A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Solicitaba la actora en la demanda rectora de la presente litis que se dictase Resolución reconociéndole afecta a situación legal de desempleo con derecho a percibir la prestación en base al ERTE por fuerza mayor del 1-04-20 al 31-11-21, condenando al SPEE y a la Empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. a estar y pasar por tal declaración; y solicitando además el abono de la cantidad de 5.655,06 euros según desglose adjuntado.
La sentencia de instancia desestimó la demanda, y frente a la misma se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado en el art. 193 b) LRJS, y dos motivos de censura jurídica, con apoyo procesal en el apartado c) del indicado precepto.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por el SPEE y por AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la revisión del hecho probado décimo, al que, con apoyo en el doc obrante a los folios 22 y 23 del Expediente, propone adicionar lo siguiente (en negrita):
'' DÉCIMO: El SEPE, por Resolución de 03.08.2022 , acordó "revocar el acuerdo de resolución, dejando sin efecto el derecho que por la misma se reconocía " al entender que la actora "no se encuentra entre los trabajadores protegidos en los apartados 1 y 2 del artículo 9 del Real Decreto ley al no tener la condición de trabajador fijo-discontinuo ni tener relación laboral con trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas. (la cual fue revocada por el SEPE más de un año después en fecha 03.08.2022.).
Previamente se ha regularizado su prestación ordinaria por ERTE COVID19 de forma que no esté limitada por la parcialidad de su contrato. R conociendo todo el derecho con una media ponderada de parcialidad del contrato al 100%. Conforme a lo establecido en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , de medidas sociales en defensa del empleo, es requisito necesario para el acceso a la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos con contrato vigente haber estado afecto un expediente de regulación de empleo o haber percibido alguna de las medidas de los apartados b ), c ) o d) del artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020 . Exigiéndose por tanto tener mantener en vigor una relación laboral de carácter fijo discontinuo para su acceso" (doc. 13 expedientes, folios 27 y 28 de la causa).''
No procede la adición interesada, por irrelevante, toda vez que ya en el ordinal séptimo se consigna la fecha de la Resolución en la que se había reconocido a la demandante el derecho a la prestación extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos: el 26-01-21; y en el ordinal décimo se deja constancia de la fecha de la Resolución que revocó aquella Resolución: el 3-08-22; con lo que la adición que pretende introducir el recurrente no es sino una interpretación o valoración de los datos fácticos ya consignados en el relato de probanzas. Por lo que el motivo se desestima.
TERCERO.-En sede de censura jurídica, se denuncia en un primer motivo,la infracción de lo dispuesto en el art. 146 de la LRJS, y jurisprudencia aplicable, y tras reproducir el contenido de dicho precepto, sostiene que dado que el reconocimiento de la prestación se produjo el 26-01-21 y la revocación de la misma tuvo lugar el 3-08-22, había transcurrido más de un año, con lo que no podía revisar la misma el SPEE, al amparo del citado art. 146 LRJS, al tratarse de un acto declarativo de derechos. Se invoca además como jurisprudencia infringida, una Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, señalando que debió el SPEE haber acudido e instado un procedimiento judicial para reclamar las prestaciones abonadas sin consideraba que eran indebidas.
En primer lugar, indicar que la sentencia invocada no constituye jurisprudencia ex art. 1.6 del Código Civil.
Por otra parte, y al margen de que a propósito de dicha cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentido desfavorable a la tesis sustentada por el recurrente, por esta misma Sección 5ª de la Sala, en sentencia 269/2024 de 29 de abril (recurso 587/2023), a cuyos argumentos nos remitimos, entendiendo que no nos encontraríamos ante un supuesto del art. 146.2 LRJS, ya que la revocación de la prestación deriva de la sentencia de la Audiencia Nacional, lo cierto es que dicha cuestión no consta planteada en la instancia, con lo que estaríamos ante una cuestión nueva, y no cabe en el presente recurso extraordinario de suplicación examinar cuestiones nuevas, ya que el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, como la que se pretende introducir en este motivo.
En este sentido, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, a propósito del recurso de casación, extrapolable a la suplicación que nos ocupa, que participa de la misma naturaleza extraordinaria, razona que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia".
Por lo que, el motivo se desestima.
CUARTO.-En el segundo de los motivos amparados en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 22 y 25 del RDL 8/2020, 3 del RDL 9/2020 y art. 9.1 del RDL 30/2020 y jurisprudencia aplicable.
Basa su razonamiento en que percibió la prestación extraordinaria relativa a trabajadores fijos discontinuos hasta que el SPEE decidió que no le correspondía por no pertenecer a ese colectivo, solicitándole la devolución de lo abonado por tal concepto.
Razona el recurrente que se dan dos situaciones, la primera durante el periodo de alarma hasta el 22 de diciembre de 2020, en el que la empresa sí incluyó en el ERTE a todos los trabajadores de la plantilla de TCP y la segunda a partir del 22 de diciembre de 2020, en la cual la empresa, en nueva comunicación, omitió remitir comunicación de inclusión para los que estaban en periodo de inactividad. Y, en este segundo caso, entiende que concurre un error del SEPE al suspender el abono de la prestación y reclamar los importes abonados, y considera que, conforme a la normativa aludida, tiene derecho a la prestación en los periodos de actividad y de inactividad, porque la empresa el 7 de enero de 2021, formuló respecto de 244 trabajadores, una solicitud colectiva de prestación extraordinaria por desempleo, establecida en el artículo 9.1 del Real decreto-ley 30/20, incluyendo a los TCP afectados, considerando que los contratos indefinidos a tiempo parcial y jornada concentrada, están incluidos en su ámbito de aplicación; sosteniendo que no había razón alguna para que no le fuera reconocida la prestación durante los períodos de inactividad. Invoca sentencia de la Sala, Sección 2ª, nº 642/2023 de 29 de junio, Recurso 226/2023, o la más reciente de la misma sección de 14-02-24 (recurso 81172023). Entiende que la trabajadora tenía derecho a las prestaciones por desempleo por ERTE de fuerza mayor, con independencia de que se encontrase en periodo de actividad o no actividad en la empresa, porque aunque su jornada estaba concentrada en prestar servicios ciertos periodos del año, lo cierto es que a efectos de cotización en la Seguridad Social estaba dada de alta los 365 días del año, y de lo contrario se le discriminaría frente a cualquier trabajador a tiempo parcial que no tuviera concentrada su jornada en ciertos periodos del año.
Se opone el SPEE a la estimación del motivo, invocando en apoyo de su pretensión la STS de 22-03-23, RCUD 2586/2020, o STS de 23-06-21, RCUD 877/2020.
En cuanto a la revisión de la prestación por desempleo, señala el impugnante que el SPEE ha regularizado todos los períodos percibidos por la actora, y entre ellos se encuentra el período indebidamente percibido como si fuera trabajador fijo discontinuo que cuando hizo la solicitud la propia actora le fue denegada, pero cuando se presentó la solicitud colectiva por la empresa, se le reconoció.
La empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. en su escrito de impugnación postulaba una sentencia ajustada a derecho.
La cuestión aquí planteada ha sido resuelta en diversas sentencias de la Sala, entre otras las sentencias de 4-7-24, Rec. nº. 267/24 y 3-7-24, Rec. nº. 313/24 (sección 3º), estimando íntegramente las demandas, similares a la presente, remitiéndose a varias sentencias de la sección 2º.
Por su parte, la sentencia de 30-5-24, Rec. nº. 807/23 de la sección 4º transcribe literalmente la de la sección 6º de 15-2-24, Rec. nº. 624/23 reiterada por dicha sección 6º, en sentencias de 3-5-24, Rec. nº. 820/23 y 18-4-24, Rec. nº. 35/24.
Y finalmente se ha pronunciado también sobre dicha cuestión esta misma Sección 5º en sentencias de 29-4-24, Rec. nº. 587/23 y 21-5-24, Rec. nº. 647/23, resolviendo idéntica controversia y a cuya doctrina habrá que estar por razones de seguridad jurídica, al mantenerse ahora el mismo criterio, coincidente con el mantenido por la Sección 3º en sentencia de 4-7-24, Rec. nº. 267/24 la cual se remite a la Sección 2º en sentencia de 28-2-24, Rec. nº. 1007/23, que se pronuncia en el sentido siguiente:
"Esta sección de Sala se ha pronunciado reiteradamente respecto de la cuestión planteada, por todas, en sentencia número 642/2023 de 29 de junio, recurso de suplicación número 380/2022 , como sigue:
"TERCERO. - La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021 , que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 , y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 , que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración esa situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.- Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social:
"Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas:
1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias.
2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo.
3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo.
4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4:
"Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma.
Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.- El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25 , lo siguiente:
"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:
a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.
b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.
2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo.
En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo.
3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.
En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:
a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.
b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.
4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor.
5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.
6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:
a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.
Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.
b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.
c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.
Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.
A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.
d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.- Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente:
"Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala:
Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo.
1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas.
Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente.
2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados:
a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten.
b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa.
c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral.
d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas.
e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual.
f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación.
g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal.
La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.
En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.
5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo .
SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 .
En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo:
- Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia
- Debemos condenar a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .
(...)
La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."
SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables. Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente:
1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado.
2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad.
3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta.
4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada,porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados."
Fundamentos que reiteramos y conforme a los cuales, el recurso ha de ser estimado, al no ser aplicable aquí la sentencia del Tribunal Supremo de 23-06-21, y algunas de esta Sala anteriores, en las que se basa la sentencia recurrida, habida cuenta que en ellas no se contempla el supuesto de litis derivado de la suspensión del contrato por ERTE COVID, teniendo derecho por tanto la actora a percibir la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que había de estar incluida por la empresa en tales ERTES, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada y la revocación de prestaciones que en las mismas se contenía.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
