Sentencia Social 45/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 798/2024 de 27 de enero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido con vulneración de derechos fundamentales formulada por la actora frente a FICARA S.A., declarando que no se había producido la extinción de la relación laboral sino su suspensión por agotamiento del período de Incapacidad temporal, se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica, amparados en el apartado b) del art. 193 LRJS y un motivo de censura jurídica, amparado en el apartado c) del indicado precepto, sosteniendo que la trabajadora recibió una carta de despido, que suponía la extinción de la relación laboral, que la empresa no subsanó con celeridad y diligencia, y que tal extinción debía calificarse de despido nulo, ya que el único motivo del mismo fue la situación de IT de la trabajadora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2,9 y 26 de la ley 1ey 1572022 para la igualdad de trato y no discriminación; solicitando además una indemnización por la falta muy grave cometida por la empresa, en cuantía de 50.000 euros.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la empresa, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida, alegando que no existió en el presente supuesto, voluntad resolutoria del empresario, ni por tanto un despido, y que lo acontecido fue una baja por agotamiento de la IT, comunicada a la trabajadora mediante un documento estereotipado incorrecto; por lo que no cabe hablar de despido nulo; interesando la condena en costas de la recurrente.

Consta igualmente el Informe del ministerio Fiscal, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa la revisión de los hechos probados segundo, tercero y cuarto.

Para el hecho probado SEGUNDO, con apoyo en la documental invocada, se propone la siguiente redacción:

"Desde el 24/04/2022 hasta el 17/10/2023 la demandante estuvo en situación de incapacidad por causa de enfermedad común por cáncer de mama con metástasis, incoándose, tras el plazo máximo y prorroga de IT, expediente de incapacidad permanente que ha sido resuelto por resolución del INSS por la que se acuerda la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta con efectos desde el 18/10/2023, revisable a partir del 1 de noviembre de 2024.- folios 15 a 48 y folios 115 a 116 de autos".

La revisión propuesta debe ser admitida únicamente en cuanto a la fecha de efectos del reconocimiento de la IPA a la actora, que según la documental invocada, es de 18-10-23 y no de 11-03-24, como erróneamente indicaba el ordinal segundo; no procediendo sin embargo, por su falta de relevancia, consignar la causa de la incapacidad temporal que dio lugar al reconocimiento de dicha incapacidad permanente.

-En el segundo de los motivos, se interesa una nueva redacción para el hecho probado TERCERO, para el que, con apoyo en los documentos referidos, propone la siguiente redacción:

"En fecha 24 de octubre de 2023 (folio 122) la Seguridad Social, a través del sistema CASIA, comunica a la entidad demandada que tiene que notificar la baja de la trabajadora en la Seguridad Social por "agotamiento de IT". La empresa aprovecha la situación, para enviar a la trabajadora carta de despido con efectos 17/10/2023, siendo la causa "por agotamiento baja de IT" en la que se dispone que "el trabajador que suscribe acepta la extinción de su contrato de trabajo (...) "La demandante lo firmó con fecha 25/10/2023 alegando "no conforme." -Doc. 1 de la demanda y docs. 1 y 2 de la contestación a la demanda-".

No procede tampoco la pretendida revisión, por cuanto nada aporta a lo consignado en el relato de probanzas, conteniendo además valoraciones ("la empresa aprovecha la situación para enviar a la trabajadora carta de despido") que ni se infieren de los documentos invocados, ni han de figurar en dicho relato.

-En el tercero y último de los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado CUARTO, para el que, con apoyo en los mismos documentos reseñados en el relato fáctico, se propone la siguiente redacción:

"En fecha 3 de noviembre de 2023 se presenta solicitud al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid (folio 57 autos), y no es hasta el 23 y 29 de noviembre y 3 de abril de 2024 cuando la empresa intenta subsanar el despido de la trabajadora notificado en fecha 25 de octubre de 2.024 con fecha de efectos 17 de octubre de 2.024, es decir, un mes después de la notificación del despido se trata de subsanar este enviando los burofaxes, cuando la empresa tenía conocimiento desde mucho antes (consta notificada para el acto de conciliación en el folio 57) del hecho de que la trabajadora había interpuesto papeleta de conciliación con todos los términos de su despido en la fecha indicada (folio 52-53 y folio 57 de autos)".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos"y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia"( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999 -rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Por otra parte, viene reiterando la jurisprudencia de la Sala IV (por todas, STS 694/2022 de 26 de julio) que la modificación o adición pretendida no debe comportar valoraciones jurídicas y que las calificaciones que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En el presente caso, el ordinal cuarto cuya revisión se interesa, hace expresa remisión a los documentos 3, 6, 7 y 11 de la demandada, coincidentes con los documentos invocados por la recurrente (folios 52,53 y 57) por lo que puede la Sala contar con el contenido íntegro de los mismos, sin necesidad de introducir parte de ellos en la narración histórica; conteniendo la redacción propuesta, conclusiones valorativas, determinantes del fallo, impropias de un relato de probanzas.

Se limita en realidad la recurrente a proponer un relato fáctico, con interpretaciones subjetivas convenientes a su postura procesal, sin evidenciar error evidente en la narración fáctica que luce la sentencia recurrida, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 49.1 k) y siguientes del ET, entendiendo, en contra de lo resuelto en la instancia, que existió un despido que califica de nulo, y no una simple suspensión del contrato. Insiste en que la trabajadora recibió una carta de despido (folio 8 de los autos), aunque viniera sin firmar, el día 25-10-23, y que no subsanó la empresa con celeridad y diligencia dicha carta, sino hasta después de la conciliación ante el S.M.A.C, cuando se le comunicó a la trabajadora que había sido un error, a modo de restablecimiento del vínculo contractual. Invoca la STS de 7 de octubre 2009 (rec 2694/2008) sobre la ineficacia de la retractación empresarial previa a la presentación de la papeleta de conciliación.

Sostiene que pese a los intentos de retractación de la empresa, en los documentos aportados (whatsapp y burofaxes) la decisión extintiva estaba tomada, y la trabajadora estaba despedida. Y dado que la única causa del despido era la situación de IT de la trabajadora, en la que llevaba 545 días, el mismo debe ser calificado de nulo por vulneración de derechos fundamentales, con derecho a la indemnización postulada, que cifra en 50.000 euros.

Centrado así el objeto de debate, resulta del relato fáctico del que esta Sala ha de partir, con la remisión a los documentos que allí constan, que la actora, trabajadora de FICARA S.A. estuvo en situación de IT desde el 24-04-22 por enfermedad común, hasta el 17-10-23, y una vez agotada la duración máxima de la incapacidad temporal y prórroga, la empresa comunicó a la trabajadora la liquidación con efectos de 17-10-23, por "agotamiento baja de IT". E iniciándose un expediente de incapacidad permanente, mediante Resolución del INSS de 12-03-24 se le reconoció a la actora, con efectos de 18-10-23 en situación de Incapacidad permanente absoluta, indicando el Dictamen propuesta del EVI que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-11-24.

La Seguridad Social el 24-11-23, comunica a la empresa, tras la consulta realizada por ésta el día anterior, que habiendo agotado la trabajadora los 545 días en la situación de IT el 17-11-23, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174.2 de la LGSS, debía comunicar la baja del trabajador con fecha real de baja 17-10-2023, toda vez que a partir de dicha fecha, no existía obligación de cotizar. (doc. 1 de la demandada).

La gestoría que lleva los asuntos laborales de la empresa en escrito entregado a la actora el 25-10-23, sin firma alguna, le comunica la baja por agotamiento IT, con fecha 17-10-23. En dicho escrito se indicaba "el trabajador que suscribe, acepta la extinción de su contrato de trabajo en base a la causa arriba reseñada, y en los términos propuestos en el presente documento...";consignando en dicho documento la liquidación por Vacaciones, con los descuentos oportunos por seguridad social e IRPF. La actora firma dicho documento con la mención "no conforme" (doc. 1 de la demanda).

En whatsap de fecha 25-10-23 la empresa le indica a la trabajadora que "no es un despido"., sino una liquidación hasta el día 17 de octubre, que es el día en que finaliza el período de IT, 545 días desde la baja, y aclarando que desde eses día la empresa no paga cotización, y por eso hay que hacer liquidación, hasta que valore el Tribunal (doc. 3 de la demandada).

La actora presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 3-11-23 por Despido, y en conciliación celebrada el 22-11-23 la empresa manifiesta que se opone a la misma manifestando que "no ha existido extinción de la relación laboral sino una baja por agotamiento de IT".

En burofax de 23-11-23, entregado el 27-11-23, la empresa reitera a la actora lo manifestado en el S.M.A.C., que la baja tramitada el 17-10-23 a solicitud de la TGSS es una baja por agotamiento de IT, lo que en la práctica significa una suspensión de la relación laboral, y no una extinción. (doc. 6 de la demandada).

En nuevo burofax de 29-11-23, entregado el 30-11-23, la empresa remite a la actora el documento de finiquito y liquidación, firmado por la empresa, en el que figurando la misma fecha de cese -17-10-23- y la misma causa de baja -por agotamiento IT-, se hace constar que "el trabajador que suscribe acepta las cantidades abajo reseñadas como liquidación de vacaciones generadas hasta la bja por agotamiento de IT, Agotamiento del período de Incapacidad temporal sin obligación de mantenimiento de alta en la empresa".(documento 7 de la demandada).

Formuló la actora demanda por despido el día 30-11-23 que fue desestimada por la sentencia recurrida, en la que se considera que no puede hablarse de tal despido sino de suspensión.

El debate que aquí se plantea consiste en dilucidar si se produjo realmente un despido tácito, al haber cursado la empresa la baja de la actora en seguridad social por agotamiento del plazo de la IT, como postula la actora; o si por el contrario, no existió tal despido, sino una simple suspensión del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 174 LGSS, como resolvió la sentencia recurrida.

Dicha cuestión fue resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia 233/2022 de 15 de marzo (rec. 3031/2020) en la que, tras analizar la normativa aplicable en aquel supuesto, similar al presente, se consideró que la baja cursada por la empresa en Seguridad social al finalizar el plazo máximo de las IT (545 días) respondía al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 LGSS y Disposición Adicional quinta 2, del RD 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

Decía la meritada sentencia:

"El art. 174.2 y 5 de la LGSS dispone:

"2. Cuando el derecho al subsidio (de incapacidad temporal) se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda [...]

Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad permanente, por acuerdo del Instituto Nacional de la Seguridad Social de iniciación de expediente de incapacidad permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente[...]

En el supuesto de extinción de la incapacidad temporal, anterior al agotamiento de los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente."

2.- La disposición adicional quinta.2 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , establece:

"La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social , continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo, dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere el apartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley ."

La citada disposición adicional quinta.2 se remite al art. 131.bis.3 de la derogada LGSS de 1994 , del cual es trasunto el art. 174.2 de la vigente LGSS .

3.- La sentencia del TS de 4 de diciembre de 1989 explica que el despido tácito exige una conducta empresarial reveladora de la voluntad innegable de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo: "Caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien "de hecho" ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. La cuestión, pues, litigiosa es si los hechos probados [...] revelan la voluntad innegable empresarial de acordar el cese unilateral".

4.- La sentencia del TS de 16 de noviembre de 1998, recurso 5005/1997 , argumenta:

"a) "El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" ( STS/Social 4-VII-1988 ).

b) "Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [...] O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato [...]

c) "Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" ( STS/Social 4-XII-1989 STS (Social) de 4 diciembre de 1989)".

5.- Para que concurra el despido tácito la jurisprudencia exige que existan "hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario" (entre las más recientes, sentencias del TS de 23 de septiembre de 2013, recurso 2043/2012 ; 29 de junio de 2017, recurso 2306/2016 ; y 30 de junio de 2017, recurso 3402/2015 ).

6.-En resumen, se considera que existe un despido tácito cuando el empleador omite la comunicación extintiva escrita o verbal pero la finalización del contrato por voluntad unilateral del empresario se acredita por sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes.

(...)

Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario".

Este mismo criterio se ha reiterado en la sentencia posterior del Alto Tribunal, STS 968/2022 de 20 de diciembre, rec. 2984/2021.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, entiende esta Sala que también en el supuesto aquí analizado, es correcta la decisión empresarial analizada, corroborando la decisión de la instancia, de que no cabe apreciar la voluntad extintiva del contrato de trabajo, ante la baja cursada en Seguridad social por la Empresa, con la entrega del documento de liquidación en el que claramente se indicaba que la causa del cese era "baja por agotamiento IT". Y pese a lo desafortunado del texto de dicho documento, sin duda inapropiado para reflejar la situación real, lo cierto es que el mismo día en que es entregado a la actora, la empresa le explica por whatsap que la baja es el día 17 de octubre, porque es el día que finalizan los 545 días de la IT "hasta que valore el Tribunal",y expresamente se le indica "no es un despido"a lo que ésta contesta "vale".En la propia conciliación ante el S.MA.C., el 22-11-23, la empresa aclara que "no ha existido extinción de la relación laboral, sino una baja por agotamiento de la IT".Y consta la consulta al INSS por parte de la empresa, y la respuesta de éste, de 24-11-23 en el que se indica a la empresa que "a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 174.2 LGSS la empresa ha de comunicar la baja del trabajador con fecha real de baja 17-10-2023, con clave 65 (baja por agotamiento de IT) toda vez que a partir de dicha fecha no existe obligación de cotizar".

Y en ese sentido lo aclara la empresa a la trabajadora en los burofaxes de 23 y 29 de noviembre de 2023.

No se trata por tanto de una baja por fin de contrato sino que la baja se refiere a la obligación de cotizar, por lo que no cabría desprender de la misma, la existencia de un despido tácito.

De hecho, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20-12-11(RJ 2012\3506) a propósito de cuestión similar a la presente, entendía que cuando se produce la extinción por agotamiento de la incapacidad temporal, el trabajador queda en una situación expectante hasta que se resuelva el expediente de incapacidad, cesando entre el trabajador y la empresa sus obligaciones recíprocas, así como entre la empresa y la Seguridad Social, considerando en aquel supuesto que el documento de "finiquito", no podía considerarse que determinara el "dies a quo", para impugnar el despido, entendiendo que el trabajador tenía una legítima expectativa de que a través del mismo únicamente se pretendía regularizar la situación, siendo el momento en el que se evidenciaba la voluntad de despedirlo cuando se le denegaba la readmisión, tras serle denegada la incapacidad por el INSS.

En el supuesto que nos ocupa, no es cierto, pese a la insistencia de la recurrente, que se entregase por la empresa "carta de despido" y lo cierto es que el modelo de documento de liquidación que se le entregó el 25-10-23, que ni siquiera está firmado por la empresa, aún cuando erróneamente hablaba de extinción de contrato, se remitía a la causa arriba reseñada, siendo ésta "baja por agotamiento de IT",con las consecuencias que de dicha baja han de inferirse, según venimos analizando; no constando tampoco que se le abonase en dicho documento indemnización algunapor extinción de la relación laboral; no pudiendo extraerse de la liquidación de vacaciones esa voluntad extintiva que pretende el recurrente; debiéndose sin duda más bien a una voluntad empresarial de regularizar los abonos pendientes, dado que la empresa en ese momento dejaba de cotizar, por disposición legal; estando suspendida la relación laboral, a la espera de la Resolución que dictase el INSS. Y tal Resolución se dictó el 11-03-24, declarando a la actora en situación de Incapacidad permanente absoluta, con efectos del 18-10-23, lo que en todo caso extinguiría el contrato de trabajo, a tenor de lo establecido en el art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, sin posibilidad de readmisión.

No estamos aquí ante el supuesto analizado por el Alto Tribunal en la sentencia invocada por el recurrente de 7-10-2009, rec. 2694/2008 ,por cuanto en la misma se ratifica la eficacia extintiva del acto del despido, conforme a la cual, la comunicación de aquel comporta sin excepciones, que el contrato se extinga, sin necesidad de resolución judicial, habida cuenta el carácter constitutivo del acto mismo del despido; de tal suerte que el trabajador no está obligado a aceptar la posible retractación de la empresa, emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado la papeleta de conciliación, ni se pueda ver privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, en el supuesto que aquí venimos analizando, no consta esa comunicación de despido a la trabajadora, sino una comunicación de baja por agotamiento de la IT, lo que implica como venimos diciendo, una suspensión del contrato hasta la resolución definitiva de la entidad gestora; con lo que la afirmación de tal situación por la empresa no puede interpretarse como una retractación de la misma, sino la constatación de la situación jurídica acaecida ex lege, sin constar esa voluntad extintiva exigida en el despido.

Corolario de lo expuesto, es la confirmación de la sentencia recurrida, y la desestimación del presente recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,