dicho que deben constar la contingencia de la que deriva y las cantidades que por prestaciones de seguridad social tenga derecho a percibir.
De lo que se desprende que igualmente habrá de estarse a la firmeza de la resolución administrativa, en aquellos casos en los que la controversia jurídica no se llegue a judicializar porque se resuelve en la fase administrativa del procedimiento, al aquietarse el interesado a dicha resolución sin formular reclamación previa frente a la misma. En este supuesto, el momento inicial para el cómputo de la prescripción no puede ser otro que el de la preclusión del plazo de 30 días del que disponen las partes para formular la reclamación previa, porque hasta su agotamiento no adquiere definitivamente estado y deviene firme lo resuelto en la misma.
No hay razones que justifiquen un distinto tratamiento de una y otra situación, y de la misma forma que el plazo de prescripción no comienza a correr hasta la firmeza de la sentencia cuando se impugna judicialmente la resolución administrativa, tampoco puede hacerlo cuando dicha resolución sigue sin adquirir firmeza mientras pende el plazo para interponer la reclamación previa.".
El artículo 96.2 de la LRJS dispone que:
"En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.".
En el presente caso, la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando la IPT derivada de accidente de trabajo es firme y aunque las actas no lo sean hacen prueba, que en este procedimiento, no ha sido destruida por la recurrente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.
QUINTO.-En el sexto motivo del recurso denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), Anexo del Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, y en el apartado 9 del artículo 22 bis del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención jurisprudencia de aplicación
Cita Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia de 15 de abril de 2016(AS 2016\1152) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 julio de 2010(AS 2010, 1913), que no constituyen jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil.
Sostiene que por el trabajador no se llevó a cabo ninguna de las instrucciones legalmente establecidas, actuando, voluntariamente y de forma negligente en el desarrollo de sus funciones; lo que debe, dice, aunarse a la formación, experiencia y antigüedad del trabajador y el conocimiento de su oficio.
Entiende que a tenor del Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores delos equipos de trabajo, en materia de trabajos temporales en altura, en el Anexo relativo a las disposiciones específicas relativas a la utilización de los andamios, no resulta preceptivo que el andamio disponga una escalera interior, no siendo, por tanto, obligatoria, que dicho andamio dispusiera de ella.
Se indica en el mismo, dice, "Los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente"y que hay que tener en cuenta que es responsabilidad del trabajador la correcta utilización del material y, en este caso, del andamio. El hecho de que el trabajador no active el sistema de bloqueo de las ruedas del andamio y opte por acceder a él a través de una escalera manual de tijera, sin hacer uso del arnés de seguridad que su empleadora había puesto a su disposición, no puede imputarse a la recurrente ya que es única y exclusivamente responsabilidad del propio trabajador la adecuada utilización del material que tiene a su disposición.
Sostiene que a pesar de no ser de aplicación el Convenio al que hace alusión el acta de infracción, por parte de VEOLIA SERVICIOS LECAM, no se ha infringido tal precepto (art. 169.2.a), y ello debido a que el andamio en cuestión, si cuenta con un dispositivo de fijación, el cual no estaba activado (l Acta de Infracción (página 4 de 8).
Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988(RJ\1988\3595) sostiene que el trabajador:
-Por un lado, decidió no anclarse con el arnés antes de acceder al andamio, y ello teniendo a su disposición los EPIS adecuados (tal y como consta en la página 2 de 8 del Acta de Infracción).
-Por otro lado, el trabajador no activó el sistema de bloqueo de las ruedas del andamio y optó por acceder a él a través de una escalera manual de tijera.
Concluye indicando que "En el presente caso, tal y como consta acreditado en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia de Instancia, "VEOLIA subcontrató con MG AISLAMIENTOS los trabajos de trasdosado de pladur", lo que significa que ambas empresas no estaban concurriendo en una misma actividad, sino que tan solo es MG AISLAMIENTOS quien estaba llevando a cabo la actividad de mantenimiento, y fue durante la realización de dicha actividad por parte de MG AISLAMIENTOS cuando tiene lugar el accidente de trabajo".
En el último motivo - séptimo del recurso - alega infracción de lo dispuesto en el artículo 12.16.b) del Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y jurisprudencia de aplicación.
En el motivo reitera que el andamio utilizado por el trabajador cuenta con escalera o peldaños laterales para acceder a la plataforma, tal y como consta , dice, en el documento nº 2 de su ramo de prueba, debiendo tenerse en cuenta que es responsabilidad del trabajador la correcta utilización del material y, en este caso, del andamio; que el hecho que el trabajador no activase el sistema de bloqueo de las ruedas del andamio y optase por acceder a él a través de una escalera manual de tijera, sin hacer uso del arnés de seguridad que su empleadora había puesto a su disposición, no puede imputarse a la recurrente ya que es única y exclusivamente responsabilidad del propio trabajador la adecuada utilización del material que tiene a su disposición; todo ello, dice, se deduce de la propia afirmación del Acta de Infracción (página 4 de 8) al manifestar que "El trabajador se subió al andamio sin que las ruedas estuvieran fijadas".
Se resuelven de forma conjunta dada su interrelación.
SEXTO.-La obligación civil de indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios dimanantes de un accidente de trabajo sólo puede imponerse al empresario, de conformidad con el artículo 1902del Código civil ,cuando haya incurrido en una conducta culposa o negligente, no siendo posible acudir a criterios de responsabilidad objetiva ni erigir al riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir.
En cuanto a la responsabilidad contractual. Es una responsabilidad adicional a la de seguridad social. El artículo 1101 Código Civil establece que "quedan sujetos a la indemnización de los daños causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas",siempre que exista vínculo contractual con el perjudicado.
El empresario deberáprobar o acreditar que ha agotado toda la diligencia exigible a fin de que se le exonere de responsabilidad. Para que aparezca la responsabilidad contractual es necesaria la concurrencia de culpa o negligencia.
La STS de 4/05/2015, rcud nº 1281/2014, señala:
"(...) 1.-A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que "Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia,tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa-sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva(valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07/ 09 - rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 )". Se razona, en esencia:
a)Sobre la deuda de seguridad,su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario,al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art. 4.2.d )] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionadoy, prácticamente, ilimitado»y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada)"; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa,pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ".
b)Respecto a las atenuaciones,que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que "No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL )" y destacando, como punto esencial, que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible,más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ".
c)En orden a cómo debe probarse o acreditarse haberse agotado " toda" la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]".
d)Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridadse afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención"; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".
e)En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidaddel deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado".
2.-La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".
3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24-enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30-enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).
4.-En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador,ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la "dirección y control de la actividad laboral"( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del "deber de protección"mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime "del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"( art. 15.4 LPRL )", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ("empresario garante") del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL )" y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero "según sus posibilidades", como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada".
Así las cosas, debe traerse a colación lo que señala el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL):
1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.
El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.
4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.
5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores."
Y conforme señala el art. 15 LPRL:
" 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.
4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.
5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.".
A su vez el apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador".
Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".
Del juego de dichos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple sólo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos ( Sentencias del Tribunal Supremo 6.2.1995, 24.5.1996, 27.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).
SÉPTIMO.-Los hechos probados relevantes para resolver la cuestión sometida ahora a nuestra consideración, esto es, si ha existido un incumplimiento por la recurrente de su deber de proteger eficazmente al trabajador cuando sufrió el accidente de 14 de marzo de 2022, actuando negligentemente por no cumplir las medidas preventivas pertinentes que lo hubieran evitado, son los siguientes:
1.- El demandante prestaba servicios para la empresa demandada MG AISLAMIENTOS SL, con una antigüedad de 16-05-2108 y con la categoría profesional de Oficial de 1ª.
2.- Sufrió el accidente de trabajo cuando se encontraba realizando su trabajo habitual en una obra en el Banco de España, sito en la calle Alcalá nº 48 de Madrid, para su empresa empleadora, MG AISLAMIENTOS SL que había sido subcontratada por VEOLIA SERVICIOS LECAM S.A.U. para la realización de los trabajos de trasdosado de pladur.
Los trabajos que debía realizar la contratista principal en la sede del Banco de España, consistían en el acondicionamiento de los aseos de caballeros a almacén de material informático.
3.- La obra en la que ocurrió el accidente consistía en la colocación de tabiquería y trasdosados de placas de yeso laminado en el Banco de España.
4.- Como consecuencia del referido accidente de trabajo, el actor inició baja por incapacidad temporal y por resolución de fecha 03/08/2023 del INSS se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.
El HPº 7 º indica que "Como consecuencia del accidente el actor precisó para su curación 431 días, de ellos 6 días de perjuicio particular grave y 425 días de perjuicio particular moderado. Fue diagnosticado de fractura luxación poli fragmentada desplazada de cabeza humeral y a nivel del troquiter, con fragmento óseo interpuesto; contusión en rodilla y pierna izquierda, y codo derecho. Tras tratamiento medicamentoso, ortopédico y 106 sesiones de RHB, se le intervino quirúrgicamente por vía artroscópica. El grupo quirurgico al que pertenece la cirugia practicada según la clasificacion CIEP 9 seria:-ARTROSCOPIA DE HOMBRO DERECHO: GRUPO III-MOVILIZACION CON ANESTESIA DEL HOMBRO DERECHO EN QUIROFANO: GRUPO III.El accidente le produjo las siguientes secuelas (Baremo Ley 35/2015):- PERJUICIO FUNCIONAL: 17 PUNTOS.- LIMITACION DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DEL HOMBRO DERECHO EN MAS DEL 50%: 14 PUNTOS, COD 03060 (20)- HOMBRO DERECHO DOLOROSO A LA SOBRECARGA Y MECÁNICO: 3 PUNTOS, COD 03075 (1-5)- PERJUICIO ESTETICO: NO- PERJUICIO MORAL POR PERDIDA DE CALIDAD DE VIDA DE GRADO MODERADO, AL ORIGINAR LAS SECUELAS DESCRITAS UN INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU ACTIVIDAD LABORAL DE MONTADOR DE PLADUR, Y ASI SE LO HA RECONOCIDO EL INSS EN RESOLUCION DE 4-8-2023, POR LIMITACION DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO EN MAS DEL 50%."
5.- Se iniciaron actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, habiéndose emitido Actas de Infracción nº NUM000 y nº NUM001, que dieron lugar a una propuesta de recargo de prestaciones respecto de ambas empresas por apreciar la existencia de responsabilidad empresarial en la producción del accidente del trabajador demandante. Frente a las referidas actas se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 24 de septiembre de 2024.
6.- La empresa MG AISLAMIENTOS, con fecha 15 de abril de 2019 puso a disposición del trabajador, el arnés anticaídas (HP 2º tras su modificación).
El artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad.
Dice así el precepto de referencia "1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadoras de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.
2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.
(...)"
Por tanto, al empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo.
Para precisar el alcance del concepto jurídico "propia actividad"debemos acudir a los concretos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, y así se ha declarado la existencia de propia actividad en el supuesto de trabajos de la construcción encargados por empresas de esa rama de actividad así en sentencia del TS de 23 de septiembre de 2008, recurso 1048/2007, relativa a una empresa que había asumido la construcción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia rama de producción; y 3 de julio de 2012, recurso 2948/2011.
En nuestro caso el origen de la cadena de contrataciones es la contratación para la prestación de los servicios de mantenimiento integral de las instalaciones en los edificios de complejo Cibeles del Banco de España en Madrid, a fin de que se lleve está a cabo por la Mercantil ahora recurrente VEOLIA SERVICIOS LECAM SAU, consistente según relata el HP 2º en el acondicionamiento de los aseos de caballeros a almacén de material informático; la contratista principal a su vez subcontrata con la codemandada MG AISLAMIENTO la realización de la parte de la obra consistente en la colocación de tabiquería y trasdosados de placas de yeso laminado; todo ello nos inclina a considerar que concurre en el supuesto de hecho el requisito de "propia actividad"exigido por el artículo 42 del ET para imputar la responsabilidad solidaria a la empresa recurrente , en su consideración de empresa principal, que a su vez, ha subcontratado la realización de la obra.
De los ya firmes hechos declarados probados anteriormente referidos y en cuanto más directamente afecta a la forma de producirse el accidente, resulta que este ocurre cuando el trabajador de MG AISLAMIENTOS se encontraba colocando tabiquería de yeso laminado a unos 5 metros de altura del suelo, en la obra contratada por el recurrente; el trabajador que se encontraba solo, utilizó una escalera manual de tijera para acceder al andamio y al pasar de la escalera al andamio éste se desplazó provocándole la caída; los sistemas de bloque de las ruedas de la escalera manual no estaban puestos.
El andamio, propiedad de la empresa Veolia Servicios Lecam, no estaba montado correctamente según se indica por la inspección actuante.
De tales datos fácticos es posible, como mínimo, deducir que el deudor de seguridad no ha acreditado haber adoptado las medidas de protección necesarias para impedir el accidente, puesto que se constata:
a) Inexistencia de escalera interior de acceso al andamio , puesto que el trabajador subía al andamio a través de una escalera de tijera (de haber habido una escalera interior la hubiera lógicamente utilizado); contraviniendo lo establecido en el artículo 176 del VI Convenio General de la Construcción, que establece normas específicas para torres de acceso y torres de trabajo móviles, señalando en su punto 6: El acceso a las plataformas de este tipo de andamios deberá realizarse por el interior con escaleras o escalas de peldaños integradas para tal fin.
b) El andamio no estaba colocado correctamente.
c) Los sistemas de bloque de las ruedas de la escalera manual no estaban puestos.
d) La altura del andamio al que se pretendía acceder por el accidentado estaba a 5m del suelo, por lo que debió estar presente el recurso preventivo correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 22 bis 1.b.1 del Reglamento de los Servicios de Prevención (Ley 39/97 de 17 de enero, que indica debe estar presente en trabajos con riesgos especialmente graves de caída desde altura, por las particulares características de la actividad desarrollada, los procedimientos aplicados, o el entorno del puesto de trabajo.
En conclusión y a la vista de lo acontecido y la doctrina ya expuesta, se evidencia que el empresario, como deudor de seguridad, no ha cumplido con su obligación de proporcionar al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no acreditar haber adoptado " las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueren "para impedir el accidente, puesto que aunque el deudor de seguridad concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, no protegió a la trabajador " frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ",como pudo ser la falta de colocación de arnés facilitado por la empresa, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos que la documentación respecto del mismo data de 2019 y el accidente tiene lugar en 2022 , sin que conste que se había proporcionado el mismo en el momento del accidente; en consecuencia no acreditando haber agotado toda la diligencia exigible, evidenciándose el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable, procede desestimar los motivos y con ello el recurso confirmando la sentencia recurrida.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
