Sentencia Social 250/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 952/2024 de 31 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia reconoce a la demandante el derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años desde el 10/01/2023 hasta el 31/08/2023.

Frente a dicho fallo, la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) interpone recurso de suplicación formulando tres motivos, dos motivos destinados a la revisión de hechos probados y un motivo a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LGSS interesa:

1.-La revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

"Por resolución de 17.1.2023 se denegó el alta inicial en el subsidio por los siguientes motivos:

-"por no encontrarse usted en alguna de las situaciones reguladas en el artículo 274.4 TRLGSS

-ni estar prevista en la protección por cese de actividad la cobertura que dispensa el nivel asistencial de la protección por desempleo

-por considerar que la realización de una actividad por cuenta propia de duración igual o superior a sesenta meses conlleva que en el momento de la solicitud no se encuentre en alguno de los supuestos de acceso contemplados en el artículo 274 del TRLGSS .

Motivando este último punto en el fundamento de derecho 4º de la resolución administrativa, en el que consta que por una interpretación sistemática y finalista de la norma (...) no se encontrarán en la situación de acceso al subsidio quienes hayan realizado actividades por cuenta propia o ajena cuya duración permita el acceso a la protección establecida por la pérdida de dichos trabajos, o que, en su caso, hubieran constituido causa de extinción del derecho a la prestación según el artículo 272.1.c) TRLGSS , pues dichas circunstancias rompen la necesaria relación de causalidad entre la originaria situación de acceso y el momento en que se hace efectiva la protección" (folio 12 de los autos).

Recibida la reclamación previa interpuesta por la parte actora, se dicta resolución de 16-5-2023 SEPE que rectifica la resolución de enero 2023 indicando: "En el momento de poder acceder al subsidio previsto en el artículo 274.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ud. se encontraba trabajando por cuenta propia, y dicha actividad ha tenido una duración igual o superior a sesenta meses" y se reitera que:

Una interpretación sistemática y finalista de la norma comporta que no se encontrarán en la situación de acceso al subsidio quienes hayan realizado actividades por cuenta propia o ajena cuya duración permita el acceso a la protección establecida por la pérdida de dichos trabajos, o que, en su caso, hubieran constituido causa de extinción del derecho a la prestación según el artículo 272.1.c) TRLGSS , pues dichas circunstancias rompen la necesaria relación de causalidad entre la originaria situación de acceso y el momento en que se hace efectiva la protección"."

La revisión se estima dando por reproducidos el contenido de las resoluciones de17/01/2023 y 16/05/2023.

2.-La adición de un ordinal con el contenido que sigue "La parte actora tuvo una colocación de 92 días en régimen general a jornada parcial del 22.2% desde el 01/06/2023 hasta el 31/08/2023 (folio 61 de los autos)".

La adición debe prosperar debiendo estarse al contenido íntegro del documento obrante al folio nº 61.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega infracción por no aplicación del artículo 272.1.c) de la LGSS.

En esencia, expone que no se encuentran en la situación de acceso al subsidio quienes hayan realizado actividades por cuenta propia o ajena cuya duración permita el acceso a la protección establecida por la pérdida de dichos trabajos o que, en su caso, hubieran constituido causa de extinción del derecho a la prestación, y que para que la demandante pudiese acceder al subsidio de desempleo era necesario que hubiese trabajado un mínimo de 90 días en el régimen general y tener situación legal de desempleo, y esta circunstancia se produjo tras la resolución de denegación de 16/05/2023, pues tuvo colocación del 01/06/2023 a 31/08/2023 (92 días) en el régimen general motivo por el que se le reconoció el subsidio el 1/09/2023.

Establece el artículo 274.4 de la LGSS "Podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

Si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad. A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

La relación de hechos probados da cuenta de lo que sigue:

1.-La demandante nació el NUM002/1960.

2.-Ha cotizado al régimen general desde el 1/05/1989 al 9/03/2009.

Desde el 10/03/2009 hasta el 9/03/2010 percibió subsidio de desempleo; en esa fecha cumplía 49 años y 9 meses de edad.

Estuvo de alta en el RETA desde el 1/09/2011 hasta el 31/12/2022. Ha permanecido inscrita como demandante de empleo coincidiendo con el alta en el RETA.

Durante el estado de alarma de 14/03/2020 ha percibido prestaciones extraordinarias por cese actividad desde el 14/03/2020 hasta el 28/02/2022.

3.-El 10/01/2023 solicitó el subsidio de desempleo.

Por resolución del SEPE de 17/01/2023 se deniega:

-Su solicitud de alta inicial de subsidio de desempleo.

-El subsidio solicitado, por no encontrarse en alguna de las situaciones reguladas en el artículo 274.4 de la LGSS, ni estar prevista en la protección por cese de actividad la cobertura que dispensa el nivel asistencial de la protección por desempleo.

-La realización de una actividad por cuenta propia de duración igual o superior a 60 meses conlleva que en el momento de la solicitud no se encuentre el alguno de los supuestos de acceso contemplados en el artículo 274 de la LGSS.

Interpuesta reclamación previa, el 16/05/2023 el SEPE dicta resolución dejando sin efecto la resolución de 17/01/2023 y en su lugar dicta otra denegando la solicitud con el fundamento de que en el momento de poder acceder al subsidio previsto en el artículo 274.4 de la LGSS se encontraba trabajando por cuenta propia, y dicha actividad ha tenido una duración igual o superior a 60 meses.

4.-La demandante estuvo de alta desde el 1/06/2023 al 31/08/2023.

5.-El 1/12/2023, el SEPE dicta resolución reconociendo el derecho al subsidio de desempleo desde el 1/09/2023 al 13/06/2025 (folio nº 57 vuelto).

De lo expuesto se desprende que la demandante agotó la prestación de desempleo el 9/03/2010 y ha permanecido inscrita como demandante de empleo coincidiendo con el alta en el RETA que ha perdurado desde el 1/09/2011 hasta el 31/12/2022 (hechos probados primero y séptimo), casi 11 años de alta en el RETA, sin que conste que desde el 9/03/2010 al 1/09/2011 estuviese inscrita como demandante de empleo.

Sobre la cuestión controvertida la sentencia de esta Sala-Sección 2ª de 7/09/2022, recurso nº 622/2022, argumenta:

"El artículo 274.4 de la Ley General de la Seguridad Social dice que "podrán acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".

No se cuestiona en este caso que el recurrente haya cotizado por desempleo durante al menos seis años ni que reúna la carencia y demás requisitos, salvo la edad, para acceder a la pensión de jubilación.

El artículo 274.1 de la Ley General de la Seguridad Social incluye como supuesto de hecho causante del subsidio de desempleo el de quienes, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, carezcan de rentas en los términos establecidos en el artículo siguiente y se encuentren en alguna de las situaciones que enumera, como es la de "haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares". Para el caso del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, como hemos visto, las "responsabilidades familiares" no son exigibles".

En este caso el recurrente agotó la prestación por desempleo en el año 2015, cuando no había cumplido los 52 años, lo que en principio le impediría el acceso al subsidio reclamado, porque tal requisito, si no hubiera otra disposición en la Ley, habría de cumplirlo en el momento del hecho causante, esto es, cuando agotó la prestación de desempleo el 30 de agosto de 2015; sin embargo, el segundo párrafo del artículo 274.4 dispone que "si en la fecha en que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en los apartados anteriores, los trabajadores no hubieran cumplido la edad de cincuenta y dos años, pero, desde dicha fecha, permanecieran inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, podrán solicitar el subsidio cuando cumplan esa edad".Por tanto, se permite causar la prestación cuando en el momento del hecho causante se reúnen todos los requisitos para el acceso al subsidio para mayores de 52 años, pero no dicha edad, retrasando hasta el día en que se cumple tal edad la causación del derecho. El requisito es que desde la fecha del hecho causante (el agotamiento de la prestación de desempleo en este caso, el 30 de agosto de 2015) hasta el momento en que se cumplan los 52 años el trabajador permanezca desempleado e inscrito como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo "ininterrumpidamente".

El artículo 274.4 contiene a su vez otra excepción a este último requisito:

"A estos efectos, se entenderá cumplido el requisito de inscripción ininterrumpida cuando cada una de las posibles interrupciones haya tenido una duración inferior a noventa días, no computándose los períodos que correspondan a la realización de actividad por cuenta propia o ajena. En este último caso, el trabajador no podrá acceder al subsidio cuando el cese en el último trabajo fuera voluntario".

Por tanto, pese a la exigencia de inscripción ininterrumpida, de hecho, se admiten tres tipos de interrupciones que no obstan a la causación del subsidio al cumplir los 52 años:

a) Interrupciones de duración inferior a noventa días.

b) Interrupciones causadas por la realización de actividad por cuenta propia.

c) Interrupciones causadas por la realización de actividad por cuenta ajena, siempre que el cese en el último trabajo desempeñado de tal manera no fuera voluntario.

La sentencia de instancia convalida el criterio de la entidad gestora según el cual en el supuesto de realización de actividad por cuenta propia sí se entiende interrumpida la inscripción como demandante de empleo si el desempeño de la misma ha excedido de sesenta meses. Esto es así porque en el artículo 272.1.c se establece como causa de extinción de la prestación por desempleo (aplicable al subsidio, conforme al artículo 279.1) la realización de un trabajo por cuenta propia "por tiempo igual o superior a sesenta meses".Dice la sentencia de instancia que "una interpretación sistemática y finalista de la norma comporta que no se encontrarán en la situación de acceso al subsidio quienes hayan realizado actividades por cuenta propia o ajena cuya duración permita el acceso a la protección establecida por la pérdida de dichos trabajos, o que, en su caso, hubieran constituido causa de extinción del derecho a la prestación según el artículo 272.1.c) L.G.S .S., pues dichas circunstancias rompen la necesaria relación de causalidad entre la originaria situación de acceso y el momento en que se hace efectiva la protección".

Esta Sala no comparte dicho criterio. El artículo 274.4 no establece ningún límite de duración del trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena para considerar que la inscripción como demandante de empleo es ininterrumpida. La interpretación seguida por la sentencia de instancia no podemos compartirla porque el primer criterio interpretativo de las normas, conforme al artículo 3.1 del Código Civil, es la literalidad textual (el "sentido propio de las palabras")y en este caso el texto literal del artículo 274.4 no establece ningún límite temporal. Lo que está haciendo la sentencia de instancia es una aplicación analógica de otra norma, pero la misma no cabe en este caso por lo siguiente:

En primer lugar, porque conforme al artículo 4.1 del Código Civil solamente procede la aplicación analógica de las normas "cuando estas no contemplen un supuesto específico",pero en este caso la Sala no aprecia en el artículo 274.4 ninguna laguna que haya de colmarse.

Y en segundo lugar y esencialmente porque, para que proceda la aplicación analógica de una norma para colmar una laguna legal, es necesario que entre ambas normas exista una "identidad de razón"y en este caso tal identidad de razón no concurre.

El artículo 272.1 refiere a los hechos extintivos de una prestación económica por desempleo (prestación o subsidio), lo que exige una persona que tenga reconocida la misma y venga percibiéndola. La prestación o el subsidio son incompatibles con el trabajo por cuenta propia o ajena y la fijación de un plazo de sesenta meses (o de un doce en el caso del trabajo por cuenta ajena) es lo que marca el límite entre la suspensión del derecho prestacional (con posibilidad de ulterior reanudación del mismo) y su extinción.

Por el contrario, en el artículo 274.4 lo que se exige es que el trabajador permanezca "inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo en los servicios públicos de empleo".Esto es, no estamos ante un beneficiario de una prestación pública, sino ante una persona inscrita como demandante de empleo.

Lo que nos dice la norma es que no se pierde esa condición por el hecho de desempeñar un trabajo, sin más matización, ni plazo, ni condición; observemos que ni siquiera exige esa norma que el trabajador se encuentre desempleado, sino solamente inscrito como demandante de empleo, lo que no es exactamente lo mismo, porque el artículo 26 de la Ley de Empleo (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre,) prevé que la prestación de servicios de los servicios públicos de empleo tenga como destinatarias tanto a las personas desempleadas como a las ocupadas y el artículo 5.1.a del Real Decreto 7/2015, de 16 de enero, por el que se aprueba la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo nos dice que "podrán ser usuarios de los servicios prestados por los Servicios Públicos de Empleo... las personas, desempleadas u ocupadas, que en función de sus necesidades y requerimientos podrán ser demandantes de empleo y servicios o únicamente solicitantes de servicios".Es decir, un trabajador ocupado (por cuenta propia o ajena) puede ser demandante de empleo, que es lo que exige la norma, por lo que esa condición (que es la que exige la Ley) ni se extingue ni se suspende por el desempeño de un trabajo, por cuenta propia o ajena, de manera que ninguna identidad guarda la lógica de este supuesto con el del beneficiario de prestaciones.

En definitiva, lo que interrumpe la condición de demandante de empleo es la falta de inscripción, la no renovación de la demanda de empleo y lo que hace el citado artículo es excusar la renovación de la inscripción, a los efectos allí previstos, en los casos en los que el trabajador esté ocupado, sin límite temporal alguno.

Falta por ello la identidad de razón y de ello se deduce que, si el trabajador reunía todos los requisitos para el acceso al subsidio, salvo la edad, en el momento del hecho causante (agotamiento de la prestación de desempleo), no se puede denegar el subsidio reclamado al cumplir la edad de 52 años por el hecho de haber desempeñado en el periodo intermedio un trabajo autónomo de duración superior a sesenta meses. Tal exigencia no está prevista en la norma y no obedece a ninguna lógica en relación con el caso, derivando de una aplicación indebida de un precepto previsto para otros supuestos.

Y la sentencia de esta Sala-Sección 2ª de 29/11/2023, recurso nº 618/2023 ha argumentado:

"Ahora bien, frente a lo manifestado por el recurrente, hemos de señalar que no han quedado acreditados todos y cada uno de los extremos de referencia, no habiéndose probado en modo alguno que cumpla con los requisitos exigidos en los apartados 1 ) y 4) del art. 274 de la LGSS , habida cuenta de que con posterioridad a la situación de desempleo (que mantuvo desde el 30-5-1992 al 29-5-1994 percibiendo la prestación correspondiente) y los siguientes periodos en los que continuó como perceptor de subsidio por desempleo (del 30-6-1994 al 7-8-1994, del 9-9-1994 al 10-9-1994 y del 12-10-1994 al 29-6-1996), el demandante ha prestado servicios como trabajador por cuenta propia, con afiliación al RETA desde el 1-5-1999 al 31-3-2012, habiendo percibido desde el 16-6-2020 al 15-6-2021 la prestación de Renta Activa de Inserción.

De modo que cuando pudo acceder al subsidio de desempleo previsto en el artículo 274.4 de la LGSS el actor se encontraba trabajando por cuenta propia y tal actividad duró más de 5 años, lo que veda la posibilidad de acceso al subsidio solicitado, sin que sean de recibo las alegaciones del recurrente, carentes de justificación, y sin que el hecho de percibir las prestaciones de renta activa de inserción dé derecho al percibo de dicho subsidio, ya que tal prestación no está incluida en los subsidios que otorgan el derecho reclamado".

El requisito de los 90 días de cotizaciones sigue vigente para quien no tenga derecho a otro subsidio, pero existen un sistema de excepciones para que aquellos desempleados que tuvieron en el pasado una vía de acceso al derecho al subsidio, para que puedan utilizarlo como vía de acceso, sin tener que pasar por los 90 días.

Pueden acceder al subsidio aquellas personas que anteriormente hayan agotado una prestación o subsidio por desempleo si desde entonces, se han mantenido inscritas como demandantes de empleo en los servicios públicos de empleo, no teniéndose en cuenta las posibles interrupciones inferiores a 90 días o que correspondan a periodos de actividad por cuenta ajena o propia. Sin embargo, si el trabajador en paro ha tenido periodos sin estar inscrito al desempleo superiores a 90 días, entonces sí le exigirán las cotizaciones de 90 días en el régimen general.

En el presente caso, ante la denegación del subsidio, la demandante interpuso reclamación previa y el 16/05/2023 el SEPE dicta resolución dejando sin efecto la resolución de 17/01/2023 y en su lugar dicta otra denegando la solicitud porque en el momento de poder acceder al subsidio previsto en el artículo 274.4 de la LGSS se encontraba trabajando por cuenta propia, y dicha actividad ha tenido una duración igual o superior a 60 meses, por lo que no cuestionándose que estuviese inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo, procede desestimar el motivo y el recurso al compartir esta Sección de Sala la argumentación de la sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 7/09/2022, recurso nº 622/2022.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,