Sentencia Social 565/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 120/2025 de 29 de septiembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por D. Apolonio frente a CARBUROS METÁLICOS S.A., TRANSPORTES SANTOS S.A y ZORAYA GAS S.L. en reclamación del complemento de Incapacidad temporal por el período de enero de 2017 a octubre de 2018, en cuantía de 12.636,04 euros.

Frente a la misma se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de tres motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el art. 193 b) LRJS y un motivo de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del indicado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por CARBUROS METÁLICOS S.A. y por TRANSPORTES SANTOS S.A., oponiéndose ambas a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se interesa en el primer motivo, la adición al hecho probado TERCERO, con apoyo en la documental invocada, de lo siguiente:

"Los pactos adicionales al convenio colectivo de industrias químicas establecen (f-195 215) en concreto en el f-202 y vuelta que:

" BAJAS POR INCAPACIDAD TEMPORAL

Durante el periodo en que el trabajador este de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales, percibirá el complemento hasta el 100% del salario anual". Dicho complemento no se mantendrá en ningún caso una vez la empresa haya dado de baja al trabajador en la TGSS por propuesta de incapacidad permanente, agotamiento de prestaciones ETC .../...".

Los referidos Pactos Adicionales fueron ya objeto de análisis por el juzgador de instancia, señalando que los mismos no resultan de aplicación aquí, con base en la falta de legitimación pasiva declarada de CARBUROS METÁLICOS S.A. En todo caso, y al margen de la valoración que de los mismos debamos hacer más adelante, se dan por reproducidos en su integridad dichos Pactos, folios 195-215, y no únicamente lo relativo a las bajas por incapacidad temporal.

-En un segundo motivo, se interesa la supresión del hecho probado CUARTO, y con apoyo en la documental invocada, su revisión por otro con la siguiente redacción:

"- Es de aplicación el CC de industrias químicas publicado en el BOE 19-8-2015 y sus pactos adicionales".

Revisión que no puede admitirse, toda vez que la documental invocada por el juzgador de instancia en dicho ordinal cuarto son los documentos obrantes al ramo de prueba de Transportes Santos, doc. 6, consistente en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Albacete, en procedimiento de reclamación de cantidad por vacaciones; y doc. 7, consistente en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Madrid, en procedimiento de reclamación de cantidad por horas extras. En ambos documentos se declara como hecho probado que la relación laboral entre el actor y la demandada se regía por el Convenio colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la CAM.

Con lo que ningún error se evidencia en dicha declaración fáctica.

Y la pretendida aplicación de los Pactos Adicionales y por ende del Convenio General de la Industria Química, pasa por el reconocimiento del actor como personal de la Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A, durante el período aquí reclamado (enero/17 a octubre/18), por lo que no evidenciándose error u omisión alguno, el motivo fracasa.

-En el tercero de los motivos de revisión fáctica se interesa la revisión del hecho probado DÉCIMO, y con apoyo en el mismo documento allí identificado, propone para el mismo, la siguiente redacción:

"Mediante escrito de 16 de enero de 2020 el actor solicitó la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, en concreto complemento de IT por el periodo de 1 de febrero de 2017 al 19 de octubre de 2018 en la cantidad de 12.636,04 euros, al haber realizado en su día la opción por la incorporación a Carburos Metálicos SA denegando el despacho de ejecución por Auto de 10 de febrero de 2020".

Revisión que por irrelevante, no se admite; máxime cuando el citado ordinal fáctico da por reproducido el documento en cuestión en su integridad, pudiendo la Sala tenerle en consideración, sin necesidad de incorporar al relato fáctico, una interpretación del mismo.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 43.3 y 4 del ET, en relación con los efectos de la declaración de cesión ilegal en el despido y procedimientos de reclamación de cantidad, en orden a la aplicación de la prescripción y de la normativa convencional aplicable tras el derecho de opción, en relación con los efectos de la cosa juzgada previstos en el art. 222 de la LEC.

Sostiene el recurrente que la sentencia vulnera el art. 43 ET al estimar las excepciones procesales de Falta de acción y Cosa juzgada.

Señala que la Sentencia del Juzgado de lo Social de Albacete de 27-05-22 resolvía una reclamación iniciada en marzo de 2019, cuando aún no se había declarado la Cesión Ilegal por la Sentencia del TS de 29-03-19, y el objeto del pleito era la reclamación de vacaciones correspondientes a 2017 y 2018.

Y lo mismo predica de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de 16-03-21, en la que se resuelven reclamaciones de 2011 y 2012, iniciándose el procedimiento en enero de 2013.

Así las cosas sostiene que declarada la Cesión ilegal, cedente y cesionario han de responder solidariamente del pago de cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social y de las diferencias reclamadas por el trabajador desde el inicio de la prestación laboral. Y añade que cuando el trabajador opta por incorporarse a la cesionaria como fijo de plantilla, hay que concretar el inicio de la relación laboral, ya que es el que determina el inicio de los efectos económicos; y dichos efectos inciden a la hora de reivindicar los hipotéticos atrasos que se le puedan adeudar.

Argumenta que el actor reclamó su incorporación en el momento en que se dictó la sentencia del juzgado de lo social 21 de Madrid y también cuando se dictó la sentencia del Tribunal Supremo, no pudiendo ser óbice para el ejercicio de esta opción posterior de aplicar los efectos económicos retroactivos de la cesión ilegal, el que durante el tiempo en el que los efectos de la sentencia del juzgado de lo social 21 permanecieron suspendidos por los efectos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que estimó parcialmente el recurso de Carburos metálicos SA y anuló los efectos de la cesión ilegal, se optara por el actor por pertenecer a Zozaya Cisternas SA. Mantiene que los efectos del reconocimiento de la cesión ilegal por el Tribunal Supremo, permite la retroacción económica en la aplicación de la normativa aplicable al complemento de IT sobre la base del convenio colectivo de industrias y de los pactos adicionales que claramente recogen este complemento al 100% ya sea el proceso de contingencias profesionales o comunes. Invoca STS de 30-11-2005.

Se opone SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. a la estimación del recurso señalando que dicha empresa ha sido absuelta en la instancia, por carecer de legitimación pasiva dado que en el período de solicitud de las cantidades reclamadas, no había relación vigente con dicha mercantil; ya que su relación era con ZORAYA CISTERNAS luego subrogada por TRANSPORTES SANTOS, en virtud de Auto del TSJ de 19-06-16 que aclaraba su sentencia y otorgaba al actor el ejercicio de opción en relación a ZOZAYA GAS S.L. y ZOZAYA CISTERNAS S.L.

Y habiendo optado el actor por su integración en ZOZAYA CISTERNAS tal situación continuó vigente hasta la firmeza de la Sentencia del TSJ, según indicaba el Auto del Juzgado de lo Social 21 de 2-12-16. Por lo que durante el período aquí reclamado (2017 y 2018) no había vinculación laboral con Carburos metálicos S.A. y por ende no hay título para solicitar el complemento de IT. Recuerda que la STS que confirmó la del Juzgado de lo Social nº 21 es posterior al período de IT y de la ejecución provisional, y posteriormente, el actor no volvió nunca a prestar servicios para CARBUROS METÁLICOS, ya que pasó a Incapacidad permanente.

Subsidiariamente y aún cuando se negase que los efectos de la Sentencia del TS habían de retrotraerse al período en que el actor estuvo en ZOZAYA CISTERNAS y TRANSPORTES SANTOS, en todo caso, no se cumplirían las condiciones del art. 37 del mismo, a saber: que sea por accidente de trabajo, y aquí es por enfermedad común, STSJ de Madrid ya firme (hecho probado segundo) y (2ª) y más importante, que además, la relación esté vigente, y en ese periodo no lo estaba. (hechos probados primero al tercero).

Y si se aplican los pactos adicionales de CM, cuestión que no cabe, dado que no se ha impugnado la falta de legitimación pasiva de Carburos Metálicos, tampoco se cumplen las condiciones de dicho Pacto porque el artículo señala que "Dicho complemento no se mantendrá en ningún caso una vez la empresa haya dado de baja al trabajador en la TGSS por propuesta de Incapacidad Permanente, agotación de prestaciones, etc,..." y aquí el actor ya había sido dado de baja por la empresa Carburos Metálicos desde septiembre de 2016.

En los mismos términos se opone a la estimación del recurso la empresa TRANSPORTES SANTOS señalando que el actor en la fecha de inicio del proceso de incapacidad temporal era ya trabajador de dicha empresa, situación que se mantiene incólume hasta que es declarado en situación de incapacidad permanente, en grado de total, y sin que, en ningún caso conste como probado que el actor, tras la sentencia del Tribunal Supremo, hubiera reclamado su incorporación en la plantilla de "CARBUROS METÁLICOS S.A.".

Centrado así el objeto de debate, debemos recordar que la Sala ha de partir, en este recurso extraordinario de suplicación, del relato fáctico que luce la sentencia recurrida, en lo que no haya sido revisado.

Y así, consta acreditado lo siguiente:

-que el demandante, inicialmente trabajador de ZOZAYA GAS S.L. fue despedido por causa objetivas el 30-09-12.

-Dicho despido fue declarado improcedente por Sentencia del juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de 14-05-15 .En dicha sentencia se declaró la existencia de cesión ilegalde SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. y se condenó solidariamente a dicha empresa y a ZOZAYA GAS S.L.; concediendo al actor la opción. El actor optó por su incorporación a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. el 29-04-15, y fue dado de alta en dicha empresa el 3-06-15.

-Posteriormente, la Sentencia del TSJ DE MADRID de 12-05-16,Suplicación 209/16 estimó el recurso de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. y revocó la anterior sentencia en relación con dicha empresa, a la que absolvió. En Auto posterior de 19-09-16, aclara la Sala de lo Social del TSJ de Madrid que se otorga al actor el ejercicio de un nuevo derecho de opción en relación con las empresas ZOZAYA GAS S.L. y ZOZAYA CISTERNAS S.L. Optando el actor por su integración en ZOZAYA CISTERNAS S.L.

-El actor fue dado de baja en SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METÁLICOS S.A. el 27-06-16. Se incorporó a la empresa ZOZAYA CISTERNAS SL. el 17-10-16, con pacto de retrasar la incorporación efectiva hasta el 9-01-17.

-La Sentencia del TSJ de Madrid, fue recurrida en Casación para unificación de doctrina por la parte actora, y el Tribunal Supremo dictó Sentencia el 16-05-19 ,estimando los recursos de la parte actora, declaró la firmeza de la sentencia del Juzgado de instancia.

-El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad común desde el 29-12-16 hasta el 19-10-18, fecha en que le fue reconocida la Incapacidad permanente total.

-En fecha 16-01-20 la parte actora solicitóen el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, ejecución definitiva de la sentencia,ratificada por la del TS de 16-05-19 , solicitando el complemento de la prestación de ITen el período comprendido entre el 1-02-17 al 19-10-18 en la cantidad de 12.636,04 euros; siendo denegada tal ejecución por Auto de 10-02-20.

-En la demanda rectora de la presente litis se postula el complemento de IT, por el período de enero/17 a octubre/18 en la cuantía indicada de 12.636,04 euros.

Del examen del relato fáctico expuesto, resulta que efectivamente en la cesión de trabajadores, regulada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, los empresarios cedente y cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Y los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria, y en las misma tendrán los derechos y obligaciones que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

A propósito de los efectos de la cesión ilegal, la STS/IV de 15 de octubre de 2019 (rcud. 1620/2017) y las que en ella se citan, señala, tras reproducir el contenido del art. 43.3 ET que estamos "... en presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.

En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud. 215/2007 ). Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido".

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Dicho esto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que mantiene que una vez declarada judicialmente una cesión ilegal, que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, dicho trabajador tendrá derecho a percibir con efecto retroactivo a dicha declaración, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de la cesionaria, y los percibidos en la cedente.

El art. 43.4 del ET no se pronuncia explícitamente sobre el alcance retroactivo de los derechos retributivos del trabajador incorporado, limitándose a añadir "si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".Ante tal silencio normativo, se ha pronunciado la Jurisprudencia en el sentido anteriormente indicado, señalando que ante el fenómeno interpositorio que supone la cesión ilegal, debe protegerse el interés del trabajador de tal forma que si se ejercita la opción por la relación laboral real, dicha opción desplegará los efectos que le son propios. La opción, por tanto, no tiene un efecto constitutivo porque con ella y con la sentencia que la acoge, no crea una relación nueva, sino que declara la que en verdad existía, deshaciendo así la apariencia creada por la interposición. Así se indicaba en la Sentencia invocada por el recurrente de 30-11-2005 (RCUD 3630/2004), 5-12-2006 (RCUD 4927/2005) o de 17-04-2007 (rcud 504/2006) en las que se resolvía sobre cesiones ilegales declaradas judicialmente, y de la reclamación de diferencias salariales anteriores a dicha declaración y no prescritas, una vez incorporado el trabajador a la empresa cesionaria.

Ahora bien, en el presente supuesto las circunstancias concurrentes abonan una distinta solución. Estamos ante una declaración inicial de Cesión ilegal por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de 14-04-15; que es dejada sin efecto posteriormente por la sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 12-05-16; que a su vez es casada por STS de 15-05-19, declarando firme la sentencia inicial del Juzgado de lo Social.

El actor, si bien optó por incorporarse a la empresa cesionaria el 29-04-15, y lo hizo el 3-06-15, cesó posteriormente en la misma el 27-07-16, ante la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; y optó por incorporarse a la cedente, ZOZAYA CISTERNAS S.L. con efectos de 17-10-16; con lo que no estamos ante supuestos equiparables a los resueltos por el Alto Tribunal en las sentencias indicadas, habida cuenta que la declaración firme de cesión ilegal se produce con la sentencia del Tribunal Supremo el 16-05-19, y las diferencias reclamadas en concepto de complemento de IT son anteriores a dicha declaración (enero/2017 a octubre/2018), sin que se llegase a incorporar el trabajador a la empresa real, CARBUROS METÁLICOS S.A., tras dicha declaración, toda vez que había sido declarado en Incapacidad permanente total en octubre de 2018.

En atención a lo expuesto, entendemos ajustada a derecho la sentencia recurrida, en la que aún cuando no se cuestiona la declaración de cesión ilegal, se desestima la reclamación de cantidad por cuanto durante el período objeto de dicha reclamación (enero/2017 a octubre/2018), la vinculación laboral del actor se produjo, por mor de lo resuelto por STSJM de 12-05-16 y Auto de 19-09-16, con ZOZAYA CISTERNAS SL.; y en el momento de ser reconocida con carácter firme, la existencia de cesión ilegal, no procedía ya el reconocimiento de los efectos económicos pretendidos, al no ser posible la incorporación del trabajador a la empresa cesionaria, por cuanto su relación laboral estaba extinguida por Incapacidad permanente total.

Avala tal solución, el hecho de que el propio actor demandase a ZOZAYA CISTERNAS S.L. y a TRANSPORTES SANTOS S.L. que la sucedió, en reclamación de las vacaciones no disfrutadas de 2017 y 2018, y obtuvo sentencia estimatoria parcial del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete de 27-05-22, ya firme, frente a dichas empresas; absolviéndose a CARBUROS METÁLICOS S.A. por constar que durante esos períodos el actor no prestó servicios para dicha mercantil. Tal pronunciamiento tendría efectos positivos de cosa juzgada, ex art. 222.4 LEC, a los efectos que aquí nos ocupan.

En los mismos términos se ha pronunciado la sentencia recurrida, estimando la Falta de Legitimación pasiva de CARBUROS METÁLICOS S.A., al considerar que dicha mercantil no era la empleadora del actor cuando el mismo se encontraba en situación de IT; y que durante dicho período estaba prestando servicios para ZOZAYA GAS S.L. la cual fue posteriormente subrogada por TRANSPORTES SANTOS S.A. el 1-01-18 hasta que fue declarado en Incapacidad permanente total, en octubre de 2018.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, en la que no se aprecia ninguna de las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,