Sentencia Social 297/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Quinta, Rec. 158/2025 de 07 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda del actor frente a TRAGSA, y declaró NULO su despido, condenando a dicha empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido, y al abono de salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (17-04-24) hasta la efectiva readmisión, a razón de 54,01 euros diarios; condenando además a la empresa a abonarle la cantidad de 15.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por vulneración de derechos fundamentales.

Frente a dicha sentencia se alza la empresa condenada en suplicación, articulando su recurso a través de cuatro motivos de revisión fáctica, amparados procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, y dos motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso formulado por la empresa, considerando que no existió una voluntad extintiva por parte de aquella, y por tanto no se acreditó ninguna voluntad vulneradora de derechos fundamentales en su proceder.

Se impugnó el recurso por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se formulan cuatro motivos:

-En el primer motivo, se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado PRIMERO, para definir las funciones del actor y la posibilidad de adaptar su puesto de trabajo tras la declaración de la IPT. Se apoya en la documental invocada, y se propone para el mismo, la siguiente redacción:

"Que el trabajador fue subrogado por TRAGSA, el 1 de junio de 2019, como auxiliar de jardinería, según lo dispuesto, en el artículo 43 del Convenio Estatal de Jardinería ,en virtud del encargo recibido por TRAGSA, para el Servicio de Conservación y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, desde el 1 de junio de 2019, y con una duración inicial de tres meses, hasta el 31 de agosto de 2019."

Revisión que nada añade a lo consignado en los hechos probados sexto y octavo, y con idéntico valor fáctico consignado en el fundamento jurídico sexto. Por lo que el motivo se desestima.

-En el segundo motivo, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, al que con apoyo en el documento invocado, propone adicionar, lo siguiente (en negrita):

"En fecha 27/03/2024, el trabajador firma documento de finiquito, de fecha 17/03/2024,en el que consta expresamente:

"Que ha trabajado en la empresa TRAGSA, desde el 1/06/2019, hasta el 17/07/2024, con la categoría de auxiliar de jardinero. Declara que ha rec ibido la cantidad de 3.104,08 euros en concepto de liquidación total por mi baja en dicha empresa, quedando así indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral, que única a las partes, y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar".

Tampoco procede dicha adición, con apoyo en el mismo documento examinado por la juzgadora de instancia, y al que se remite el ordinal cuarto, reproduciendo literalmente el mismo; pudiendo la Sala contar con su contenido íntegro, en el que obviamente se consigna la fecha del documento en cuestión, amén de la fecha de la firma del mismo.

-En el tercero de los motivos, se interesa la adición en el hecho probado séptimo, con apoyo en el documento 15 aportado en el ramo de la demandada, de lo siguiente (en negrita):

"SÉPTIMO. - El 21/02/2024, el actor remitió email a la empresa solicitando orientación sobre su situación respecto a la posibilidad de adaptación de puesto a su situación.

Con fecha 22/02/2024, desde Prevención de Riesgos Laborales de la empresa ( Felisa), se le contesta al trabajador, diciendo que hasta que no esté de alta no se puede hacer nada. Y de que informe a la empresa, cuando esté próxima su alta, para solicitar una cita para reconocimiento médico, que tiene que realizarse cuando ya esté de alta, y que en función de lo que se diga en el reconocimiento, se realizaran los trámites oportunos para adaptar el puesto, en caso de ser necesario.

El 30/04/2024, remite nuevo email solicitando la adaptación de su puesto de trabajo."

Se admite la adición interesada, que se infiere literalmente, sin elucubraciones ni conjeturas, del documento invocado, y que deja constancia de la contestación de la empresa a la primera solicitud de adaptación del actor, por si pudiera ser relevante para la resolución del recurso.

-En el cuarto y último de los motivos de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado OCTAVO, para el que con apoyo en el doc. 16 (certificado ratificado en acto del juicio por la firmante del mismo) propone la siguiente redacción:

"La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de ámbito estatal de jardinería. Que no existe ninguno puesto compatible, con la resolución del INSS de fecha 18 de abril de 2024, resultando imposible adaptar su puesto como Auxiliar de Jardinero, según el Convenio Colectivo de aplicación, y dado que el trabajador forma parte del personal subrogado adscrito al servicio "Conservación y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama en el ámbito de la Comunidad de Madrid".

No ha lugar a la revisión interesada, por cuanto amén de incluir conclusiones valorativas, que exceden de lo que debe contener un relato de probanzas, se apoya en un medio probatorio que no es un auténtico documento (doc. 16) sino de una prueba testifical impropia, que adquirió todo su valor procesal como tal prueba testifical, ya que fue ratificada en juicio por su firmante, y como tal prueba testifical que es, queda a la libre apreciación de la juzgadora de instancia y no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación. Por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan dos motivos.

-En el primero, se denuncia la infracción del art. 49.1 e) del ET, en relación con el art. 48.2 ET, y jurisprudencia relativa, y art. 147 LRJS y art. 56 ET.

Sostiene la empresa recurrente que el 17 de marzo de 2024, no se produce ningún despido, sino una baja por agotamiento de IT. Y que si se considerase que el despido se produjo en tal fecha, la acción estaría caducada, toda vez, que se interpuso demanda de conciliación, impugnado el mismo, el 20 de mayo de 2024. Se invoca la STS de 15-03-22, a cuyo tenor no se puede calificar de despido tácito, la baja de la empresa de un trabajador que alcanzó los 545 días de Incapacidad temporal. De hecho, no se advierte voluntad extintiva por parte de la empresa, cuando el trabajador en mail de 21-02-24, solicitó orientación respecto de una posible adaptación de su puesto de trabajo, y se le contesta que cuando esté próxima su alta, solicite cita para reconocimiento médico, y en función del mismo, se realizarían los trámites oportunos para adaptar el puesto.

Afirma la recurrente, tras citar la STJUE de 18-01-24, en la que la sentencia de instancia apoya la estimación de la demanda, que hasta enero de 2024, la extinción del contrato de trabajo en caso de incapacidad permanente operaba de forma automática, sin necesidad de justificación por parte de la empresa, dado que se trataba de una causa objetiva de terminación del contrato de trabajo, completamente ajena a la voluntad del empleador, salvo que el convenio colectivo aplicable obligara a las empresas a la adaptación del puesto de trabajo o reubicación de la persona trabajadora en la empresa. Pero insiste en que en el presente supuesto la empresa TRAGSA en ningún caso le comunicó al actor que se procedía a la extinción de la relación laboral, al amparo del art. 49.1 e) ET, por lo que no podríamos hablar de despido tácito. Y argumenta que ciertamente, aún cuando conforme a la jurisprudencia invocada en la instancia, no haya obligación por parte de la empresa de mantener la suspensión del contrato de trabajo y reservar el puesto durante dos años, como establece el art. 48.2 ET, por no estar aquí en tal supuesto, lo cierto es que ello no significa que estemos ante un despido, ni que la empresa no pueda mantener la suspensión, si hay acuerdo, pues (y citamos literalmente) "Para poder considerar, que estamos ante un despido tácito, debería existir una negativa del empresario a la reincorporación o una voluntad clara e inequívoca de extinguir la relación laboral, y es entonces, cuando el trabajador, tendría acción de despido, frente a la decisión extintiva . Esto, sin embargo, no se ha producido en este caso, ni lo contrario ha sido acreditado en juicio, porque como consta en autos, la única baja en la seguridad social, es de 17 de marzo de 2024, por agotamiento de IT, no produciéndose ningún movimiento posterior en la Seguridad Social.(...) Por otra parte, si hubiera existido posteriormente, declaración empresarial de inexistencia de vacante, o puesto de trabajo que se le pueda ofrecer, entendemos , que habría de reclamarse, mediante demanda declarativa de derecho, pero no por despido, pero esto tampoco se ha producido.

Con lo cual, pese a que se considere, que no estamos ante el supuesto del art. 48.2 ET , no ha existido un despido por parte de mi representada.".

-En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 49.1 e) del ET, jurisprudencia que lo interpreta, en relación a la STJUE de 18-01-24, e infracción del art. 55.5 ET.

Recuerda la recurrente que hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (el " TJUE") de 18 de enero de 2024 (Asunto C-631/22), la extinción del contrato de trabajo en caso de incapacidad permanente operaba de forma automática, sin necesidad de justificación por parte de la empresa, provocando en estos casos la incapacidad permanente declarada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (el "INSS") la extinción automática de la relación laboral, salvo que el convenio colectivo aplicable obligara a las empresas a la adaptación del puesto de trabajo o reubicación de la persona trabajadora en la empresa, cosa que no ocurre en ese caso, toda vez, que el Convenio Estatal de Jardinería, no recoge esta previsión.

La citada STJUE considera que la normativa nacional no cumplía con lo dispuesto en el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre. Así las cosas, se obliga a las empresas a justificar que se han agotado todas las opciones posibles para mantener el empleo de la persona trabajadora, realizando ajustes razonables en su puesto de trabajo, o demostrando que estas opciones, suponen una carga desproporcionada o excesiva para la empresa. Y en el caso que nos ocupa, no ha resultado acreditado que existiese en la empresa demandada, un puesto de trabajo concreto vacante que el demandante pudiera ocupar en atención a sus capacidades; y el simple hecho de que la entidad demandada no se plantease tal posibilidad en la confianza del tenor literal del artículo 49.1.e) ET y de la jurisprudencia que lo había venido interpretando, no puede llevarnos sin más a declarar ilícita la extinción, sin permitir acreditar en juicio la inexistencia de vacante adecuada para operar un cambio de puesto de trabajo. Y añade la recurrente que para ello habría sido indispensable una alegación del demandante concretando la vacante a la que podría haber sido asignado en atención a sus limitaciones, capacidades y condiciones profesionales, tratándose de un hecho constitutivo de la pretensión. En todo caso, sigue insistiendo la recurrente en que la empresa entendió que la relación laboral estaba suspendida, y con reserva del puesto de trabajo, en virtud del art. 48.2 ET, hasta la revisión de su incapacidad el 1-04-26, por lo que no procedió al intento de adaptación.

Por otra parte, recuerda que el trabajador fue subrogado por TRAGSA, por ser esta la adjudicataria del Servicio de Conservación y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama, y que prestaba servicios en el ámbito del encargo de TRAGSA, de conservación y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama, formando parte del personal de campo, limpieza y mantenimiento; y tras hacer referencia al cuadro secuelar recogido en el dictamen del EVI, reflejado en el hecho probado quinto de la sentencia, que sirvió de base a la Resolución del INSS, y en la posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 1-04-26, sostiene que parece bastante improbable que el trabajador pudiera realizar otras funciones, y tampoco que se pudiera adaptar su puesto de trabajo, toda vez, que trabajan en el monte.

Concluye afirmando que en aplicación de la STJUE, no se puede inferir aquí que fueran posibles esos ajustes para adaptar el puesto del actor, no pudiendo imputar a la empresa incumplimiento alguno que pueda justificar la improcedencia o la nulidad del despido, sin olvidar que TRAGSA es una sociedad mercantil estatal, a las que le son de aplicación los preceptos del EBEP, en cuanto al acceso al empleo público.

Se opone la parte actora en su ESCRITO DE IMPUGNACIÓNa la estimación de ambos motivos, señalando que se desprende de los actos de la empresa, su voluntad extintiva no habiendo acreditado haber realizado ninguna actuación previa al despido en aras de intentar reubicar al trabajador, adaptar su puesto de trabajo o que dicha medida le supusiera una carga excesiva o desproporcionada de conformidad con lo dispuesto en la STJUE de 18/01/2024.

CUARTO.-Centrado así el objeto de debate, varias son las cuestiones que con carácter previo hemos de despejar, para resolver posteriormente y de forma conjunta, los motivos planteados, y dar una solución al conflicto.

-En primer término, cierto es, como afirma la recurrente que la baja cursada por la empresa en Seguridad social al finalizar el plazo máximo de las IT (545 días), el 17 de marzo de 2024, respondía al cumplimiento de lo previsto en el art. 174 LGSS y Disposición Adicional quinta 2, del RD 1300/1995, al haberse extinguido el derecho al subsidio por el transcurso del plazo máximo, sin que existiera obligación de cotizar.

En tal supuesto, y siguiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (por todas, STS 233/2022 de 15 de marzo (rec. 3031/2020) "Al cursar la baja en la Seguridad Social, la empresa se limitó a cumplir los citados preceptos, lo que revela que no ha habido una conducta empresarial que revele inequívocamente su voluntad de poner fin a la relación contractual: no se ha probado la existencia de hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario."

-Así las cosas, es igualmente correcta la afirmación de la recurrente, de que hasta enero de 2024, la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía considerando que la extinción del contrato de trabajo en caso de Incapacidad permanente, operaba de forma automática, sin necesidad de justificación por parte de la empresa, dado que se trataba de una causa objetiva de terminación del contrato de trabajo, ex art. 49.1 e) ET, ajena a la voluntad del empleador, sopena de que el convenio colectivo aplicable, obligara a las empresas a la adaptación del puesto de trabajo o reubicación de la persona trabajadora en la empresa, cosa que aquí no ocurría.

-Por otra parte, como excepción a la extinción por incapacidad permanente total, el art. 48.2 e) del ET, al que hacía expresa referencia el art. 49.1 e), prevé la suspensión con reserva del puesto de trabajo durante un período de dos años, a contar desde la fecha de la resolución que declare la Incapacidad permanente total, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente, objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo. Pero, como dispone el art. 7.1 del RD 1300/1995 de 21 de julio, la "subsistencia" de la relación laboral del artículo 48.2 ET "solo procederá" cuando en la resolución del reconocimiento de invalidez se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, "igual o inferior a dos años"; y no cabe confundir esta previsión especial con la previsión general establecida en el art. 200.2 LGSS, a cuyo tenor toda resolución que reconozca el derecho a las prestaciones por incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, ha de hacer constar necesariamente el plazo a partir del cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional. Y como dijo la STS 28 de diciembre de 2000 (rcud 646/2000 )y recuerda la STS 76/2016 de 4 de febrero (rcud 2281/2014), la diferencia entre el (actual) artículo 200.2 LGSS y el artículo 48.2 ET ,está en que el artículo 200.2 LGSS contempla la revisión de la incapacidad permanente como "posible" y el artículo 48.2 ET como "probable" y solo en el caso de este último precepto el contrato de trabajo se suspende y no se extingue.Con lo que en el supuesto que analizamos, no estamos ante una suspensión de la relación laboral sino ante una extinción por incapacidad permanente, al amparo del art. 49.1 e) ET, por más que la empresa recurrente insista en que la relación sigue suspendida, llegando a hablar de un "acuerdo" entre las partes, que en absoluto consta.

QUINTO.-Llegados a este punto, es cuando hemos de analizar la incidencia en tales situaciones, de extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente, de la Sentencia del TJUE de 18-01-2024.

En la meritada sentencia se resuelven las siguientes cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares:

«1) El artículo 5 de la [Directiva 2000/78 ],a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del trabajador/a (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)?

2) Los artículos 2, apartado 2, y 4, apartado 1, de la [Directiva 2000/78 ],a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar "ajustes razonables" a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?»

Se planteaba por tanto el órgano Jurisdiccional nacional si el empresario podía poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato, debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin estar obligado previamente a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva.

El TJUE, tras examinar la normativa nacional al respecto y el art. 5 de la Directiva 2000/78 razona que "tal normativa nacional, en virtud de la cual un trabajador con discapacidad está obligado a soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social, menoscaba el efecto útil del artículo 5 de la Directiva 2000/78 ,interpretado a la luz del artículo 27, apartado 1, de la Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo. Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que, según las observaciones escritas del Gobierno español, designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta.

(...)

Así pues, una normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78 ,interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia.

53. Por consiguiente, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 , interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva."

A la vista de lo expuesto, traemos a colación la Sentencia de esta misma Sala, Sección 6ª (Sentencia 688/2024, de 14 de octubre, Recurso 460/2024), que en interpretación de la STJUE, resume:

"En este punto, tenemos una regulación de los supuestos de extinción por declaración de incapacidad permanente total sin previsión de recuperación (artículos 49.1 e) y 48.2 LET en la que se establece que se configura del siguiente modo:

- La declaración de incapacidad permanente total es causa para la extinción de la relación laboral salvo que esa la situación, siendo continuidad de previa incapacidad temporal, vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en cuyo caso subsistirá la suspensión de la relación laboral durante dos años.

- Para que la causa sea eficiente, antes de proceder a la extinción, la empresa deberá intentar la adopción de medidas adecuadas (ajustes razonables), es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad mantener el empleo, incluida la medida de un cambio de puesto de trabajo.

- En ningún caso la obligación de adoptar medidas razonables puede imponer una carga excesiva en cumplimiento de esa obligación.

- Para determinar si la carga es excesiva o desproporcionada, deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño de la empresa, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda.

- En cualquier caso, la medida de destinar al trabajador a otro puesto de trabajo solo es posible si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador pueda ocupar atendiendo a su disponibilidad y capacidad residual".

En el supuesto aquí analizado, el trabajador demandante estaba en situación de IT desde el 20-09-22, y habiéndose agotado el plazo máximo de los 545 días, la empresa cursó su baja en Seguridad social el 17-03-24.

-Se le reconoció por el INSS una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de técnico forestal, el 18-04-24, con un diagnóstico de "discopatía degenerativa lumbar, con estenosis L4-L5 y L5-S1 artrodesis L5-S1" con limitación para sobrecargas de raquis lumbar (manipulación de cargas, deambulación por terrenos irregulares).

- Y un dato sustancial aquí es que ya en fecha anterior, el 21-02-24 el actor se había interesado por la posibilidad de adaptación de su puesto de trabajo; y es contestado desde Prevención de Riesgos laborales el 22-02-24 diciéndole que hasta que no esté de alta no se puede hacer nada. Y que cuando estuviese próxima su alta, solicitase una cita para reconocimiento médico y en función de éste, para realizar los trámites oportunos para adaptar el puesto, en caso de ser necesario.

-En el momento de dictarse la Resolución del INSS el 18-04-24, declarando en IPT al trabajador, la empresa no realiza actuación alguna, y cuando el propio trabajador, tras dicha Resolución, envía correo electrónico el 30-04-24, solicitando la adaptación del puesto de trabajo, la empresa tampoco contesta, ni encarga al Servicio de Prevención Informe sobre la aptitud del trabajador.

A la vista de esta sentencia del TJUE, el Consejo de Ministros del 21 de mayo 2024, aprobó, a propuesta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Derechos Sociales, Consumo y Agenda 2030, la reforma del artículo 49.1.e del Estatuto de los Trabajadores ,para adaptarlo a los efectos de la STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta;si bien dicha reforma ni se había producido en el momento de dictarse la Resolución administrativa declaratoria de la Incapacidad permanente total del actor, ni se ha producido aún a día de hoy.

Hemos de estar por tanto a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso anteriormente expuesto, en la Sentencia de 18-01-24, considerando que la empresa, ante la declaración de Incapacidad permanente total del actor, sin previsión de mejoría (ex art. 48.2 ET ), no podía extinguir el contrato de aquel, sin realizar los ajustes razonables para permitir que el trabajador mantuviera su puesto, máxime cuando en este caso, dicho trabajador había manifestado expresamente su deseo de que se le adaptara el puesto;y en todo caso, debió acreditar la empresa, con carácter previo a la extinción,que eran imposibles tales ajustes, o que ello constituiría una carga excesiva, y que no existía puesto vacante al que poder adscribirle, compatible con su nueva situación.

Es decir, la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo en tales situaciones, que hasta ahora estaba en manos de la empresa, y se producía automáticamente con la declaración de Incapacidad permanente total, ahora se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora, que puede solicitar una adaptación del puesto o un cambio a otro puesto disponible, acorde con su nueva situación.

Ello determina que para poder llevar a cabo el cese del actor debía la empresa realizar los ajustes razonables para intentar adaptar el puesto de aquel, o adscribirle a otro puesto disponible, con el fin de mantener la ocupación pese a la situación de discapacidad.

Y lo cierto es que no consta que la empresa intentase, con carácter previo, adoptar medida alguna para la adaptación del puesto de trabajo del actor, o su adscripción a otro puesto pese a habérselo manifestado así a este, en mail de 22-02-24; sin olvidar que tal y como resuelve el TJUE, estaba obligada con carácter previo,a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo; o en su caso, a demostrar que tales ajustes constituían una carga excesiva. Y como acertadamente resuelve la juzgadora de instancia "la empresa ninguna actuación llevó a cabo al respecto, no acreditando ninguna circunstancia o actuación que haga pensar que intentó llevar a cabo esos ajustes razonables para que la relación laboral no terminara, siendo inútiles los esfuerzos por probar en el momento del juicio que no es posible la reubicación del trabajador, puesto que nada hizo al respecto antes de que se extinguiera la relación laboral que no esataba suspendida como se ha concluido".

Pretendió la empresa en el juicio, e insiste en el presente recurso en que resultó acreditado que no existía puesto vacante que el actor pudiera ocupar en atención a sus capacidades, mas tal acreditación debía haberse realizado con carácter previo a la extinción del contrato, que se produjo con la Resolución que declaró en Incapacidad permanente total al trabajador. En ese momento es cuando la empresa debía haber llamado al trabajador, y previo reconocimiento médico del mismo para determinar su aptitud y restricciones, valorar las posibilidades de continuidad del mismo ajustadas a su capacidad residual; siendo irrelevante a este propósito el carácter público de la mercantil demandada, habida cuenta que el trabajador, hasta su declaración en IPT ya era trabajador de la misma, y sobrevenida su discapacidad, podía seguir siéndolo si bien con un puesto adaptado a su nueva situación.

Resumiendo: la causa del cese del trabajador es la declaración de Incapacidad permanente total por parte de la Entidad Gestora, y la fecha de efectos, la de dicha Resolución; y resulta acreditado el incumplimiento del mandato por parte de la empresa, de realizar los citados ajustes. Dicho cese, que por tanto carece de amparo legal válido, debe ser calificado de despido discriminatorio nulo, a la luz de lo dispuesto en la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y la no discriminación (art. 6.1 a). Con lo que estamos ante una conducta empresarial vulneradora del derecho a la no discriminación del trabajador, que no resulta desvirtuada por las circunstancias apuntadas en el recurso; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede desestimar el motivo, y confirmar la declaración de Nulidad del despido, con readmisión del trabajador y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión. Y procede igualmente confirmar la indemnización fijada en la sentencia recurrida, de 15.000 euros, sobre la que nada se planteó en el presente recurso, quedando por tanto firme dicho extremo.

SEXTO.-Procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, costas que solo comprenderán -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso, que se fijarán en 800 euros más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,