A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor contra GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A. y ALCAMPO S.A. y condenó solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 16.175,60 euros más el 10% de interés de mora, se alza en suplicación la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A., articulando su recurso a través de un motivo de nueve motivos; uno de nulidad, tres de revisión fáctica, y cinco de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados a), b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Inicia el recurrente su recurso con lo que denomina un motivo "previo"en el que realiza a modo de resumen, una interpretación subjetiva de los hechos, con el aparente fin de determinar el objeto del presente recurso, señalando que existe aquí una circunstancia de especial relevancia que impide que se aplique la cosa juzgada respecto de la Sentencia del TSJ de Madrid de 10-07-2020, toda vez que la persona trabajadora recibe aquí un salario por encima de convenio, mientras que en la sentencia de la Sala sobre atrasos, no se acreditó tal circunstancia respecto de los trabajadores allí demandantes.
Dicho motivo no se ajusta ni en su forma ni en su contenido a las previsiones del art. 193 LRJS, lo que impide su análisis como tal, debiendo limitarse la Sala al examen de los motivos adecuadamente formulados.
Dicho lo anterior, nos detenemos en primer lugar, en el motivo de Nulidad,amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS. Se interesa por la empresa recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que produjeron indefensión, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, art 218.1 LEC, imputando a la sentencia recurrida una incongruencia infra petita u omisiva dado que obvia por completo todas las alegaciones formuladas y la prueba presentada por la parte, en lo que se refiere a que la persona trabajadora en el período en que se le compensó y absorvió el complemento NPE , que percibía un salario superior al previsto en el Convenio Colectivo del sector de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid.
Argumenta que de conformidad con los preceptos invocados, la sentencia debe resolver aquellos puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y, cuando los puntos del litigio hayan sido varios, el Juzgado debe hacer separadamente el pronunciamiento correspondiente. Invoca diversas Sentencias del Tribunal Supremo relativas a la incongruencia omisiva. Introduce los salarios percibidos por la actora, y los salarios de convenio para cada una de las anualidades, señalando que la sentencia carece de una mínima argumentación o respuesta sobre la cuestión planteada. Invoca STS 1-12-98, 5-06-00, o 30- 06-08, en cuanto a la incongruencia.
Centrado así el objeto de debate, a propósito de la Incongruencia, tal y como viene señalando la Jurisprudencia (Sala IV/ TS en sentencia de 25 de abril de 2018 (rcud. 1835/2016 (RJ 2018, 2111) ), que reitera jurisprudencia anterior en torno a la misma cuestión (entre otras, SSTS 13/05/14 -rco 119/13-; ... 23/09/15 -rco 253/14 (RJ 2015, 5337) -; ...; 22/04/16 -rco 168/15-; 14/07/16 -rcud 3761/14 (RJ 2016, 4816) -; 14/02/17; 11/10/17 -rcud 3788/15 (RJ 2017, 5255) -; y 25/10/17 -rco 256/16 (RJ 2017, 4925) -), la incongruencia omisivase produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita,cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución."
La citada jurisprudencia señala igualmente que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación -incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentesa los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita.Y solo cumpliéndose tales requisitos, esa falta de pronunciamiento se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE.
Se ha pronunciado además, el Alto Tribunal recientemente en Sentencia 1234/2024 de 12 de noviembre (Rec.1615/23) sobre la cuestión aquí planteada, a propósito de si se incurre en incongruencia omisiva, por no pronunciarse de forma expresa la sentencia recurrida sobre todas las alegaciones expuestas expuestas por la parte, y dice:
"Como recuerda la STS 858/2022, de 26 de octubre (rcud. 3164/2019 ),siguiendo la STS 344/2020, de 15 de mayo (rcud. 3213/2017 ),"hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018 , y las citadas en ella). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002 ,entre otras)".
Por su parte, la STS 1035/2024, de 17 de julio (rec. 83/2024 ),reitera los consolidados criterios que sobre la incongruencia omisiva hemos resumido en las múltiples sentencias que en ellas se citan, en las que precisamos que la resolución judicial incurre en ese insubsanable vicio "cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".
Tras lo que seguidamente razonamos, que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo )que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ).Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio , que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003 )".
En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, lo cierto es que la sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre la pretensión deducida por el demandante, que analiza y resuelve motivadamente, y con apoyo en las resoluciones judiciales que expresamente consigna en el relato de probanzas ( STSJ de Madrid de 10 de julio de 2023, y STS de 7-04-22 que la confirmó) entiende que no cabía la compensación y absorción del complemento NPE con las subidas de salario, considerando indiferente que el actor percibiera un salario superior al de Convenio, al ser conceptos heterogéneos (FJ. 4º). Con lo que estima la pretensión actora rechazando claramente las alegaciones que sobre dicho particular planteaba la empresa, con lo que no cabe apreciar que incurriese en la incongruencia omisiva denunciada por el recurrente.
El motivo de nulidad que formula el recurrente al amparo del art. 193 a) LRJS, es efectivamente expresión de diferencias en la interpretación de las normas aplicables realizada por aquellos, respecto de la formulada por el órgano judicial, debiendo señalar que los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia denotan que la valoración de la prueba fue efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento «los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión»,razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo). Por lo que no puede ser apreciada incongruencia alguna, debiendo desestimarse la nulidad pretendida.
TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS se formulan tres motivos:
-En el primero se interesa la revisión del hecho probado PRIMERO, para el que con apoyo en la documentación invocada, propone la siguiente redacción:
"PRIMERO.- El trabajador ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de CAPRABO SA, desde el 1 de abril de 1998 hasta el 8 de junio de 2015, con antigüedad reconocida a fecha 9 de diciembre de 1997.
En fecha 9 de junio de 2015 y hasta el 29 de marzo de 2023, prestó servicios por subrogación para GEA. Y desde el 30 de marzo de 2023 viene prestando servicios también subrogado, para ALCAMPO SA.
Se encuadra en el Grupo III, con salario bruto mensual de 1.920,66 euros incluidas pagas extras, según nómina de mayo de 2022 y con centro de trabajo en Madrid. Rige la relación laboral el Convenio Colectivo del comercio de alimentación de la Comunidad de Madrid.
El complemento NPE se percibió desde el inicio de la relación laboral de la parte actora con la demandada Grupo El Árbol, y, antes, con Caprabo S.A., siendo el complemento NPE instaurado en virtud del acuerdo con los representantes de los trabajadores de fecha 13 de febrero de 2013 como complemento de mejora salarial extra-convenio que, a su vez, unificaba otros complementos salariales extra-convenio preexistentes e independientes del puesto de trabajo realizado, y que se pactó expresamente con naturaleza compensable y absorbible.
En los años en los que Grupo El Árbol compensó y absorbió el complemento NPE, del 2016 al 2018, la parte actora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo, tal como se indica a continuación:
AÑO SALARIO BASE SALARIO
GRUPO PERCIBIDO
2016 (Grupo III) 778,03 euros 1.366,77 euros
2017 (Grupo III) 816,93 euros 1.367,94 euros
2018 (Grupo III) 841,44 euros 1.368,41 euros
2019 (Grupo III) 862,48 euros 1.369,07 euros
2020 (Grupo III) 884,04 euros 1.369,34 euros
2021 (Grupo III) 1.013,29 euros 1.369,32 euros
2022 (Grupo III) 1.038,62 euros Situación de IT
2023 hasta 1.038,62 euros Situación de IT
marzo (Grupo III)
No procede la revisión interesada por cuanto amén de incluir conclusiones valorativas e interpretaciones, cuya incorporación al relato fáctico no procede, se apoya en una extensa documental (nóminas de los años 2017 a 2023 y su relación con el Convenio aplicable en cada momento) que ya fue analizada y valorada por la Juzgadora de instancia, sin que sea procedente que esta Sala efectúe nueva valoración de la misma prueba, máxime cuando lo que se pretende en el presente motivo, es equiparar el "salario base de grupo" del Convenio, con un "salario percibido" por el actor, que incluye, además de ese salario base, otros muchos complementos; no infiriéndose por el contrario, de las nóminas invocadas, que el actor percibiese un salario base de grupo superior al previsto en Convenio.
Tampoco resulta necesario hacer mención al origen del complemento NPE, al que ya se refiere el ordinal cuarto. Por lo que el motivo se desestima.
-En el segundo de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado QUINTO, con el fin de que se especifique la cuantía percibida por el actor en agosto de 2017 por el Complemento NPE. Y con apoyo en el documento invocado, propone para dicho hecho, la siguiente redacción:
"QUINTO.- El actor percibía en CAPRABO Complemento NPE en cuantía de 399,94 euros. En agosto de 2017, la cuantía percibida por el actor era de 385,65 euros"
Al margen de la relevancia que la modificación pueda tener, procede acceder a la misma, por resultar de las nóminas del actor, que en agosto de 2017 (fecha desde la que se computa en el siguiente hecho probado) el complemento NPE mensual percibido por el actor era de la cuantía indicada por el recurrente.
-En el tercero de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado SEXTO, con el fin de que se indiquen correctamente las cuantías abonadas por Grupo el Arbol en concepto de NPE durante el período de agosto de 2017 a agosto de 2024. Y con apoyo en los documentos invocados -14 y 15- propone la siguiente redacción:
"SEXTO.- El demandante, desde agosto de 2017 hasta agosto de 2024, percibió las siguientes cantidades en concepto de Complemento NPE:
-abonadas por GEA: 2.865,59 euros; 13.105,29 euros;
-abonadas por ALCAMPO: 411,38 euros."
Revisión que resulta procedente, a la vista de las nóminas aportadas, en las que se evidencia el error que contiene el ordinal sexto, por cuanto en el período de agosto de 2017 a agosto de 2024, Grupo el Arbol abonó al actor en concepto de NPE la cantidad de 13.105,29 euros, según desglose que efectúa en el recurso; y no 2.865,59 euros como se consigna en el ordinal sexto.
CUARTO.-En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se formulan cinco motivos:
En el primero, se denuncia la infracción del art. 5 del Convenio Colectivo del sector del comercio de alimentación, y art. 26.5 del ET, y jurisprudencia que los interpreta.
Antes de proceder al desarrollo del motivo, insiste el recurrente en que la Sentencia del TSJ sobre atrasos no puede tener efecto positivo de cosa juzgada material respecto del presente procedimiento, en la medida en que e (i) la retribución de la parte actora es superior a la prevista en convenio (Hecho Probado Primero, según la modificación propuesta) a diferencia de lo probado en el conflicto colectivo, y (ii) únicamente versaba sobre atrasos, no sobre incrementos, sin estar incluida la parte actora en la ejecución colectiva. Invoca diversas sentencias de Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia. Reitera el carácter absorbible y compensable del complemento NPE. Y con apoyo en el art. 5 del Convenio y art. 26.5 ET, señalando que aunque se entendiera que no son complementos homogéneos, ello no obstaría a que pueda operar la compensación y absorción del artículo 5 del convenio colectivo, puesto que así ha sido pactado expresamente por las partes negociadoras del Acta en el que se constituye el complemento NPE. Invoca STS 945/2023 de 7 de noviembre.
Subsidiariamente, para el caso de no estimarse este motivo sobre el fondo, interesa que se recalcule el importe de la condena, al existir un error en los cálculos realizados en la sentencia. Y entiende que si GEA abonó por dicho complemento un importe de 13.105,29 euros durante el período reclamado en concepto de NPE, este importe debería restarse a los 16.175,60 euros reclamados, por lo que el importe ascendería a 3070,31 euros.
A propósito de la compensación y absorción, y de la infracción de los preceptos indicados - art. 5 del Convenio Colectivo y art. 26.5 ET- se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en sentencias anteriores, rechazando el argumento de la recurrente, al acoger entre otros los criterios expuestos por la Sala entre otras en Sentencia de la Sección 1ª, de 10-05-24 (Recurso 965/23) que con cita de otras sentencias de la Sala razonaba:
"Sostiene, en esencia, el concepto NPE tiene naturaleza compensable y absorbible; que consta acreditado que el salario de la demandante siempre ha estado por encima del importe establecido en las tablas salariales del convenio colectivo para su grupo profesional. Por ello, y a su juicio, es claro que, en relación con las cantidades compensadas y absorbidas desde 2016, no nos encontramos ante el abono de unos atrasos de Convenio, sino ante la actualización de las tablas salariales o incluso del SMI y, por ende, entiende que todas aquellas cuantías percibidas por encima de los límites marcados en el propio convenio colectivo son susceptibles de ser compensadas y absorbidas, máxime cuando la naturaleza compensable y absorbible de los citados complementos no fue cuestionada en su momento por la representación legal de los trabajadores, y cuando el propio art. 5 del convenio colectivo de aplicación así lo dispone expresamente:
Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas".
El motivo se rechaza, alineándonos una vez más con los criterios de la Sección segunda en su sentencia de 31-5-23 :
" lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado".
El complementos NPE no es compensable ni absorbible al no ser homogéneo sino heterogéneo con los diferentes atrasos y revisiones salariales del salario base, no siendo atendible el alegato de considerar distintos los atrasos y la actualización de las tablas salariales, al carecer de fundamento jurídico alguno, porque los atrasos no dejan de ser salario actualizado con las tablas salariales que se abonan con posterioridad en el tiempo. Además, no se ha acreditado que la parte actora con su salario conjunto y en cómputo anual rebase el mínimo de convenio."
Este mismo criterio se acogió por esta Sección de Sala, en sentencia 24/2025 de 20 de enero (Recurso 483/2024). Y consecuentemente, el motivo de fondo se desestima, sin perjuicio de cuantificar debidamente lo percibido por el actor, de la empresa recurrente -Grupo el Arbol- en el período reclamado.
Con lo que, avalando los períodos de prestación de servicios del actor para Grupo el Arbol, que consigna la sentencia recurrida, desde el 1-08-17 al 29-03-23 (2066 días), descontando los días que permaneció en IT (771 días) , resultarían un total de 1295 días,que a razón de 13,148 euros diarios (399,94 euros/365), arrojaría un subtotal de 17.026,66 euros.
Y a partir del 30-03-23 hasta el 31-08-24, prestó servicios para ALCAMPO S.A., una vez descontados los períodos de IT, durante 247 días, que a razón de 13,148 euros diarios, arrojaría un subtotal de 3.247,55 euros.
Así las cosas, el total adeudado a la actora por el concepto y períodos indicados, ascendería a 20.274,21 euros. (17.026,66 + 3247,55).
De dicha suma habría que descontar la cuantía de 13.105,29 euros, abonada por GRUPO EL ARBOL, y la cuantía de 411,38 euros abonada por ALCAMPO S.A, lo que arrojaría un total de 6.757,54 euros; no siendo dicha cuantía, superior a la postulada en demanda, por lo que no procede ajuste alguno.
Estos cálculos supondrían, en caso de estimación de la demanda, una deuda por parte de GRUPO EL ARBOL a favor del actor, de 3.921,37 euros.(17.026,66 - 13.105,29)
Y una deuda por parte de ALCAMPO S.A. de 2.836,17 euros. (3.247,55 - 411,38).
QUINTO.-En el siguiente motivo, subsidiario del anterior, se denuncia la infracción del art. 7.1 del Código Civil, por indebida aplicación del art. 160.6 de la LRJS y del art. 1973 del CC, y jurisprudencia que lo interpreta.
Entiende que debió estimarse la preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la misma, ya que se reclama en el año 2023, cantidades con motivo de una compensación que viene operando, de acuerdo con la RLT desde el año 2016.
Entiende que la acción resulta contraria a la buena fe y a la confianza legítima, invocando diversas Sentencias del Alto Tribunal.
A propósito de este motivo, nos remitimos a lo resuelto en sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 4-04-2024 (recurso48/2024) , en la que se razonaba:
El citado artículo 160.6 dice: "La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto". Sin embargo la parte recurrente aquí no alega nada relativo a la prescripción, sino que habla de "preclusión de la acción por retraso desleal en el ejercicio de la misma". Dice que se habría producido un ejercicio extemporáneo en la reclamación por el tiempo transcurrido, invocando la existencia de un fraude procesal. La parte recurrente alega la existencia de fraude procesal sin ningún apoyo fáctico. Lo cierto es que el máximo retraso que puede producirse en la reclamación es del año de prescripción y todo el tiempo anterior es imputable exclusivamente al desarrollo del proceso judicial de conflicto colectivo, que impide la sustanciación de las acciones individuales, paralizando su tramitación y por ello interrumpe el plazo de prescripción. El motivo se desestima."
No existiendo razones fácticas o jurídicas que justifiquen un cambio de criterio, desestimamos el motivo.
SEXTO.-En el tercero de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 59 ET, por la incorrecta aplicación del art. 160.5 LRJS y del art. 1973 CC. Entiende que debió apreciarse la prescripciónopuesta por la recurrente, ya que se están reclamando cantidades con motivo de una compensación y absorción operada por primera vez hace más de seis años, en concreto desde abril de 2016, habiéndose presentado reclamación por primera vez frente a dicha compensación, en septiembre de 2022. Con la invocación de los preceptos indicados ( art. 59.2 ET y art. 1973 CC) , sostiene que se encuentran prescritas, en caso de que efectivamente se adeudasen, todas las cantidades reclamadas con anterioridad al día 10 de noviembre de 2021, tomando asimismo en consideración la cuantía de NPE que efectivamente se viniese percibiendo en la nómina de dicho mes; entendiendo que no se interrumpió dicha prescripción por el Conflicto colectivo, habida cuenta que el actor percibía un salario por encima del convenio, y el procedimiento de conflicto tan solo versó sobre la posibilidad de aplicar la compensación y absorción con los atrasos, y no con los incrementos salariales.
En consecuencia, sigue argumentando, subsidiariamente a los motivos anteriores, lo que sí procedería en todo caso es que, con estimación del presente motivo, se estime que las cantidades reclamadas correspondientes al periodo anterior a un año antes de la papeleta de conciliación están prescritas, limitándose el objeto de la presente litis a las cantidades del periodo de noviembre de 2021 a marzo de 2023, tomando en consideración la cuantía de NPE que se percibía en el mes de noviembre del año 2021, por ser en todo caso la cuantía no prescrita. Y aclara, que en este caso, la parte demandante no percibía cuantía alguna en concepto de complemento NPE en el mes de noviembre de 2021, ya que estaba en situación de IT desde junio de 2021 y así continuó en el momento de su subrogación a ALCAMPO en marzo de 2023; lo que reportaría que no se debiera ninguna cantidad por dicho complemento.
En cuanto a la prescripciónalegada, en la Sentencia de la Sección 4ª, de 12-01-24, recurso 678/2023 (reiterada en la posterior de 29-01-24 - recurso 298/2023) , con remisión a su vez a la Sentencia de la Sección 2ª de 16-11-23, recurso 627/23, se argumentaba:
"Ahora bien, en este motivo de recurso no se plantea la prescripción de unas concretas mensualidades de los complementos reclamados, sino del "derecho de la demandante a reclamar unas cantidades derivadas de la aplicación de la compensación y absorción realizada desde 2016 y, en todo caso, desde 2017, momento en el que se señala el inicio de la reclamación por parte de la demandante; puesto que, a la vista de lo expuesto, debería entenderse transcurrido el plazo de 1 año previsto en la normativa vigente para poder reclamar el reconocimiento del derecho al cobro de una determinada cantidad".
Esto es se plantea la prescripción del derecho en sí, no de concretas mensualidades, que por otra parte no se identifican. Pues bien, esta forma de aplicar la prescripción debe ser rechazada, porque si los trabajadores tenían derecho a una determinada cuantía salarial y la empresa no se la abonó íntegramente, sin seguir ningún procedimiento formal y materialmente amparado en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores para modificar el salario, el derecho no se ha visto alterado y no prescribe, con independencia de que la prescripción pueda afectar a los salarios correspondientes a mensualidades concretas, cuestión que no se plantea ni se fundamenta. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 13 de junio de 2022, RCUD 297/2020 , según la cual cuando no se ha seguido el procedimiento de modificación sustancial para reducir el salario, sino que la reducción se produce por una actuación unilateral de la empresa que supone una vulneración del derecho a recibir la remuneración pactada, ese derecho no prescribe, porque es una obligación de tracto sucesivo, sino que solamente prescribe el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas ni exigidas.
(...)
Sostiene la empresa recurrente que la cuestión relativa a la compensación y absorción de los dos complementos con los salarios del convenio colectivo de comercio alimentación no está resuelta en la sentencia de conflicto colectivo dictada por esta Sala de 10 de julio de 2020 , porque la misma se refería a los atrasos del convenio y no a los salarios posteriormente devengados. Y efectivamente así es, por lo que no sería aplicable en este caso un efecto negativo o excluyente de cosa juzgada que impidiese un nuevo conflicto colectivo, pero lo que sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple.
Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material".
En términos similares, la sentencia de nueve de octubre de dos mil veintitrés, dictada por la Sección 6ª de esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid, recaída en el recurso de suplicación nº 358/2023, establecía lo siguiente:
"No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora pues los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23.
Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, lo que en todo caso daría lugar a que al menos estas mensualidades no estuvieran prescritas, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentran los complementos ahora discutidos, complemento salarial NPE.
La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa.
Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción".
Estos criterios fueron acogidos por esta Sección 5ª, en reciente Sentencia 283/2024 de 6 de mayo, y procede reiterarlos aquí.
En cuanto a la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas, debemos señalar que el artículo 160.6 de la LRJS dispone que "La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.".
El plazo para reclamar las cantidades compensadas y absorbidas indebidamente quedó interrumpido desde que se presentó papeleta de conciliación o mediación en materia de conflicto colectivo ante el organismo correspondiente, que tuvo lugar en la fecha de 2 de agosto de 2018 y se mantuvo hasta que la sentencia de esta Sala-Sección Quinta de 10 de julio de 2020, procedimiento de conflicto colectivo nº 4/2020 ,adquirió firmeza una vez que la STS de 7 de abril de 2022, recurso de casación nº 158/2020 ,confirmó la misma.
Y la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 10-11-22, por lo que aún no había transcurrido un año desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 7-04-22, y posterior demanda el 28-03-23 que interrumpe la prescripción. Por tanto, las diferencias correspondientes a un año anterior al momento de presentarse la papeleta de conciliación, que tuvo lugar el 2-08-18, no están prescritas, reclamando el actor en el presente caso, diferencias desde agosto de 2017. Lo que implica la desestimación del presente motivo.
SÉPTIMO.-Subsidiario de los anteriores, en el cuarto de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción del art. 44 ET, al haber condenado la sentencia solidariamente a GRUPO EL ARBOL y a ALCAMPO S.A. al abono de la cantidad total de 16.175,60 euros brutos por el período de agosto de 2017 a agosto de 2024.
Sostiene que en aplicación del apartado tercero del art. 44 ET, establece que en caso de sucesión de empresas, si bien el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, no ocurrirá lo mismo con aquellas obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, respecto de las cuales responderá enteramente la empresa cesionaria, salvo que la cesión fuera declarada delito, cuestión que no concurre en la transmisión que nos concierne. Aclara que la actora fue subrogada en su relación laboral con El Árbol por la mercantil Alcampo, S.A., en fecha 30 de marzo de 2023, posicionándose esta última como nueva empleadora del actor en virtud de la sucesión de empresas operada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Por consiguiente, añade, es manifiesto que únicamente cabría condenar a Grupo el Arbol, de manera solidaria con Alcampo, S.A., al abono de las cuantías debidas a la demandante en concepto de NPE hasta la fecha en la que operó la subrogación en esta última, esto es, hasta el 29 de marzo de 2023 inclusive pero no más allá. Por lo que interesa se revoque la condena de GRUPO EL ARBOL desde el momento en que tuvo lugar la subrogación.
Ciertamente, la sentencia recurrida condena solidariamente a ambas demandadas al abono de la cuantía reclamada, en concepto de complemento NPE, por el período de agosto/2017 a agosto/2024.
Consta sin embargo acreditado que en agosto de 2017 el actor prestaba servicios para GRUPO EL ARBOL, y siguió prestándolos hasta el 29-03-23, en que pasó a prestar servicios, subrogada por ALCAMPO S.A.
En el primero de los períodos, de agosto de 2017 a marzo de 2023, ambos inclusive, el actor prestó servicios para Grupo El Arbol durante 1295 días,una vez descontados los períodos de IT en los que percibió el subsidio.
Y prestó servicios para ALCAMPO S.A. desde el 30-03-23 hasta el 31-08-24, una vez descontados los períodos de IT, un total de 247 días.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 44.3 ET, de la deuda correspondiente al complemento NPE nacida con anterioridad a la transmisión (el 29-03-23) responderán solidariamente GRUPO EL ARBOL y ALCAMPO S.A.; pero no así, de la deuda nacida con posterioridad a dicha transmisión, ya que no consta que la cesión hubiera sido declarada delito. Por lo que procede la estimación parcial del motivo, de acuerdo con los siguientes cálculos:
- se le adeudan al actor, por el período reclamado (agosto/2017 a agosto/2024) en concepto de complemento NPE, la suma de 6.757,54 euros;
- deben responder solidariamente ambas codemandadas en la suma de 3.921,37 euros(deuda del período de 1-08-17 a 29-03-23);
-y responderá únicamente ALCAMPO S.A. en cuanto al resto de la deuda (del período de 30-03-23 a 31-08-24) por importe de 2.836,17 euros.
OCTAVO.-En el quinto y último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 29.3 ET, sostiene el recurrente que no estamos ante una cuestión pacífica, ni ante una cantidad vencida, líquida y exigible, invocando la STS de 6-11-06 o Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia o Juzgados, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 CC.
Desfavorable acogida merece el presente motivo, por cuanto la doctrina que invoca la recurrente está superada por las posteriores sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17-06-14 o la posterior STS 14-11-14 (REC.2977/2013), a cuyo tenor:
"(....) 3.Tradicionalmente se mantuvo que el recargo por mora del art. 29.3 ET únicamente cabía imponerlo cuando la realidad e importe de la retribución no satisfecha fuesen pacíficamente admitidos por las partes -esto es, cuando se tratara de cantidades exigibles, vencidas y líquidas, sin que la procedencia o improcedencia de un abono se discutiera por los litigantes, excluyendo la mora cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido ( STS/4ª de 7 mayo 2004-rcud. 717/2003 -, 17 noviembre 2005-rcud. 290/2005 - y 6 noviembre 2006-rcud. 1990/2005 -, entre otras)-.
4. No obstante, nuestra más moderna doctrina ha acogido el cambio doctrinal experimentado en la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo, en relación con lo dispuesto en los arts. disponen los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código Civil(CC ), haciéndose eco de " la existencia de la diversidad de grados de indeterminación de las deudas " ( STS/1ª de 19 febrero 2004-rec. 941/1998 -). De este modo se abandona el automatismo en la aplicación del criterio «in illiquidis non fit mora».
Esta doctrina civilista fue aplicada por nuestra Sala 4ª a aquellos casos en que se trataba de tener en cuenta los efectos de la mora ex art. 1108 CC ( STS/4ª de 30 enero 2008-rcud. 414/2007 -, 10 noviembre 2010 -rcud. 3683/2009 - y 23 enero 2013-rcud.1119/2012 -) y extendida al art. 29.3 ET ( STS/4ª de 29 junio 2012- rcud. 3739/2011 - y 8 febrero 2010(rcud. 4353/2008 ).
Se ha puesto de relieve así la necesidad de remediar el negativo efecto que los criterios tradicionales provocaban al dejar la aplicación de los intereses moratorios en manos del propio deudor, a quien " le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada ". Como recuerda la STS/4ª de 8 febrero 2010 antes citada, " este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado ".
5. Finalmente, en nuestra STS/4ª de 17 junio 2014(rcud. 1315/2013 ) hemos clarificado la doctrina para despejar las dudas que las excepciones pudieran haber introducido en la línea jurisprudencial seguida. Para lo cual sostenemos que, si bien el interés referido por el art. 1108 CC " tiene una naturaleza claramente indemnizatoria, lo que se pone de manifiesto en el hecho de que su importe se limite al legal del dinero, garantizando así la cuando menos legal -ya que no real- «actualización» del débito que haya de satisfacerse, fuese o no discutible su posible devengo ", el interés fijado por el art. 29.3 ET parece generar la duda sobre " una finalidad sancionadora para el empresario incumplidor ". Duda aquella que despejamos al observar cómo " el primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención «sancionadora», sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil ".
Abundamos en esa línea al acudir al examen de los trabajos parlamentarios previos, " pues si bien el Proyecto de Ley era una simple remisión al régimen del Código Civil [«El interés por mora en el pago del salario será el exigible en las obligaciones civiles»], el texto ofrecido por el dictamen de la Comisión -con mejora de los derechos de los trabajadores, al decir de la enmienda 21 de CD- ya hacía referencia a que en caso de mora en el pago del salario «el empresario deberá indemnizar al trabajador» en la cantidad que se fijase en convenio colectivo o en su caso la jurisdicción competente, «que tendrá en cuenta el importe de la remuneración, cargas familiares y causas que hubieran motivado el retraso». Pero lo cierto es que el texto definitivamente aprobado -tras la enmienda 509 del PCE- fue la de establecer la cantidad fija del diez por ciento de lo adeudado, que es la consecuencia que en la actualidad sigue vigente ".
Todo ello nos lleva a concluir que, " tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [ SSTC 108/1986,de 29/Julio , FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo , FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado ".
6. En suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda."
Dicho criterio se ha mantenido con posterioridad por la doctrina del Tribunal Supremo, como es el caso, por ejemplo, de las sentencias de 21 de febrero de 2015 (RCUD 304/2014), 24 de febrero de 2015 (RCUD 547/2014) ó 26 de enero de 2017 (RCUD 115/2016).
En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, acierta la sentencia de instancia, cuando afirma que se aplica dicho interés de mora "de manera automática, directa, aún cuando nos encontremos ante cantidades discutidas".En consecuencia, ninguna infracción legal se aprecia, y el motivo está abocado al fracaso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
