A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la actora, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y que articula la parte actora a través de cuatro motivos de recurso formulados el primero de ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los otros tres motivos al amparo del apartado c) de ese mismo precepto y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y "1º.- Anule y revoque las Resoluciones de 16 de septiembre y 10 de agosto de 2022 condenando al SEPE a devolver a la demandante Dª. Juliana la cantidad de 5.842,03 € indebidamente reclamada. 2º.- Declare el derecho de la actora Dª. Juliana a percibir la prestación por ERTE por Fuerza Mayor derivado de COVID-19 desde el 23 de noviembre de 2020 al 1 de junio de 2021 y desde el 27 de febrero de 2022 al 31 de marzo de 2022, condenando al SEPE a abonar a la actora la prestación por ERTE por Fuerza Mayor derivada de COVID desde el 23 de noviembre de 2020 al 1 de junio de 2021 y desde el 27 de febrero de 2022 al 31 de marzo de 2022, que podrá ser compensada con las cantidades que indebidamente en concepto de prestación extraordinaria para fijos discontinuos hubiera percibido la trabajadora. "
SEGUNDO.-Interesa la parte actora en el primer motivo de recurso la revisión de los hechos probados y en concreto se pretende la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, que con apoyo en el folio 202 del expediente administrativo aportado por el SEPE, folio 151 vuelto de las actuaciones, interesa quede redactado como indicamos a continuación: "SÉPTIMO.- La trabajadora reintegró al SEPE en septiembre de 2022 la cantidad de 5.842,03 € que le era reclamada en concepto de percepción indebida. "El documento en el que apoya la parte actora la adición interesada es una consulta realizada por la demandada en el que se refiere un periodo liquidado y la suma de 5.842,03 euros por devengos, pero a partir de tal documento no se puede desprender de forma clara, directa y patente que la actora efectuara el reintegro de dicha suma a la demandada como así pretende que se recoja, por lo que no podemos acceder a la adición interesada ya que como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)".
TERCERO.-1. Al amparo del mismo apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la parte recurrente en el segundo motivo de recurso, la infracción por inaplicación del artículo 146-1 y 2 b) de la LRJS y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023 ( STS 3930/2023), 29 de septiembre de 2021 ( STS 3654/2021), de 8 de julio de 2020 ( STS 2588/2020) y de 10 de octubre de 2017 ( STS 3842/2017). Se argumenta a la vista de la previsión recogida en el artículo 146 de la LRJS, que la revisión en materia de prestaciones, debe ser solicitada por el órgano, en este caso el SEPE, ante los Juzgados de lo Social y que sin embargo, el SEPE no instó ante los Juzgados la revisión de la Resolución de 26 de enero de 2021 revocada, sino que de oficio el SEPE propuso su revocación mediante resolución de 9 de junio de 2022 y así más de 1 año desde que se dictará la resolución a revocar; y finalmente fue revocada por Resolución de 10 de agosto de 2022. Alega con apoyo en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023 ( Roj.: STS 3930/2023) que El Tribunal Supremo es claro a la hora de interpretar el apartado b) del art. 146 de la LRJS, indicando que el "dies a quo" es la fecha de la resolución, no cuando el SEPE toma conciencia de los hechos o datos que ahora alega para revocarla. Y señala que la aplicación de este precepto al supuesto que nos ocupa conlleva la anulación de las resoluciones impugnadas en la demanda puesto que con ellas se revoca la resolución de 26 de enero de 2021 más de 1 año después. Y combatiendo lo que argumenta la sentencia de instancia para desestimar las alegaciones que se hicieron por la parte actora al respecto, indica que la Sentencia de la Audiencia Nacional a la que se hace alusión no guarda ninguna relación con la prestación extraordinaria para fijos discontinuos que el SEPE está revocando con la resolución impugnada en este proceso, y que de hecho la citada Sentencia de la Audiencia Nacional no menciona la existencia de la indicada solicitud colectiva y condena a la empresa a presentar una solicitud colectiva para permitir a los trabajadores como la actora el cobro de una prestación por suspensión del contrato por ERTE FM por COVID, pero nada que ver con la prestación extraordinaria para fijos discontinuos sobre la que S.S.ª se está pronunciando al desestimar la excepción de prescripción. Y que no consta en el expediente administrativo la solicitud colectivo de prestación extraordinaria para fijos discontinuos citada y además la sentencia no identifica la fecha de presentación de la citada solicitud colectiva para poder en todo caso fijar ahí el "dies a quo". Y se argumenta que en estos mismo términos se ha pronunciado esta Sala en asuntos idénticos en sus Sentencias de 17 de abril de 2024, recurso nº 65/2024 y más recientemente de 8 de julio de 2024 dictada en el recurso 51/2024.
2. Esta Sala ya ha analizado en varias sentencias cuál debe ser el procedimiento que debe seguir el SEPE para revocar la prestación reconocida en estos supuestos de trabajadores TCP de Air Europa, y así en sentencia de 17 de abril del 2024 (RS 65/2024 sección 2ª) cuyo criterio seguimos en el presente caso para así estimar este motivo de recurso. Señala dicha sentencia: "(...).-En cuanto al ejercicio de la autotutela por parte del SEPE, esta Sala se ha pronunciado, así en la sentencia de la sec. 1ª, S 27-09-2019, nº 911/2019, rec. 254/2019 ,como sigue: "el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al regular la "revisión de actos declarativos de derechos", dispone que: "Las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido. 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior: a) La rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo. b) Las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147. c) La revisión de los actos de reconocimiento del derecho a una prestación de muerte y supervivencia, motivada por la condena al beneficiario, mediante sentencia firme, por la comisión de un delito doloso de homicidio en cualquiera de sus formas, cuando la víctima fuera el sujeto causante de la prestación, que podrá efectuarse en cualquier momento, así como la reclamación de las cantidades que, en su caso, hubiera percibido por tal concepto. 3. La acción de revisión a la que se refiere el apartado uno prescribirá a los cuatro años. 4. La sentencia que declare la revisión del acto impugnado será inmediatamente ejecutiva". Así pues, la facultad autorrevisoria puede ejercitarse por la entidad gestora durante 4 años en los supuestos de rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como cuando se deba a omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario En todos los demás casos el plazo es de un año desde que se dictó la resolución objeto de revisión En este supuesto no nos hallamos ante errores materiales o aritméticos, ni tampoco ante omisiones o inexactitudes del beneficiario. Por tanto, debe regir el plazo de un año, tal como ha entendido la sentencia del órgano judicial "a quo", siendo que dicho plazo debe computarse desde que se dictó la resolución que se pretende revisar; no resultando admisible, por no ser conciliable con el texto legal, la pretensión defendida por el Servicio Público de Empleo Estatal , consistente en computar el plazo de un año desde que posteriormente le hubo sido comunicado a dicho Servicio la (supuesta) percepción por el actor de salarios de tramitación. En consecuencia, el Servicio Público de Empleo Estatal carecía en el presente caso de facultad de autotutela o autoejecución para revisar su previo acto declarativo de derecho, pues, una vez transcurrido el plazo de un año desde que hubo dictado la inicial resolución por la que reconocía al actor la prestación por desempleo , ya no podía ejercitar dicha facultad de autotutela revisoria, sino que habría tenido que formular demandafrente al beneficiario para solicitar judicialmente que se deje sin efecto dicho acto inicial de reconocimiento prestacional."
A la vista de tal argumentación tiene razón la actora al indicar que el SPEE no podía ya revisar el acto previo declarativo del derecho de la actora, al haber transcurrido el plazo de un año, sin que a ello obste el dictado de la sentencia de la Audiencia Nacional a la que se refiere, pues a partir de esta sentencia lo que se tendría que instar por la empresa es una solicitud de afectación de los trabajadores indefinidos a tiempo parcial como la actora al ERTE por Fuerza mayor covid tramitado por la empresa, y no una prestación extraordinaria como fijo discontinuo. Señala la sentencia de instancia en el primero de los fundamentos que "La parte demandante interesa que se dicte sentencia por la que se anulen las resoluciones del SEPE de 16-9-2022 y 10-8-2022 y se declare el derecho de la demandante Dª Juliana a percibir 52 días de prestación por desempleo por la suspensión de su contrato por aplicación del ERTE por fuerza mayor derivada de Covid 19 entre el dia 2 de junio de 2021 y el 7 de octubre de 2021 condenando al SEPE a abonar a la actora dicha prestación mas los intereses que legalmente se hayan devengado. De manera subsidiaria, se interesa que se declare el derecho de Dª Juliana a percibir la prestación por ERTE por fuerza mayor derivado de Covid 19 desde el 23 de noviembre de 2020 al 1 de junio de 2021, y desde el 27 de febrero de 2022 al 31 de marzo de 2022, condenando al SEPE a abonar a la demandante la prestación por ERTE por fuerza mayor derivada de Covid 19 desde el 23 de noviembre de 2020 al 1 de junio de 2021, y desde el 27 de febrero de 2022 al 31 de marzo, más los intereses que legalmente se hayan devengado." Y sin embargo, lo que se desprende de la demanda es que tales peticiones no se formulan con carácter subsidiario sino que se interesan todas ellas en la demanda. En el recurso formulado lo que se interesa es la anulación de las resoluciones de 10 de agosto del 2022 y 16 de septiembre del 2022 y que se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 5.842,03 euros, y además se adiciona la petición de que se declare el derecho de la actora a percibir la prestación por ERTE por Fuerza mayor derivada de COVID 19 desde el 23-11-20 al 1 de junio del 2021 y desde el 27 de febrero del 2022 al 31 de marzo del 2022, y se interesa la condena al abono de la prestación correspondiente y expresamente se indica que la misma podrá ser compensada con las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prestación extraordinaria para fijos discontinuos. De este modo, vista la petición formulada que como decimos no es subsidiaria, aunque ciertamente no se ha cumplido por la demandada con el plazo para poder revisar de oficio la resolución de enero del 2021 sobre prestación extraordinaria de fijos discontinuos, y ello da lugar a que se dejen sin efecto las resoluciones que acuerdan la revocación de la misma y reintegro de prestaciones indebidas, en cuanto a la devolución de la suma reclamada por reintegro de prestaciones indebidas habrá de estarse a lo que se resuelva sobre las demás peticiones formuladas y así sobre el derecho de la actora a percibir la prestación por ERTE por fuerza mayor, en cuyo caso como la propia parte actora interesa y resultaría obligado pues se superponen los periodos interesados por este concepto y los referidos a la prestación extraordinaria de fijos discontinuos que lo fue desde noviembre del 2020, habría que regularizar y compensar lo percibido por esa prestación extraordinaria de fijo discontinuo con la que se interesa en ese segundo apartado por ERTE por Fuerza mayor.
TERCERO.- 1.En el tercer motivo de recurso denuncia la parte actora la infracción por inaplicación de los artículos 35.1 apartados b) e i) y el artículo 88.1, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; el artículo 103.1 de la Constitución Española; el artículo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española, y se alega que se infringe la Jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2002, rec. 451/2001 ECLI:ES:TS:2002:8073 y de 9 de junio de 2020, rec. 713/2020 ECLI:ES:TS:2020:1716. Y se argumenta fundándose en los indicados preceptos y jurisprudencia, que la exigencia de motivación de las actuaciones administrativas está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución), y con el carácter vinculante que para las Administraciones públicas tiene la ley, a cuyo imperio están sometidas en el ejercicio de sus potestades, de conformidad con los artículos 103.1 de la Constitución y artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y que en este caso la Resolución de 10 de agosto de 2022 del SEPE no motivó en modo alguno su decisión; y que así se le expuso en la Reclamación Previa presentada, y que pese a ello el SEPE resolvió dicha reclamación sin la más mínima argumentación. Por ello señala que el acto administrativo por el que se reclamaba a la actora 5.842,03 €, era, y es, contrario a derecho y por tanto debe revocarse. No está motivado, no está explicado ni justificado y por ello resulta arbitrario y nulo, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, y se refiere la actora a la sentencia dictada por esta Sala el 29 de septiembre del 2023 ( sentencia 834/2013, RS 191/2023), indicando que en este caso concurren las mismas circunstancias que en aquella sentencia llevaron a entender que la resolución de revocación carecía de motivación, por lo que se interesa que en vista de la indefensión y la inseguridad jurídica generada por las Resoluciones recurridas, y la falta de motivación y justificación, las mismas debieron ser anuladas y revocadas por la Sentencia impugnada.
2. Como señala la parte recurrente esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos similares de resoluciones de revocación de prestaciones extraordinarias de fijos discontinuos referidas a otros compañeros de la actora, entendiendo que tales resoluciones carecen de motivación y generan indefensión a la demandante. Así la sentencia citada por la actora, de fecha 29 de septiembre del 2023 ( Rec 191/2023 sección 1ª ) señala: "La segunda precisión radica en que la motivación exigida a los actos administrativos a los que alude el art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , implica, según establece el propio precepto, la "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", requisito que constituye una manifestación del principio de buena administración implícito en la Constitución (arts. 9.3, 103 y 106 ), referido a un modo de actuación que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que del mismo derivan, lleva aparejado el correlativo elenco de deberes plenamente exigibles por el ciudadano, entre los que figura el de que las consecuencias que se anuden a las actuaciones administrativas -especialmente cuando agraven su situación o les imponga cargas - les sean debidamente explicadas de forma que puedan desplegar las acciones defensivas que el ordenamiento le ofrece, como señaló la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2020 (Rec. 1652/2019 ), obligación de motivación de sus decisiones que ha sido positivizada en el art. 41.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea . IV.-Descendiendo a la particularidad del asunto que enjuiciamos, la resolución recaída en el procedimiento para la revocación del acuerdo previo de concesión de la prestación de desempleo y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas debe estar motivada de manera suficiente para que su destinatario conozca las razones de la revocación y de la suma cuya devolución se le exige. En este caso, lo que se reprocha a la resolución del SEPE no es la falta de motivación de la decisión de dejar sin efecto el reconocimiento de la prestación, que cabe añadir está debidamente justificada en los términos expuestos en el epígrafe A) del fundamento de derecho primero de esta resolución, sino en lo que respecta al montante cuyo reembolso se imponía. Centrada así la cuestión, la Sala no ignora que en ese concreto aspecto es difícil apreciar un defecto de motivación causante de indefensión susceptible de justificar la anulación de la resolución, en la medida en que el beneficiario tiene cumplido conocimiento del importe de la prestación que ha percibido. No obstante, en el supuesto de autos concurre un conjunto de circunstancias de obligada consideración para poder dar una solución respetuosa con el derecho a la defensa de la administrada. Son las siguientes: 1ª) El SEPE, en la propuesta inicial de revocación de la prestación, puso de manifiesto que el importe de la percepción indebida en el período 23 de noviembre de 2020 al 30 de octubre de 2021 ascendía a 4.654,02, y en el acuerdo final mantuvo esa cifra, pero referida al período 1 de enero a 30 de diciembre de 2021, sin ofrecer explicación alguna. 2ª) Tanto en la propuesta inicial como en la resolución definitiva se otorgó el tratamiento de indebidas a las prestaciones de desempleo de los períodos señalados, a pesar de que parte de las mismas correspondían a un período de actividad - 3 de junio a 30 de octubre -. 3ª) En ambos acuerdos se dejaba constancia de que se había regularizado la prestación extraordinaria en el período de actividad suspendida con reconocimiento de todo el derecho con una media de ponderada de parcialidad del contrato al 100 %, pero sin ofrecer ningún detalle de la cantidad resultante ni del importe de las prestaciones percibidas en el período de inactividad, que permitiese verificar la regularidad de la compensación aplicada. 4ª) En la reclamación previa la trabajadora alegó que en la resolución administrativa "no aparece desglose alguno de los meses, cantidades y conceptos adeudados resultando imposible calcular la cantidad reclamada", solicitando al SEPE ese desglose, sin que la entidad gestora diese respuesta a dicho escrito. 5ª) La sentencia de instancia no contiene ningún dato numérico que justifique la cantidad que el SEPE declaró indebidamente percibida. 6ª) En el escrito de impugnación del Letrado de la entidad gestora no ofrece explicación alguna sobre ese extremo. 7ª) La Sala ha intentado clarificar la cuestión analizando las capturas de pantallas incorporadas a los autos, sin lograrlo. V.-A la vista de cuanto se deja expuesto hay que concluir que en lo que respecta a los hechos, esto es, a los datos de los que resultaba la cifra fijada como indebida, la motivación de la resolución del SEPE no permitió a la actora tener cabal conocimiento de las razones por las que la entidad gestora la cuantificó en la suma reclamada y articular debidamente su defensa en ese punto. Por lo demás, para que esta Sala pudiese avalar la procedencia de esa cifra, como ha hecho el órgano sentenciador sin desarrollar razonamiento alguno, tendría que otorgar presunción absoluta de certeza al contenido del acuerdo, haciendo un auténtico acto de fe en la regularidad de la actuación administrativa. En definitiva, la resolución administrativa impugnada adolece de un déficit de motivación en un aspecto importante, no satisfaciendo la exigencia que impone el art. 35 de la Ley 39/2015 , irregularidad que además resulta constitucionalmente relevante en tanto impidió a la afectada conocer por qué el SEPE cuantificó las prestaciones indebidamente percibidas en la forma en que lo hizo y preparar su defensa en las condiciones adecuadas. No está de más señalar que el defecto advertido ha trascendido al proceso en el que no ha sido subsanado, lo que constituye un argumento adicional para concluir que la resolución impugnada no era válida desde el punto de vista formal, y declarar su nulidad de conformidad con lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 39/2015 ."
En el presente caso, en la comunicación sobre propuesta de revocación de prestaciones se argumenta que la actora no tiene la condición de trabajador fijo discontinuo y no cumple por ello los requisitos para que se le pudiera reconocer la prestación extraordinaria referida a tal colectivo, y si bien en cuanto a tales razones que llevan a entender que no se le debió reconocer dicha prestación, consideramos que sí que consta motivación suficiente sobre ello, no sucede así lo mismo con el importe de la percepción indebida que se indica pues se fija un importe y por un periodo de noviembre del 2020 a 7 de octubre del 2021, sin desglose ni detalle alguno e incluyendo periodos que habrían sido de actividad de la actora pues según el relato fáctico los de inactividad lo fueron hasta junio del 2021 y desde febrero a abril del 2022 y además y lo que es más relevante es que se indica en tal comunicación de propuesta de revocación que se han regularizado sus prestaciones extraordinarias por ERTE COVID 19 en periodo de actividad suspendida de forma que no esté limitada por la parcialidad del contrato, y reconociendo todo el derecho con una media ponderada de parcialidad del contrato al 100%, pero sin embargo no se aclara cómo se ha llevado a cabo tal regularización, y los cálculos que a partir de ello se realizan para fijar tal importe, por lo que al igual que entendimos en la indicada sentencia de esta Sala y lo hemos hecho también en otras como en la dictada el 11 de diciembre del 2024 en el RS 587/2024 sección 2ª, apreciamos un defecto de motivación a la hora de dictar tal resolución de revocación que llevaría igualmente a dejar sin efecto tal resolución.
CUARTO.-1. En el último motivo de recurso alega la demandante la infracción por inaplicación del artículo 267-1 b) de la LGSS, y frente a la argumentación de la sentencia para desestimar la pretensión tercera formulada en la demanda señala la actora que como ya se alegó en el acto de la vista, la Sentencia de 23 de junio de 2021 utilizada para resolver el presente caso, no es de aplicación porque resuelve un supuesto diferente al que nos ocupa, y se indica que precisamente esta Sala ha dictado numerosas sentencias que explican el motivo por el que en este caso la jurisprudencia contenida en la Sentencia del TS aplicada por S.Sª. no es de aplicación, y se cita al efecto la dictada en la Sección 2ªen sus sentencias, entre otras, de 29 de junio de 2023 (RSU 226/2023 ) y 7 de febrero de 2024 (RSU 582/2023); a la Sección 6ªen su Sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 2023 (RSU 393/2023 ) y 15 de febrero de 2024 (RSU 624/2023); y a la Sección 5ªen su Sentencia, entre otras, de 29 de abril de 2024 (RSU 587/2023 ) y de 21 de mayo de 2024 (RSU 647/2023). Y partiendo de lo que indican tales sentencias señala que lo que diferencia la situación presente con la de la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia de instancia es la existencia y aplicación por parte de la empresa de un ERTE por FM por COVID que una Sentencia de la Audiencia Nacional dictada en un conflicto colectivo declaró que le debía ser aplicado a estos trabajadores, también en sus periodos de inactividad. Se argumenta que eneste caso la trabajadora, por aplicación de la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 171/2021 alegada, durante su periodo de inactividad (23 de noviembre de 2020 a 1 de junio de 2021 y del 27 de febrero de 2022 a 31 de marzo de 2022) sí debía ser incluida como afectada en el ERTE por Fuerza Mayor derivado del COVID 19 y esa inclusión, por aplicación del artículo 267 1.b.1º del RDL 8/2015, supone que la actora se encuentra en situación legal de desempleo.
2. De acuerdo con los datos que constan en el relato fáctico la actora, TCP en Air Europa SAU, tiene una relación laboral con la empresa demandada en virtud de la suscripción de un contrato indefinido a tiempo parcial, pero con jornada concentrada en un determinado periodo del año, lo que significa que trabaja únicamente durante los meses que la empresa determina según su periodo de actividad, pero se mantiene en situación de alta en la Seguridad Social durante todo el año con un porcentaje de parcialidad del 74%, y ello supone que no percibe remuneración alguna durante los meses que está en situación de inactividad, aunque la empresa tendrá que cotizar por ella todo el año con el coeficiente de parcialidad. Indica la sentencia que los periodos de inactividad de la trabajadora han sido desde el 23-11-20 al 1-6-21 y del 27-2-22 al 3-4-22. La empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A aplicó a toda su plantilla un ERTE por fuerza mayor derivado del Covid 19 desde el 1 de abril del 2020 ( la sentencia dice 1-4-22 sin duda por error a la vista de la segunda fecha fijada y de las fechas en las que tuvo lugar la pandemia) al 31-3-22.. Aunque no se recoja expresamente en la sentencia de instancia, a la vista de la resolución de 10 de agosto del 2022 que dice revoca una de 26 de enero del 2021 y de la que consta en el expediente administrativo con esa fecha, se constata que en esa fecha se reconoce a la actora prestación de desempleo extraordinaria para trabajadores fijos discontinuos y tal resolución se revoca por resolución de 10 de agosto del 2022 declarando la percepción indebida por importe de 5.842,03 euros.. Por Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2.021, dictada en autos de Conflicto Colectivo nº 4/2021, se declaró la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE por fuerza Mayor, autorizado por la Dirección General de Trabajo por Resolución de 1 de abril de 2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el ERTE con efectos de 1 de abril de 2020 y hasta finales de su vigencia; condenando asimismo a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU a que se diese cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de las prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020.
3. El objeto de este procedimiento es determinar si una trabajadora que presta servicios con carácter indefinido a tiempo parcial, con concentración de jornada en determinados periodos del año, tiene derecho a ser reconocida como trabajadora incluida en el ERTE de la empresa por fuerza mayor desde el día alegado en la demanda del 23 de noviembre del 2020 al 1 de junio del 2021 y desde el 27 de febrero del 2022 al 31 de marzo del 2022, y en consecuencia, afecta a la situación legal de desempleo con derecho al percibo de la prestación correspondiente y así si tiene derecho la actora a percibir la prestación de desempleo durante todo el periodo al que se ha extendido el ERTE FM y no solo aquellos intervalos en los que hubiera prestado servicios concentrando la parcialidad de su jornada. Vistos los términos de la demanda y recurso parece que la parte actora por un lado entiende que sí se la debería incluir en el ERTE y abonar la prestación también en los periodos de inactividad a la vista de la normativa especial dictada con ocasión de la pandemia COVID y por otro lado pide que se mantenga la resolución que le reconoce la prestación extraordinaria de fijos discontinuos que se le reconoció inicialmente por el SPEE pero que luego se acordó la revocación de tal resolución al no tener la actora tal condición, y lo que es claro es que o le corresponde la prestación por desempleo derivada del ERTE por fuerza mayor COVID autorizado a la empresa o bien la extraordinaria referida a los trabajadores fijos discontinuos pero lo que no cabe es que la actora tenga derecho a percibir ambas prestaciones como parece que se viene a apuntar en la demanda confundiendo una con la otra.
Sobre la cuestión relativa a si los trabajadores indefinidos a tiempo parcial con jornada concentrada a lo largo de unos días al año tienen derecho a estar afectados por el ERTE COVID autorizado por la empresa y a percibir en esta circunstancia excepcional que aconteció con ocasión de la pandemia y del COVID la prestación derivada del ERTE también en los periodos que se iban a ser de inactividad por parte de la trabajadora debido a la concentración de la jornada unos días al año, se ha pronunciado ya la Sala en la Sentencia dictada el 29 de junio del 2023 RS 226/2023 sección 2ª cuyos criterios y argumentos jurídicos compartimos y en la que señalamos:
"La sentencia de instancia efectivamente desestima la demanda sobre la base de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2021, que se reitera por la de 22-03-2023, nº 219/2023, rec. 2586/2020 ,y se ha aplicado en la sentencia de esta misma Sala, de la sección 3ª de 20-12-2022, nº 1101/2022, rec. 861/2022 ,que se reitera en la dictada en el rec. 95/2023, relativa igualmente a TCP de la empresa AIR EUROPA con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, si bien es lo cierto que en estas sentencias se está tomando en consideración la situación ordinaria de estos trabajadores, es decir mientras sus contratos están plenamente en activo realizando las horas de trabajo que tienen establecidas, y teniendo en cuenta que la empresa abona las cotizaciones prorrateadas durante todo el año, de tal manera que concluye que "el trabajador sigue en alta en la Seguridad Social y, en esos precisos períodos de inactividad material, el trabajador mantiene su contrato de trabajo, y no lo tiene extinguido, suspendido ni reducido, la única conclusión posible es que ese trabajador no está en situación legal de desempleo."
Y, ciertamente el Tribunal Supremo toma en consideración es situación mientras el trabajador presta sus servicios durante todas las horas que anualmente se corresponden con el porcentaje de la jornada pactado, haciéndolo en jornada concentrada durante determinados periodos de actividad, permaneciendo otros sin actividad, estando el contrato vigente durante todo el año y cotizando la empresa a la seguridad social los doce meses, en el porcentaje prorrateado que corresponde a la jornada parcial establecida, por lo que, se concluye que no hay desempleo durante aquellos periodos en los que no presta sus servicios, que se compensan con los de actividad hasta completar las horas contratadas.
Así, el Alto Tribunal, diferencia en sus sentencias la situación de un trabajador fijo discontinuo que solo está de alta en seguridad social mientras presta sus servicios efectivos y la correspondiente a un trabajador con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, que sí está de alta durante todo el año, de manera que, mientras aquél si tiene derecho a desempleo en los periodos en los que no trabaja, considera que éste realmente no deja de trabajar en ningún momento, porque lo que hace es concentrar su jornada en determinados periodos manteniendo vigente su contrato en aquellos en los que permanece inactivo compensando el exceso de horas realizado en los de actividad, porque, si no hubiera tal concentración, lo cierto es que el trabajador debería prestar sus servicios durante todo el año sin interrupción.
Pero esta doctrina no es aplicable a supuestos como el que se contempla en esta litis que, como afirma con razón la recurrente, es bien distinto, porque estamos ante una situación excepcional, que es la debida a la pandemia ocasionada por el COVID-19, que ha dado lugar a la adopción de medidas igualmente excepcionales para proteger a las empresas y a los trabajadores por el cese de actividad forzado por la situación sanitaria, entre las cuales se propició la tramitación de los ERTEs amparados por la normativa generada al efecto, que es la que sí se contempla en la sentencia de la Audiencia Nacional de 15-07-2021, nº 171/2021, rec. 4/2021 por la que se condenó a la empresa a incluir a todos los trabajadores con jornada concentrada en los ERTEs, estuvieran o no en periodo de actividad a su inicio.
CUARTO.-Concurre pues en esta caso el hecho indiscutible de que la trabajadora, al igual que los demás TCP de la empresa, con contrato a tiempo parcial con jornada concentrada, permanece de alta en la seguridad social durante todo el año, independientemente de la distribución de la jornada que se establezca, cotizando la empresa por ella durante los doce meses del año, y ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 65.3 del RD 2064/95 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social: "Respecto de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, que hayan acordado con su empresa que la totalidad de las horas de trabajo que anualmente deben realizar se presten en determinados períodos de cada año, percibiendo todas las remuneraciones anuales o las correspondientes al período inferior de que se trate, en esos períodos de trabajo concentrado, existiendo períodos de inactividad superiores al mensual, además de permanecer en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda por razón de la actividad y mientras no se extinga su relación laboral, subsistirá la obligación de cotizar conforme a las siguientes reglas: 1.ª La base de cotización se determinará al celebrarse el contrato de trabajo y al inicio de cada año en que el trabajador se encuentre en dicha situación, computando el importe total de las remuneraciones que tenga derecho a percibir el trabajador a tiempo parcial en ese año, con exclusión en todo caso de los importes correspondientes a los conceptos no computables en la base de cotización a la Seguridad Social de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de este Reglamento General y demás disposiciones complementarias. 2.ª El importe así obtenido se prorrateará entre los doce meses del año o del período inferior de que se trate, determinándose de ese modo la cuantía de la base de cotización correspondiente a cada uno de los mismos y con independencia de que las remuneraciones se perciban íntegramente en los períodos de trabajo concentrado o de forma prorrateada a lo largo del año o período inferior respectivo. 3.ª La base mensual de cotización, calculada conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al importe de la base mínima de cotización vigente en cada momento para los contratos de trabajo a tiempo parcial fijado en el apartado 2 de este artículo. 4.ª Si al final del ejercicio o período inferior de que se trate, el trabajador con contrato a tiempo parcial, subsistiendo su relación laboral, hubiere percibido remuneraciones por importe distinto al inicialmente considerado en ese año o período para determinar la base mensual de cotización durante el mismo, conforme a las reglas 1.ª a 3.ª anteriores, se procederá a realizar la correspondiente regularización. A tal efecto, el empresario deberá o bien practicar la correspondiente liquidación complementaria de cuotas por las diferencias en más y efectuar el pago dentro del mes de enero del año siguiente o del mes siguiente a aquel en que se extinga la relación laboral o bien solicitar, en su caso, la devolución de las cuotas que resulten indebidamente ingresadas."
Así pues, vemos que la Seguridad Social considera que estos trabajadores son continuos, a diferencia de los fijos discontinuos, y establece su alta en seguridad social tomando en consideración su jornada parcial anual, prorrateada en las doce mensualidades, sin que afecte a ello la forma en la que se preste el servicio, siendo indiferente a los efectos de alta y protección social el que lo hagan de forma concentrada o no, y ello se corrobora por lo que el mismo artículo establece en su apartado 4: "Durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, la base diaria de cotización será la base reguladora diaria de la correspondiente prestación. En las situaciones de incapacidad temporal y de maternidad en las que no se haya causado derecho al respectivo subsidio, la base diaria de cotización se calculará, asimismo, en función de la base reguladora diaria de la prestación que hubiera correspondido, de haberse causado derecho a la misma. Esta base de cotización se aplicará durante todos los días naturales en que el trabajador permanezca en alguna de las situaciones antes indicadas."
De manera que se toma en consideración, como no puede ser de otra forma, la base reguladora diaria correspondiente a las cotizaciones prorrateadas.
QUINTO.-El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, dispone en su artículo 25, lo siguiente:" 1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas: a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello. b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos. 2. Podrán acogerse a las medidas reguladas en el apartado anterior, además de las personas trabajadoras incluidas en el artículo 264 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aquellas que tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo. En todos los casos se requerirá que el inicio de la relación laboral o societaria hubiera sido anterior a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y, para la medida descrita en el apartado 1.a), a la fecha de efectos del expediente de regulación temporal de empleo. 3. Las medidas previstas en el apartado 1 serán aplicables a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente. En todo caso, se reconocerá un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración: a) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo. b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa. 4. La iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo se ajustará a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria para los supuestos de suspensión temporal del contrato o de reducción temporal de la jornada derivados de causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o de fuerza mayor. 5. En el caso de las personas socias trabajadoras de cooperativas a las que se refiere el apartado 2, la acreditación de las situaciones legales de desempleo exigirá que las causas que han originado la suspensión o reducción temporal de la jornada hayan sido debidamente constatadas por la autoridad laboral competente de acuerdo con el procedimiento regulado en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, por el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado. 6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos: a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo. Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo. b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación. c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo. Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación. A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado. d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."
Precepto que expande la prestación por desempleo de forma notable, a todas las situaciones que contempla que, en supuestos ordinarios, no tendrían acceso a la prestación, debiéndose tener en cuenta que la actora, como hemos repetido, no es una trabajadora fija discontinua ni tampoco realiza trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, no estando incluida en las previsiones que respecto a estos trabajadores efectúa la norma, que claramente alude a los periodos no trabajados por éstos como periodos en situación de desempleo, lo que no acontece en el caso de la actora, como ha apreciado el Tribunal Supremo y resulta de su alta continua en seguridad social.
SEXTO.-Así, la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que examina el supuesto que nos ocupa, esto es la inclusión o no en el ERTE COVID de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de inactividad, tiene en cuenta la citada norma y las medidas legales adoptadas como consecuencia de la pandemia, y razona lo siguiente: "Y en su apartado 4 vincula el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo, cuya competencia corresponde al SEPE, a seguir el procedimiento administrativo establecido para su reconocimiento, procedimiento que debe tener en consideración lo indicado en el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuando señala: Artículo 3. Medidas extraordinarias de desarrollo del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo. 1. El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, actuando en representación de aquellas. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y se incluirá en la comunicación regulada en el apartado siguiente. 2. Además de la solicitud colectiva, la comunicación referida en el apartado anterior incluirá la siguiente información, de forma individualizada por cada uno de los centros de trabajo afectados: a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social al que figuren adscritos los trabajadores cuyas suspensiones o reducciones de jornada se soliciten. b) Nombre y apellidos, número de identificación fiscal, teléfono y dirección de correo electrónico del representante legal de la empresa. c) Número de expediente asignado por la autoridad laboral. d) Especificación de las medidas a adoptar, así como de la fecha de inicio en que cada una de las personas trabajadoras va a quedar afectada por las mismas. e) En el supuesto de reducción de la jornada, determinación del porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual. f) A los efectos de acreditar la representación de las personas trabajadoras, una declaración responsable en la que habrá de constar que se ha obtenido la autorización de aquellas para su presentación. g) La información complementaria que, en su caso, se determine por resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal. La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida. 3. La comunicación referida en el punto apartado anterior deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal. En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto -ley, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha. 4. La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. 5. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de la remisión por parte de la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones de sus resoluciones y de las comunicaciones finales de las empresas en relación, respectivamente, a los expedientes tramitados conforme a la causa prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo . SEXTO. - De todo ello se llega a la conclusión de que efectivamente los TCP a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha del ERTE no estaban prestando servicios efectivos, pero se mantenían de alta en Seguridad Social y por ellos se cotizaba por el empresario, tenían derecho a ser incluidos en el ERTE y a que se cumpliera por el empresario con lo previsto en el art. 3 del RD Ley 3/2020 . En consecuencia, procede la estimación parcial, en los términos que se indican en el fallo de las pretensiones del siguiente modo: - Debemos declarar la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020 a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia - Debemos condenar a AIR EUROPALÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleoestablecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 . (...) La pretensión contenida en el apartado 5º de la demanda va incorporada en el fallo al hacerse extensivo el derecho a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos."SÉPTIMO.- Y, en cumplimiento de esta sentencia que devino firme, la empresa procedió a incluir a la actora en el ERTE COVID y ésta a percibir las prestaciones por desempleo hasta que por el SEPE se dicta la resolución que aquí se impugna de 13 de junio de 2021, que inicia procedimiento de revisión de acto administrativo con propuesta de revocación de las prestaciones correspondientes al periodo 22 de diciembre de 2020 a 30 de diciembre de 2020, con suspensión cautelar del derecho por considerar que se trata de un periodo de actividad, a partir de la cual la actora ha dejado de percibir la prestación durante los periodos de inactividad.
La motivación de dicha resolución es ciertamente confusa, ya que se refiere a la revocación de prestaciones extraordinarias COVID19 de fijos discontinuos en periodo de inactividad, para luego decir que la actora no es fija discontinua y, ciertamente no lo es, pero como hemos visto, se trata de situaciones no comparables.
Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente: 1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado. 2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad. 3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta. 4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados. OCTAVO.-De cuanto antecede resulta la estimación del recurso, no siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la sentencia impugnada y nuestras anteriores sentencias, debiendo rectificar la solución que se dio en ellas, porque no contempla la doctrina del Alto Tribunal el supuesto de litis derivado de la suspensión del contrato por ERTE COVID, teniendo derecho la actora a percibir la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que había de estar incluida por la empresa en tales ERTES..."
Si bien la sentencia dictada por la Audiencia Nacional señala que ni se reclama en la demanda de conflicto colectivo ni se reconoce en la sentencia el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito del conflicto, lo cierto es que dicha sentencia condena a la empresa a dar cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 y teniendo en cuenta que consta en el expediente administrativo que a la actora se le estaba abonando la prestación por desempleo desde abril del 2020 pero con una parcialidad del 74% tal condena de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional sólo puede tener la finalidad y virtualidad de que se le abone a tales trabajadores indefinidos a tiempo parcial la prestación por desempleo durante todo el tiempo en que estuvieron afectados por el ERTE, pues en otro caso no se advierte la finalidad ni el interés de tal inclusión en el ERTE. Al incluir a la trabajadora en el ERTE por fuerza mayor como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de conflicto colectivo, sí se encontraba la misma en situación legal de desempleo derivada de tal suspensión del contrato de trabajo, y ante tal afectación por el ERTE, el artículo 25-1 a) del RDL 8/2020 regula el reconocimiento de las prestaciones por desempleo de tales trabajadores afectados por el ERTE, sin que exista amparo legal para reducir unilateralmente la prestación a los periodos en los que la empresa ha concentrado la jornada teniendo en cuenta que en dichos periodos la prestación de desempleo que se abona a la trabajadora como se corresponde con su condición de trabajador indefinido a tiempo parcial, lo es teniendo en cuenta su parcialidad. Y si se abona con arreglo a tal parcialidad en los periodos de actividad, no cabe alegar que no tiene derecho a desempleo en los periodos de inactividad porque ya ha realizado su jornada pues tal jornada no se realizó por estar afectada por el ERTE por Fuerza Mayor y no se le reconoció la prestación al 100% sino con la parcialidad pues aunque concentre su jornada en un determinado periodo la empresa cotiza por el trabajador a lo largo de todo el año y como tal trabajador a tiempo parcial, de manera que en el caso de no reconocerle la prestación durante todo el tiempo de afectación del ERTE se vería perjudicada respecto de un trabajador a tiempo parcial pero que presta servicios sin la jornada concentrada al que sí se le abonaría la prestación pero con la parcialidad. Del relato fáctico se desprende que la demandada reconoció a la actora una prestación extraordinaria como fijo discontinuo procediendo al abono de la misma pero dicha resolución se revoca por el SPEE al no ser la demandante trabajadora fija discontinua sino indefinida a tiempo parcial y se le reclama un cobro indebido. Tal prestación extraordinaria está prevista en el artículo 9 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre, que señala: "1. La prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último periodo teórico de actividad, por un expediente de regulación temporal de empleo basado en las causas recogidas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , cuando dejen de estar afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por alcanzarse la fecha en que hubiera finalizado el periodo de actividad. 2. Igualmente la prestación extraordinaria se reconocerá a las personas trabajadoras con contrato fijo discontinuo y a aquellas que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos previstos en las letras b ) a d) del artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , hayan sido beneficiarias de cualquiera de estas medidas, siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo de nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31 de enero de 2021. 3. El reconocimiento de esta prestación, para las personas incluidas en el apartado 1, exigirá la presentación por parte de la empresa de una solicitud colectiva de prestaciones extraordinarias, que incluirá a todas las personas con contrato fijo discontinuo o para la realización de trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas que dejen de estar afectadas por el expediente de regulación temporal de empleo. Cuando se trate de supuestos del apartado 2, serán las propias personas trabajadoras afectadas quienes deberán solicitar la prestación extraordinaria regulada en este artículo. 4. El plazo para la presentación de esta solicitud será el establecido en el artículo 268 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social con carácter general. Para las situaciones producidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta norma el plazo será de 15 días desde la entrada en vigor de este real decreto-ley. 5. La duración de esta prestación extraordinaria se extenderá desde la finalización de la medida prevista en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de la que se haya sido beneficiario, hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, la prestación podrá interrumpirse por la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad, debiendo en este caso la empresa comunicar a la Entidad Gestora la baja de la persona trabajadora en la prestación extraordinaria. Será la persona trabajadora la obligada a comunicar su baja a la entidad gestora si inicia un trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena en empresa distinta de aquella con la que tiene suscrito el contrato fijo discontinuo. En todos los casos, la prestación extraordinaria podrá reanudarse previa solicitud de la persona trabajadora que acredite el cese involuntario en el trabajo por cuenta propia o encontrarse nuevamente en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31 de enero de 2021. Esta prestación será compatible con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial que se mantenga en la fecha del nacimiento del derecho o que se adquiera con posterioridad, previa deducción en su importe de la parte proporcional al tiempo trabajado. 6. Esta prestación se abonará por periodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo que la persona afectada hubiera percibido o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva",y como la actora no es una trabajadora con contrato fijo discontinuo ni realiza trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, sino que es un trabajador indefinido fijo a tiempo parcial con jornada concentrada, a lo que tiene derecho de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto es a percibir la prestación por desempleo derivada del ERTE por Fuerza Mayor al que quedó afectada, en el periodo reclamado de noviembre del 2020 a junio del 2021 y del 27 de febrero del 2022 al 31 de marzo del 2022 que es la fecha hasta la que se prolongó el ERTE por fuerza mayor, y ello con la base reguladora que corresponde y con la parcialidad correspondiente a su contrato indefinido a tiempo parcial y por todo ese periodo en el que fue afectada por el ERTE y que se reclama en el recurso, debiendo además efectuarse en su caso a la hora de fijar la cantidad que corresponde a la actora en el periodo reclamado las oportunas compensaciones y regularizaciones con otras prestaciones percibidas en el mismo periodo y que resulten incompatibles pues no puede percibir a la vez ambos tipos de prestaciones aunque hayamos dejado sin efecto la resolución que revocaba la que se dicta de reconocimiento de la prestación extraordinaria de fijo discontinuo, pues entendemos que la que tenía que percibir durante todo el ERTE por fuerza mayor en el que la trabajadora debió quedar afectada, es esta última prestación y como indefinido a tiempo parcial . De este modo, será una vez reconocida la prestación durante el periodo ahora reclamado en el que debe estar afectada por el ERTE por fuerza mayor y desglosados en su caso los abonos en su caso realizados, cuando deberá determinarse la suma que corresponde abonar a la demandante, realizando las oportunas compensaciones y regularizaciones con la que en su momento se le reconoció de fijo discontinuo y con los posibles reintegros que haya realizado la actora ante la reclamación efectuada al efecto por la demandada.
En consecuencia, estimamos el recurso formulado dejando sin efecto la resolución que revoca la de 26 de enero del 2021en lo relativo al derecho de la actora a percibir la prestación extraordinaria de fijo discontinuo, y declarando el derecho de la actora a percibir la prestación derivada del ERTE por Fuerza mayor también en periodos de inactividad , y así en concreto en el periodo de 20 de noviembre del 2020 al 1 de junio del 2021 y del 27 de febrero del 2022 al 31 de marzo del 2022, y todo ello sin perjuicio de las compensaciones y regularizaciones que procedan en relación a otras prestaciones percibidas por la actora y que resulten incompatibles.
QUINTO-Dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 235 LRJS no procede imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
