Sentencia Social 155/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 742/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 46 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 4 de abril de 2025, en el procedimiento 4/2025, sobre clasificación profesional y cantidad con vulneración de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Micaela como demandante, y SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, como demandada, estimando parcialmente las peticiones de la demanda con el siguiente tenor:

SE ESTIMA la demanda de Reconocimiento de Derecho interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, reconociendo el derecho de la trabajadora a ostentar la categoría profesional de Técnico Nivel II de Gestión de Receptores con sus efectos retributivos inherentes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración.

SE ESTIMA la demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la suma de 13.309,23 euros brutos en concepto de diferencias salariales por desempeño de funciones de categoría superior desde noviembre de 2023 a octubre de 2024, con el recargo del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SE DESESTIMA la acción de Vulneración de Derechos Fundamentales y petición de indemnización adicional interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia articulando el recurso a través de tres motivos cobijados en la letra a) del art 193 de la LRJS por infracción de normas y garantías de procedimiento; un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, dirigido a la revisión de su contenido fáctico y cinco motivos bajo la letra c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia

SEGUNDO.- 1.Los tres primeros motivos de recurso están dedicados a solicitar la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, por las siguientes causas:

1.- Se infringen los artículos 10 y 150.2 LEC, en relación con el art. 24 CE, entendiendo que se infringe el derecho de defensa de la entidad demandada, que concurre a un proceso de "Calificación Profesional", no a un "Proceso de Impugnación de Procedimiento Selectivo" (ni de sus Bases siquiera - Procedimientos que nunca han sido impugnados). - asi como que resulta obvio que el pronunciamiento de la Sentencia afecta a un tercero, como es la persona que accede al puesto Técnico de Nivel 2 Gestión de Receptores (que es un "puesto fuera de convenio", no una "categoría profesional", como hemos dicho y explicaremos) y que ha de soportar la constancia en Sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado, que ocupó ese puesto al participar en la convocatoria y obtener el puesto por reunir la titulación exigida-

Por todo ello solicita la nulidad de la Sentencia dictada, con retroacción de actuaciones al momento de citación de las partes al proceso, citando como "litisconsorte pasivo necesario' (o al menos, como "interesado", conforme a los artículos 10 y 150.2 LEC) a la persona concreta y determinada cuya ocupación de plaza se produce tras procedimiento selectivo que se cuestiona, para que todas las partes (y todos los afectados) puedan formular alegaciones sobre tales cuestiones en Procedimiento adecuado (que no es el de impugnación de decisiones selectivas), conforme a lo exigido por el art. 202.1 LJS.

2.- Se han infringido las normas de valoración conjunta de la prueba que se muestra totalmente errónea (por infracción del art. 376 LEC) , al basarse casi en exclusiva en el informe del comité de empresa y en la testifical de su presidente, infringiendo el deber de motivación de los arts. 97.2 LJS y 218 LEC.

3.- Se incurre en incongruencia entre la fundamentación y Fallo, por cuanto que reconoce el derecho de la actora a ostentar la categoría profesional de Técnico de Nivel 2 de Relaciones Laborales, cuando en el Convenio Colectivo de SELAE no existe la categoría profesional referida.

2.-Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo -sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003-, puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada",y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193 a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello.

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una suficiencia fáctica.

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional).

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca o por su propia negligencia.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005).

Debe destacarse también que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

3.-Y por lo que se refiere al primer motivo, además, hay que tener en cuenta que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, se configura en el artículo 12.2 de la LEC, como la necesidad de demandar, como litisconsortes, a varios sujetos cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2023 (recurso 101/2021), explica que dicha excepción "[...] obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio [...] siendo obligación legal del órgano jurisdiccional la de comprobar que la demanda no adolezca de ningún defecto subsanable a fin de evitar que "[...] los importantes derechos de fondo debatidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla [...]".

Esa misma sentencia distingue entre el litisconsorcio voluntario y el necesario y, para determinar cuando estamos en el segundo caso, reproduce la doctrina contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 (recurso 790/1998) que aclara que "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo, nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución de manera directa y no meramente refleja"[ STS Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 (recurso 4442/1999) y 20 de octubre de 2009 (recurso 147/2008)].

Cuando los anteriores requisitos no concurren, el litisconsorcio pasivo ya no es necesario, sino voluntario ( art. 12.1 de la LEC) , que es el que concurre cuando el demandante dirige su pretensión contra una pluralidad de partes. En estos supuestos, como ni el objeto de la pretensión ni la exigencia de la ley conducen a una situación litisconsorcial imprescindible para la resolución del litigio, la posibilidad de que sean traídas al proceso otras personas en concepto de demandadas, únicamente depende de la voluntad de quien formula la pretensión, pero no se trata de una situación que deba apreciarse de oficio por parte del órgano judicial.

En el caso enjuiciado, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel 2 de relaciones laborales, a quien ni siquiera identifica en el recurso, a través de un concurso interno, y por tanto por un procedimiento diferente al estar fuera del Convenio, quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento no guarda relación con la acción entablada por la actora por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel 2 de relaciones laborales.

Por lo demás debemos significar que se plantea por primera vez en esta sede de suplicación la eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario, no habiéndolo hecho valer la parte demandada en el juicio, lo que es revelador de que para ella no se trataba de un litis consorcio pasivo necesario, sino voluntario, por lo que la Sala no está obligada a apreciar la excepción de oficio.

4.-Respecto del segundo motivo se indica por la parte recurrente que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación e incongruencia interna por haber realizado una valoración errónea de la prueba documental y testifical al basarse en exclusiva en el informe del comité de empresa y la testifical de su presidente. Y el motivo así articulado no va a ser acogido.

Debe mantenerse que de todos los medios de prueba es predicable, en principio, que poseen idéntico valor probatorio e idéntica capacidad para formar la convicción judicial de manera que las pruebas propuestas, una vez declarada su pertinencia, se practican y valoradas en su conjunto por el juzgador, hacen que sirvan de base para que éste alcance su convicción, que plasmará en el relato de hechos probados, valorando las distintas pruebas con arreglo a los criterios contenidos en las correspondientes leyes procesales. Por lo tanto, no puede pretender la parte que se de mayor entidad probatoria a ciertas pruebas sobre otras.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial que valore de manera ponderada la prueba practicada y razone como ha logrado la convicción que plasma en la sentencia, pero no supone que tal valoración se tenga que ajustar a la que interesa a las partes.

En la resolución dictada por el Juzgado de lo Social sí se expresan en los fundamentos de derecho, en especial en Tercero, las pruebas tenidas en cuenta y aquellas que practicadas, se han considerado relevantes a los fines de la acción ejercitada e irrelevantes a los efectos de la oposición y las razones de cada opción. Como ya ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Constitucional, así sentencias de 26 de julio de 1984 o de 25 de octubre de 1996 , el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea",y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"(así, sentencia de 9 de mayo de 1994 ), situación que en este supuesto no consta que concurra.

La exigencia de motivación se cumple cuando, como en el caso de autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-).

Añadir que el que se haya admitido como testigo a un miembro del Comité de empresa no es razón suficiente para anular la sentencia, ya que, según la Ley de Enjuiciamiento Civil podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos y en el caso de menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente ( art. 361 de la LEC) . Además, de que según el artículo 92 LRJS «La declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse».

5.-Finalmente la sentencia es congruente con el debate suscitado, no dando más de lo pedido ni eludiendo dar respuesta a las cuestiones planteadas, otra cosa es que haya acertado o no al resolverlas, pero ello no causa indefensión a la parte demandada que puede en esta sede pedir su revocación.

Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española, vicio en el que no incurre la sentencia que se atiene a dar respuesta a las cuestiones planteadas por lo que el motivo así articulado se rechaza.

TERCERO.-En cuanto al motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ,la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

De tal manera , y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...), De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

2.-La revisión fáctica se pretende respecto del Hecho Probado OCTAVO que reza así: OCATVO.- .Dentro del departamento de Gestión de receptores la trabajadora ha venido desempeñando sus funciones en el trámite de procedimiento de inicio a fin sin distinción de su complejidad ( documental y testifical)y para el que propone su supresión en la medida en que contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

Señala que la cuestión acerca de las funciones que desempeña la actora es la nuclear del presente procedimiento y su determinación en los hechos probados no solo supone un juicio ex ante de la juzgadora, sino que predetermina el fallo que se dicta.

La predeterminación del fallo, que se acusa en el primero de los motivos con cita general de las normas reguladoras de la sentencia, es un concepto de configuración jurisprudencial, habiendo señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de julio de 2024 [REC: 222/2022 , ROJ: STS 3970/2024], que por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas; palabras o expresiones que para su comprensión se exigen especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha sostenido que: Por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho", de forma que "hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 , el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos jurídicos de la resolución, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial.

Y a la vista de estas consideraciones hemos de rechazar el motivo alegado limitándose a describir qué hace la trabajadora en su puesto de trabajo, tramitando de principio o fin todos los expedientes que se le atribuyen. Por lo demás la convicción obtenida por la magistrada de instancia la ha obtenido no sólo de la prueba documental sino de la prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios.

CUARTO.- 1.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en sede del Derecho aplicado, dedica el recurrente los motivos del quinto al noveno, y así:

2.-Infracción por inaplicación del art 103 de la CE respecto de los principios de mérito igualdad y capacidad, y del art. 55 del Estatuto Básico de Empleo Público en relación con el art. 217.2 LEC. Defiende que se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a la Disposición Adicional Primera y el art. 55 EBEP, que se aplican a las entidades del "sector público institucional" conforme reseña la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de -2020, nº472, RCUD 1.911/2018), ya que

-Se reconoce a la actora una "categoría" que no es tal, sino un "puesto fuera de convenio", sin haber superado ningún proceso selectivo al respecto (como exige el art. 55 EBEP) .

- Se realiza dicha consideración sin que la actora justifique "qué proceso selectivo ha aprobado para acceder a la plaza que pide y se le reconoce" (contrariamente al art. 217.2 LEC, que lo exige) y sin que acredite en forma alguna por qué no ha impugnado las Bases de Convocatoria ni del resultado de ninguno de los procesos selectivos (cobertura interna y externa) realizados ( arts. 55 EBEP y 217.2 LEC) .

- Se reconoce la "categoría" o "puesto" a la actora, obviando que hay otra persona trabajadora que ocupó ese puesto en procedimiento de cobertura externa. Y así, a quién ha obtenido la plaza tras procedimientos no impugnado, se le dice que, en realidad, no poseería los requisitos de mérito y capacidad que se le exigieron conforme a la Disposición Adicional Primera, en relación con el art. 55 EBEP (y que acreditó más que el actor), sino que estaría ocupando la plaza por una "mera estrategia formal de la sociedad pública".

Supuesto igual al presente ha tenido esta Sala ocasión de resolver en sentencia de 10-10-2025 rec 229/2025 Secc 1º con la única diferencia de que el allí actor también con categoría G3 interesaba, también a través de procedimiento de clasificación profesional, obtener el puesto de Técnico de Relaciones Laborales nivel I, y ante iguales denuncias jurídicas se resolvía con estos razonamientos, a los que por razones de seguridad y compartir no teniendo motivos para discrepar, no adherimos:

La Sala converge con el planteamiento de la tesis de la Abogacía del Estado, salvo en el punto tercero, por lo que el reproche se estima en parte.

En efecto, se vulnera la disposición adicional primera del EBEP y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y el obstáculo convencional del artículo 14 del Convenio, por cuanto se otorga al actor un puesto de trabajo de técnico de relaciones laborales nivel I, que no es una categoría dentro del Convenio, sin haber participado en el preceptivo concurso interno del que fue excluido por no tener la titulación de licenciado o grado en Derecho, y sin impugnar las bases de la convocatoria que así lo exigía, lo que entra en abierta colisión con la normativa denunciada, en cuanto los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59, y por tanto los de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público son de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

Sin embargo, en lo que mostramos nuestra disconformidad al reproche formulado es en que quede afectada la plaza ocupada por persona seleccionada a través de la contratación externa, por cuanto como ut supra razonamos en el fundamento de derecho segundo, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel I de relaciones laborales (hecho probado octavo y noveno) quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento es diferente a la acción entablada por el actor para el reconocimiento, a través de un concurso interno, de una categoría fuera del Convenio por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel I de relaciones laborales. En modo alguno, y contrariamente a lo aducido por la Abogacía del Estado, se trata de deslegitimar a esa tercera persona contratada fuera de Convenio por no reunir los requisitos de mérito y capacidad.

Con estas matizaciones el motivo se estima en parte

3.-El siguiente motivo, el sexto, insiste en la denuncia de infracción de la Disposición Adicional Primera y artículo 55 del Estatuto Básico de Empleo Público, así como de los arts. 19 y 20 EBEP, en relación con la jurisprudencia que determina que las "Bases de un procedimiento de selección por concurrencia competitiva" son vinculantes para los participantes en el proceso; y en relación con el art. 7.1del Código Civil.

Sostiene quien recurre que las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia STS secc 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP. Por lo que, en atención a las consideraciones expuestas en el motivo anterior, la Sentencia recurrida, infringe las normas y jurisprudencia citadas por cuanto que reconoce una "categoría" o "puesto" a la actora (Técnico Nivel 2 Gestión de Receptores), que NO existe en Convenio Colectivo:

Sin que la actora haya aprobado ningún Proceso Selectivo. Obviando el resultado de Procesos Selectivos anteriores (que no han sido impugnados). Y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación para todos los participantes, y que no fueron impugnadas por la actora (pretender luego su "no exigencia" supone una infracción del art. 7.1 C.C.).

Iguales motivos y razones se adujeron en el recurso resuelto por esta Sala antes meritado y a cuya respuesta estamos y nos adherimos:

"El reproche, y con ello el motivo, ha de prosperar, en coherencia con los razonamientos que preceden y por las consideraciones complementarias que pasamos a desglosar:

A). Las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia ( STS, 3ª, Sec. 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011 ) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP .

B).- Se infringe la normativa y jurisprudencia citadas por cuanto se reconoce una "categoría" o "puesto" al actor (Técnico Nivel 1 Relaciones Laborales), que no existe en Convenio Colectivo, sin que el actor haya aprobado ningún Proceso Selectivo y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación jurídica - Derecho o Relaciones Laborales) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación Jurídica para todos los participantes, entre ellos el actor, y que este aceptó.

C).- Para consolidar una categoría superior a la ostentada por el ejercicio de funciones de esta última durante un tiempo es evidente que ha de tratarse de una categoría de las incluidas en el Convenio, y no fuera de éste, y al actor se le reconoce la de técnico de relaciones laborales que no está prevista en el Convenio y sin superar el pertinente proceso selectivo del que fue excluido por no ser licenciado en Derecho, exclusión y bases de la convocatoria que no llegó a impugnar en ningún momento.

4.-En el séptimo motivo reitera la infracción del art. 55 EBEP (por inaplicación), y además de los arts. 22.1 y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación, así como los arts. 14.2 (por aplicación indebida) y 15 y 16 del Convenio SELAE, en relación con la jurisprudencia y ello argumentando:

-Que se está reconociendo a la actora una "categoría profesional", pero fuera de Convenio, lo que legalmente no es posible. El "Técnico de Nivel 2 de Gestión de receptores" no existe en los arts. 15 y 16 del Convenio Colectivo de SELAE como "categoría profesional". Y sólo pueden existir "categorías profesionales" en el ámbito del Convenio, con-forme al art. 22.1 ET.

- Que aunque se considerase que la actora hubiese realizado "funciones de superior categoría" (lo que no es cierto), el art. 14.2 del Convenio aplicable sólo determina para estos casos la cobertura del puesto de trabajo vacante mediante los procedimientos establecidos. Pero no establece la posibilidad de "ascenso directo".

.- Que se daría así en todo caso la existencia de "obstáculo convencional", en el sentido establecido en el art. 39.2 ET y en la jurisprudencia del TS ( STS 6-Noviembre-2018, nº947, RCUD 2170/2016), y en todo caso, se infringiría el principio básico de que en el "empleo público" no se puede obtener una "superior categoría" sin tenerse en cuenta los criterios del art. 55 EBEP.

Motivo que se estima por las mismas razones antes expuestas a las que nos remitimos para evitar reiteraciones.

5.-En el octavo motivo se denuncia infracción del art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14.3 del Convenio Colectivo de SELAE, en relación con el art. 14 CE y de su jurisprudencia de desarrollo pues no pueden reconocerse "funciones superiores" ni "equivalentes a las de la plaza convocada" en los términos referidos en la Sentencia de instancia. Señala, que en el fundamento Tercero, se afirma que tras la valoración de la prueba resulta acreditada la asunción de funciones de categoría superior por parte de la actora pero que, en ningún momento consta acreditado, la autonomía, calidad y plenitud con que supuestamente se realizan las funciones citadas, siendo un extremo que correspondía probar en exclusiva a la actora conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC siendo evidente que las "funciones pretendidamente superiores" que se reconocen a la actora NO son tales, porque ni la actora ha podido acreditar ni la juzgadora ha tenido en cuenta en su sentencia que las meritadas funciones nunca se habrían ejercitado con plenitud.

Convenimos con la Abogacía del Estado, estimando el motivo, en que, a la vista del relato fáctico las funciones llevadas a cabo por la actora descritas en el hecho probado octavo son las propias de su categoría como Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3.

En el Grupo Profesional 3:

"Se incluyen (....) a aquellos trabajadores que realizan funciones con alto grado de especialización y que integran, coordinan o supervisan la ejecución de varias tareas homogéneas o funciones especializadas que requerirán una amplia experiencia y un fuerte grado de responsabilidad en función de la complejidad del organismo y aquellos trabajadores que realizan trabajos de ejecución autónoma que exija habitualmente iniciativa por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores de grupos profesionales inferiores. Normalmente actuarán bajo instrucciones y supervisión general de otra u otras personas, estableciendo o desarrollando programas o aplicaciones técnicas. Asimismo, se responsabilizarán de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores y pueden tener mando directo de un conjunto de trabajadores y la supervisión de su trabajo. Formación: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista, o equivalentes."

Y que el Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3, a tenor del Convenio, "Es el trabajador que, dentro de lo establecido para el Grupo Profesional 3, desarrolla, con carácter general, las actividades propias del Área funcional Gestión y Servicios Comunes, y, en especial, la realización de actividades complejas relativas a la gestión de recursos humanos, gestión económica, administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo. En esta categoría se integran las categorías de Técnico Superior de Informática, Técnico Superior de Actividades Administrativas y Comerciales y Técnico Superior de Servicios Comunes del anterior convenio."

La categoría de Técnico Nivel 2 de Gestión de receptores no está contemplada en el Convenio, sino que es una categoría fuera de convenio.

El artículo 14 del Convenio del sector de administraciones de loterías en Madrid dispone que:

"14.1.-Cuando las necesidades del servicio así lo exijan, la Entidad podrá encomendar a sus trabajadores el desempeño de funciones correspondientes a una categoría profesional superior a la que ostenten por un periodo no superior a seis meses durante un año, u ocho durante dos.

14.2.-Si superados estos plazos existiera un puesto de trabajo vacante en la misma categoría, éste deberá ser cubierto a través de los procedimientos de provisión de vacantes establecidos en el convenio. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los órganos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

14.3.-Cuando desempeñe trabajos de categoría superior, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realiza.

14.4.-Si por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, la Entidad precisara destinar a un trabajador a tareas correspondientes a una categoría inferior a la que ostente, sólo podrá hacerlo por el tiempo imprescindible, con un máximo de seis meses durante un año, manteniéndole la retribución y demás derechos de su categoría profesional y comunicándolo al Comité de Empresa. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los Organos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

La juez de instancia sustenta su decisión en las siguientes consideraciones:

Se adelanta que, tras su examen, cabe concluir que la actora ha venido desempeñando en el Departamento de Gestión de Receptores siempre las mismas funciones, con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de su complejidad, circunstancia que fundamenta la decisión de la entidad demandada para exigir titulación en las convocatorias a puestos de la categoría de Técnico Nivel II.

En el ramo de prueba de la parte demandada se aportan, como documentos 3 y 4, certificados de funciones asumidas por el departamento. En concreto el documento 4 consta suscrito por Dª Montserrat, testigo que vino a deponer en el acto del plenario sobre las circunstancias concurrentes. Del análisis de los documentos mencionados y la testifical referida se concluye que adolece de inconcreción. En ningún momento se detalla o precisa por qué ahora se acude a la mención de la complejidad para amparar una distinción en el reparto de asuntos o en la asunción de tareas. La señora Montserrat asume en el documento 4 que en ocasiones, cuando ha faltado personal, sí se han repartido los asuntos, pero siempre de menor complejidad. No se concretó en el acto de la vista oral, pero no se pudo sustentar que la actora no hubiera tramitado expedientes "mortis causa", la testigo hubo de asumir que cuando se incorporó al puesto la actora se implicó en su puesta en situación y tras preguntas concretas el testimonio culminó con manifestaciones imprecisas sobre un aumento en la complejidad de los asuntos.

No consta acreditado documentalmente por la demandada que este incremento de la complejidad de la tramitación de los expedientes se haya producido. Al final, de la lectura de ese informe del documento 3 se aprecia que obedece a decisión subjetiva no regulada o tasada la asignación de los expedientes. Se insiste, no se aportado ningún expediente, no es posible considerar acreditado ese incremento de complejidad o esa diferente exigencia de conocimiento en la tramitación de cada asunto, no se aportan elementos comparables.

Por su parte, la actora aporta el informe del Comité de empresa, cuya contundencia no es posible ignorar. Y también obra en autos el informe de Inspección de Trabajo que viene a recoger las manifestaciones de cada parte sin constatar tampoco que se haya producido un incremento de complejidad que precise conocimientos que la actora no posea, habida cuenta que lleva asumiendo las mismas funciones durante años sin distinción de las categorías profesionales que ahora se pretenden por la demandada.

(...)

Ahora bien, continuando con el razonamiento sobre la pretensión actora se concluye que no existe justificación en la decisión empresarial de excluir a la demandante de la posibilidad de promocionar por carecer de titulación, cuando ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Así pues, la razón de su decisión se basa y partiendo de que la distinción entre una y otra categoría es la complejidad de los expedientes tramitados y siendo que la actora ha venido desempeñando siempre las mismas funciones con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de complejidad,concluye que tiene por ello derecho a ostentar esa categoría pretendida de Técnico nivel 2 Gestión de receptores

Pero es que mal se puede considerar que la actora desarrolle con autonomía plenitud y responsabilidad las funciones de la categoría aspirada y que la sentencia le ha reconocido, funciones las Técnico nivel 2 Gestión de receptores, en tanto que no se describen en el Convenio dado que no forma parte tal categoría del mismo, y ni siquiera, por asimilación, son equiparables en plenitud a las descritas en el doc 4 de la prueba de la actora al que se remite el HP CUARTO del concurso interno que son *Tramitación y gestión de los ofrecimientos públicos, concursos para la adjudicación de nuevos puntos de venta (Puntos de venta Integrales y Mixtos). *Actualización y gestión de la base de datos de Red de Venta, (Portal LAE), en la que se reflejan las diferentes modificaciones que afectan a cada establecimiento. *Expedientes de cambio de titularidad, cesión de contratos, intervivos y mortis-causa. * Solicitudes de traslados de puntos de venta, cambio de ubicación de los establecimientos *Solicitudes de los titulares de los puntos de venta para modificar los locales. *Autorizaciones de cierre de los puntos de venta. * Respuestas personalizadas a los solicitantes de información en relación a la concesión de nuevos puntos de venta. * Bajas de los puntos de venta (Renuncias, fallecimientos sin sucesor, etc). *Autorizaciones referentes a los cambios de actividad comercial principal de los puntos de venta Mixtos. *Actualización de datos referentes a los contratos de gestor de punto de venta {modificaciones en el accionariado de las sociedades titulares de los puntos de venta cambios de administradores, designaciones de sucesores, cambios de domicilios particulares, etc). En muchas de estas actuaciones se requiere la modificación de contratos, hojas de firma y adendas en las que se reflejan todas estas modificaciones. * Gestión documental fisico de archivo de los expedientes de los puntos de venta de SELAE. En la actualidad se gestiona un archivo fisico con más de 12.000 expedientes vivos. *Atención a instituciones autonómicas y a la administración {Agencia Tributaria, ONIF, DGOJ, Ayuntamientos, etc.

Cuando además la caracterización de la categoría ostentada por la actora Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3 conforme al Convenio es la realización de actividades complejas relativas a la gestión ...,administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo.

6.-En el noveno motivo se denuncia infracción del artículo 14 CE, por aplicación indebida del mismo, ya que hace una comparación funcional heterogénea, SIN que pueda considerarse que haya "discriminación prohibida" de carácter retributivo, por cuanto se realiza la comparación de "funciones realmente realizadas", con las TEÓRICAS que se mencionan como supuestamente "equivalentes" a las exigidas para una "plaza ofertada en concurso selectivo" (al que la actora ni siquiera se presentó). Razona el recurrente que lo relevante a estos efectos no es el aspecto teórico de "requisitos exigidos en la convocatoria", pues ese sí es el plano teórico o "ilusorio". Lo relevante es qué ejercicio funcional concreto se desarrolla efectivamente en la práctica. Sobre esta cuestión nada se ha acreditado por la actora correspondiéndole a ella en exclusiva la carga de la prueba. Es más, el fundamento básico de la juzgadora para considerar qué funciones realiza la actora es el informe del Comité de Empresa sobre cuya virtualidad ya hemos alegado lo procedente. Cita a continuación la STC 75/2011, 19 de mayo), en el sentido de que no puede existir un supuesto "tratamiento discriminatorio" cuando, de partida, como en el caso, los supuestos de hecho regulados no son iguales. Hay que partir de "supuestos iguales"; no de supuestos de hecho "parecidos o análogos" ( STC 79/2011, de 6 de Junio).

Denuncia, la de la Abogacía del Estado, que en este caso no merece acogida favorable toda vez que la sentencia de instancia resuelve el reconocimiento a las diferencias retributivas con razones ajenas a la discriminación retributiva y así dice: Conforme a lo expuesto y sometida al petitum de la demanda la acción de vulneración de derechos fundamentales debe decaer y con ello la petición de indemnización adicional. En ningún momento se aduce una discriminación por diferencia salarial (cabe citar la sentencia a título ilustrativo aportada por la actora del tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/3/2019, rec Suplicación 63/2019, Sección 2 ª), todo el argumento de la parte actora gira en torno a la apreciación de una discriminación por edad, que no concurre

Y por el contrario argumenta: Considerando acreditada la asunción de tales funciones la reclamación de cantidad debe tener acogida, no siendo discutida la cuantía reclamada por importe de 13.309,23 euros brutos por el periodo comprendido desde el mes de noviembre de 2023 a octubre de 2024. El artículo 14.3 del Convenio Colectivo de la Entidad Pública Loterías y Apuestas del Estado dispone que, cuando el trabajador desempeñe trabajos de categoría superior, tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realizada. Cuestión distinta es determinar si se ostenta el derecho al reconocimiento de la categoría reclamada por concurrir en la decisión empresarial una conducta discriminatoria y, por tanto, vulneradora de derecho fundamental.

Distinto es que la sentencia de instancia haya establecido como equiparable para el reconocimiento de la Categoría propugnada la de quien tiene Título de Diplomatura o Grado, en Derecho, Gestión y Administración Publica, Administración y Dirección de Empresa o similar exigido por la convocatoria interna para la cobertura de plaza de Técnico Nivel 2 gestión de receptores con la situación de la actora que no posee esa Titulación ni asimilada pero que ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Y en este sentido, partiendo, pues, de una situación de desigualdad como premisa, ha de constatarse, en primer término y, ante todo, si dicha desigualdad se manifiesta en caso de situaciones de hecho homogéneas o comparables. Y así sí coincidimos con la Abogacía del Estado en que las magnitudes de comparación elegidas por la Juez de instancia no son, en el caso presente, homogéneas, la actora carece de titulación y ésta no es sustituible por la "complejidad"de los expedientes tramitados, como tampoco a que la misma se equipare al desempeño en plenitud de todas las funciones encomendadas al puesto NIVEL 2 y, por lo tanto, no se habría vulnerado el derecho fundamental a la igualdad.

Ya desde su STC 22/1981 tuvo ocasión la Corte de garantías de sentar las bases de su doctrina: el derecho a la igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art. 14 CE, sino solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable, siendo además necesario que las consecuencias derivadas de la distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

QUINTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 46 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 4 de abril de 2025, en el procedimiento 4/2025, sobre clasificación profesional y cantidad con vulneración de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Micaela como demandante, y SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, como demandada, estimando parcialmente las peticiones de la demanda con el siguiente tenor:

SE ESTIMA la demanda de Reconocimiento de Derecho interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, reconociendo el derecho de la trabajadora a ostentar la categoría profesional de Técnico Nivel II de Gestión de Receptores con sus efectos retributivos inherentes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración.

SE ESTIMA la demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la suma de 13.309,23 euros brutos en concepto de diferencias salariales por desempeño de funciones de categoría superior desde noviembre de 2023 a octubre de 2024, con el recargo del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SE DESESTIMA la acción de Vulneración de Derechos Fundamentales y petición de indemnización adicional interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia articulando el recurso a través de tres motivos cobijados en la letra a) del art 193 de la LRJS por infracción de normas y garantías de procedimiento; un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, dirigido a la revisión de su contenido fáctico y cinco motivos bajo la letra c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia

SEGUNDO.- 1.Los tres primeros motivos de recurso están dedicados a solicitar la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, por las siguientes causas:

1.- Se infringen los artículos 10 y 150.2 LEC, en relación con el art. 24 CE, entendiendo que se infringe el derecho de defensa de la entidad demandada, que concurre a un proceso de "Calificación Profesional", no a un "Proceso de Impugnación de Procedimiento Selectivo" (ni de sus Bases siquiera - Procedimientos que nunca han sido impugnados). - asi como que resulta obvio que el pronunciamiento de la Sentencia afecta a un tercero, como es la persona que accede al puesto Técnico de Nivel 2 Gestión de Receptores (que es un "puesto fuera de convenio", no una "categoría profesional", como hemos dicho y explicaremos) y que ha de soportar la constancia en Sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado, que ocupó ese puesto al participar en la convocatoria y obtener el puesto por reunir la titulación exigida-

Por todo ello solicita la nulidad de la Sentencia dictada, con retroacción de actuaciones al momento de citación de las partes al proceso, citando como "litisconsorte pasivo necesario' (o al menos, como "interesado", conforme a los artículos 10 y 150.2 LEC) a la persona concreta y determinada cuya ocupación de plaza se produce tras procedimiento selectivo que se cuestiona, para que todas las partes (y todos los afectados) puedan formular alegaciones sobre tales cuestiones en Procedimiento adecuado (que no es el de impugnación de decisiones selectivas), conforme a lo exigido por el art. 202.1 LJS.

2.- Se han infringido las normas de valoración conjunta de la prueba que se muestra totalmente errónea (por infracción del art. 376 LEC) , al basarse casi en exclusiva en el informe del comité de empresa y en la testifical de su presidente, infringiendo el deber de motivación de los arts. 97.2 LJS y 218 LEC.

3.- Se incurre en incongruencia entre la fundamentación y Fallo, por cuanto que reconoce el derecho de la actora a ostentar la categoría profesional de Técnico de Nivel 2 de Relaciones Laborales, cuando en el Convenio Colectivo de SELAE no existe la categoría profesional referida.

2.-Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo -sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003-, puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada",y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193 a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española ( CE)-, razonando adecuadamente sobre ello.

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una suficiencia fáctica.

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional).

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca o por su propia negligencia.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005).

Debe destacarse también que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

3.-Y por lo que se refiere al primer motivo, además, hay que tener en cuenta que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, se configura en el artículo 12.2 de la LEC, como la necesidad de demandar, como litisconsortes, a varios sujetos cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2023 (recurso 101/2021), explica que dicha excepción "[...] obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio [...] siendo obligación legal del órgano jurisdiccional la de comprobar que la demanda no adolezca de ningún defecto subsanable a fin de evitar que "[...] los importantes derechos de fondo debatidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla [...]".

Esa misma sentencia distingue entre el litisconsorcio voluntario y el necesario y, para determinar cuando estamos en el segundo caso, reproduce la doctrina contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 (recurso 790/1998) que aclara que "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo, nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución de manera directa y no meramente refleja"[ STS Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 (recurso 4442/1999) y 20 de octubre de 2009 (recurso 147/2008)].

Cuando los anteriores requisitos no concurren, el litisconsorcio pasivo ya no es necesario, sino voluntario ( art. 12.1 de la LEC) , que es el que concurre cuando el demandante dirige su pretensión contra una pluralidad de partes. En estos supuestos, como ni el objeto de la pretensión ni la exigencia de la ley conducen a una situación litisconsorcial imprescindible para la resolución del litigio, la posibilidad de que sean traídas al proceso otras personas en concepto de demandadas, únicamente depende de la voluntad de quien formula la pretensión, pero no se trata de una situación que deba apreciarse de oficio por parte del órgano judicial.

En el caso enjuiciado, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel 2 de relaciones laborales, a quien ni siquiera identifica en el recurso, a través de un concurso interno, y por tanto por un procedimiento diferente al estar fuera del Convenio, quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento no guarda relación con la acción entablada por la actora por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel 2 de relaciones laborales.

Por lo demás debemos significar que se plantea por primera vez en esta sede de suplicación la eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario, no habiéndolo hecho valer la parte demandada en el juicio, lo que es revelador de que para ella no se trataba de un litis consorcio pasivo necesario, sino voluntario, por lo que la Sala no está obligada a apreciar la excepción de oficio.

4.-Respecto del segundo motivo se indica por la parte recurrente que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación e incongruencia interna por haber realizado una valoración errónea de la prueba documental y testifical al basarse en exclusiva en el informe del comité de empresa y la testifical de su presidente. Y el motivo así articulado no va a ser acogido.

Debe mantenerse que de todos los medios de prueba es predicable, en principio, que poseen idéntico valor probatorio e idéntica capacidad para formar la convicción judicial de manera que las pruebas propuestas, una vez declarada su pertinencia, se practican y valoradas en su conjunto por el juzgador, hacen que sirvan de base para que éste alcance su convicción, que plasmará en el relato de hechos probados, valorando las distintas pruebas con arreglo a los criterios contenidos en las correspondientes leyes procesales. Por lo tanto, no puede pretender la parte que se de mayor entidad probatoria a ciertas pruebas sobre otras.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial que valore de manera ponderada la prueba practicada y razone como ha logrado la convicción que plasma en la sentencia, pero no supone que tal valoración se tenga que ajustar a la que interesa a las partes.

En la resolución dictada por el Juzgado de lo Social sí se expresan en los fundamentos de derecho, en especial en Tercero, las pruebas tenidas en cuenta y aquellas que practicadas, se han considerado relevantes a los fines de la acción ejercitada e irrelevantes a los efectos de la oposición y las razones de cada opción. Como ya ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Constitucional, así sentencias de 26 de julio de 1984 o de 25 de octubre de 1996 , el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea",y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"(así, sentencia de 9 de mayo de 1994 ), situación que en este supuesto no consta que concurra.

La exigencia de motivación se cumple cuando, como en el caso de autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-).

Añadir que el que se haya admitido como testigo a un miembro del Comité de empresa no es razón suficiente para anular la sentencia, ya que, según la Ley de Enjuiciamiento Civil podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos y en el caso de menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente ( art. 361 de la LEC) . Además, de que según el artículo 92 LRJS «La declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse».

5.-Finalmente la sentencia es congruente con el debate suscitado, no dando más de lo pedido ni eludiendo dar respuesta a las cuestiones planteadas, otra cosa es que haya acertado o no al resolverlas, pero ello no causa indefensión a la parte demandada que puede en esta sede pedir su revocación.

Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española, vicio en el que no incurre la sentencia que se atiene a dar respuesta a las cuestiones planteadas por lo que el motivo así articulado se rechaza.

TERCERO.-En cuanto al motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ,la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

De tal manera , y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...), De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

2.-La revisión fáctica se pretende respecto del Hecho Probado OCTAVO que reza así: OCATVO.- .Dentro del departamento de Gestión de receptores la trabajadora ha venido desempeñando sus funciones en el trámite de procedimiento de inicio a fin sin distinción de su complejidad ( documental y testifical)y para el que propone su supresión en la medida en que contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

Señala que la cuestión acerca de las funciones que desempeña la actora es la nuclear del presente procedimiento y su determinación en los hechos probados no solo supone un juicio ex ante de la juzgadora, sino que predetermina el fallo que se dicta.

La predeterminación del fallo, que se acusa en el primero de los motivos con cita general de las normas reguladoras de la sentencia, es un concepto de configuración jurisprudencial, habiendo señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de julio de 2024 [REC: 222/2022 , ROJ: STS 3970/2024], que por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas; palabras o expresiones que para su comprensión se exigen especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha sostenido que: Por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho", de forma que "hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 , el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos jurídicos de la resolución, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial.

Y a la vista de estas consideraciones hemos de rechazar el motivo alegado limitándose a describir qué hace la trabajadora en su puesto de trabajo, tramitando de principio o fin todos los expedientes que se le atribuyen. Por lo demás la convicción obtenida por la magistrada de instancia la ha obtenido no sólo de la prueba documental sino de la prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios.

CUARTO.- 1.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en sede del Derecho aplicado, dedica el recurrente los motivos del quinto al noveno, y así:

2.-Infracción por inaplicación del art 103 de la CE respecto de los principios de mérito igualdad y capacidad, y del art. 55 del Estatuto Básico de Empleo Público en relación con el art. 217.2 LEC. Defiende que se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a la Disposición Adicional Primera y el art. 55 EBEP, que se aplican a las entidades del "sector público institucional" conforme reseña la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de -2020, nº472, RCUD 1.911/2018), ya que

-Se reconoce a la actora una "categoría" que no es tal, sino un "puesto fuera de convenio", sin haber superado ningún proceso selectivo al respecto (como exige el art. 55 EBEP) .

- Se realiza dicha consideración sin que la actora justifique "qué proceso selectivo ha aprobado para acceder a la plaza que pide y se le reconoce" (contrariamente al art. 217.2 LEC, que lo exige) y sin que acredite en forma alguna por qué no ha impugnado las Bases de Convocatoria ni del resultado de ninguno de los procesos selectivos (cobertura interna y externa) realizados ( arts. 55 EBEP y 217.2 LEC) .

- Se reconoce la "categoría" o "puesto" a la actora, obviando que hay otra persona trabajadora que ocupó ese puesto en procedimiento de cobertura externa. Y así, a quién ha obtenido la plaza tras procedimientos no impugnado, se le dice que, en realidad, no poseería los requisitos de mérito y capacidad que se le exigieron conforme a la Disposición Adicional Primera, en relación con el art. 55 EBEP (y que acreditó más que el actor), sino que estaría ocupando la plaza por una "mera estrategia formal de la sociedad pública".

Supuesto igual al presente ha tenido esta Sala ocasión de resolver en sentencia de 10-10-2025 rec 229/2025 Secc 1º con la única diferencia de que el allí actor también con categoría G3 interesaba, también a través de procedimiento de clasificación profesional, obtener el puesto de Técnico de Relaciones Laborales nivel I, y ante iguales denuncias jurídicas se resolvía con estos razonamientos, a los que por razones de seguridad y compartir no teniendo motivos para discrepar, no adherimos:

La Sala converge con el planteamiento de la tesis de la Abogacía del Estado, salvo en el punto tercero, por lo que el reproche se estima en parte.

En efecto, se vulnera la disposición adicional primera del EBEP y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y el obstáculo convencional del artículo 14 del Convenio, por cuanto se otorga al actor un puesto de trabajo de técnico de relaciones laborales nivel I, que no es una categoría dentro del Convenio, sin haber participado en el preceptivo concurso interno del que fue excluido por no tener la titulación de licenciado o grado en Derecho, y sin impugnar las bases de la convocatoria que así lo exigía, lo que entra en abierta colisión con la normativa denunciada, en cuanto los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59, y por tanto los de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público son de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

Sin embargo, en lo que mostramos nuestra disconformidad al reproche formulado es en que quede afectada la plaza ocupada por persona seleccionada a través de la contratación externa, por cuanto como ut supra razonamos en el fundamento de derecho segundo, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel I de relaciones laborales (hecho probado octavo y noveno) quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento es diferente a la acción entablada por el actor para el reconocimiento, a través de un concurso interno, de una categoría fuera del Convenio por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel I de relaciones laborales. En modo alguno, y contrariamente a lo aducido por la Abogacía del Estado, se trata de deslegitimar a esa tercera persona contratada fuera de Convenio por no reunir los requisitos de mérito y capacidad.

Con estas matizaciones el motivo se estima en parte

3.-El siguiente motivo, el sexto, insiste en la denuncia de infracción de la Disposición Adicional Primera y artículo 55 del Estatuto Básico de Empleo Público, así como de los arts. 19 y 20 EBEP, en relación con la jurisprudencia que determina que las "Bases de un procedimiento de selección por concurrencia competitiva" son vinculantes para los participantes en el proceso; y en relación con el art. 7.1del Código Civil.

Sostiene quien recurre que las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia STS secc 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP. Por lo que, en atención a las consideraciones expuestas en el motivo anterior, la Sentencia recurrida, infringe las normas y jurisprudencia citadas por cuanto que reconoce una "categoría" o "puesto" a la actora (Técnico Nivel 2 Gestión de Receptores), que NO existe en Convenio Colectivo:

Sin que la actora haya aprobado ningún Proceso Selectivo. Obviando el resultado de Procesos Selectivos anteriores (que no han sido impugnados). Y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación para todos los participantes, y que no fueron impugnadas por la actora (pretender luego su "no exigencia" supone una infracción del art. 7.1 C.C.).

Iguales motivos y razones se adujeron en el recurso resuelto por esta Sala antes meritado y a cuya respuesta estamos y nos adherimos:

"El reproche, y con ello el motivo, ha de prosperar, en coherencia con los razonamientos que preceden y por las consideraciones complementarias que pasamos a desglosar:

A). Las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia ( STS, 3ª, Sec. 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011 ) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP .

B).- Se infringe la normativa y jurisprudencia citadas por cuanto se reconoce una "categoría" o "puesto" al actor (Técnico Nivel 1 Relaciones Laborales), que no existe en Convenio Colectivo, sin que el actor haya aprobado ningún Proceso Selectivo y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación jurídica - Derecho o Relaciones Laborales) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación Jurídica para todos los participantes, entre ellos el actor, y que este aceptó.

C).- Para consolidar una categoría superior a la ostentada por el ejercicio de funciones de esta última durante un tiempo es evidente que ha de tratarse de una categoría de las incluidas en el Convenio, y no fuera de éste, y al actor se le reconoce la de técnico de relaciones laborales que no está prevista en el Convenio y sin superar el pertinente proceso selectivo del que fue excluido por no ser licenciado en Derecho, exclusión y bases de la convocatoria que no llegó a impugnar en ningún momento.

4.-En el séptimo motivo reitera la infracción del art. 55 EBEP (por inaplicación), y además de los arts. 22.1 y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación, así como los arts. 14.2 (por aplicación indebida) y 15 y 16 del Convenio SELAE, en relación con la jurisprudencia y ello argumentando:

-Que se está reconociendo a la actora una "categoría profesional", pero fuera de Convenio, lo que legalmente no es posible. El "Técnico de Nivel 2 de Gestión de receptores" no existe en los arts. 15 y 16 del Convenio Colectivo de SELAE como "categoría profesional". Y sólo pueden existir "categorías profesionales" en el ámbito del Convenio, con-forme al art. 22.1 ET.

- Que aunque se considerase que la actora hubiese realizado "funciones de superior categoría" (lo que no es cierto), el art. 14.2 del Convenio aplicable sólo determina para estos casos la cobertura del puesto de trabajo vacante mediante los procedimientos establecidos. Pero no establece la posibilidad de "ascenso directo".

.- Que se daría así en todo caso la existencia de "obstáculo convencional", en el sentido establecido en el art. 39.2 ET y en la jurisprudencia del TS ( STS 6-Noviembre-2018, nº947, RCUD 2170/2016), y en todo caso, se infringiría el principio básico de que en el "empleo público" no se puede obtener una "superior categoría" sin tenerse en cuenta los criterios del art. 55 EBEP.

Motivo que se estima por las mismas razones antes expuestas a las que nos remitimos para evitar reiteraciones.

5.-En el octavo motivo se denuncia infracción del art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14.3 del Convenio Colectivo de SELAE, en relación con el art. 14 CE y de su jurisprudencia de desarrollo pues no pueden reconocerse "funciones superiores" ni "equivalentes a las de la plaza convocada" en los términos referidos en la Sentencia de instancia. Señala, que en el fundamento Tercero, se afirma que tras la valoración de la prueba resulta acreditada la asunción de funciones de categoría superior por parte de la actora pero que, en ningún momento consta acreditado, la autonomía, calidad y plenitud con que supuestamente se realizan las funciones citadas, siendo un extremo que correspondía probar en exclusiva a la actora conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC siendo evidente que las "funciones pretendidamente superiores" que se reconocen a la actora NO son tales, porque ni la actora ha podido acreditar ni la juzgadora ha tenido en cuenta en su sentencia que las meritadas funciones nunca se habrían ejercitado con plenitud.

Convenimos con la Abogacía del Estado, estimando el motivo, en que, a la vista del relato fáctico las funciones llevadas a cabo por la actora descritas en el hecho probado octavo son las propias de su categoría como Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3.

En el Grupo Profesional 3:

"Se incluyen (....) a aquellos trabajadores que realizan funciones con alto grado de especialización y que integran, coordinan o supervisan la ejecución de varias tareas homogéneas o funciones especializadas que requerirán una amplia experiencia y un fuerte grado de responsabilidad en función de la complejidad del organismo y aquellos trabajadores que realizan trabajos de ejecución autónoma que exija habitualmente iniciativa por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores de grupos profesionales inferiores. Normalmente actuarán bajo instrucciones y supervisión general de otra u otras personas, estableciendo o desarrollando programas o aplicaciones técnicas. Asimismo, se responsabilizarán de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores y pueden tener mando directo de un conjunto de trabajadores y la supervisión de su trabajo. Formación: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista, o equivalentes."

Y que el Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3, a tenor del Convenio, "Es el trabajador que, dentro de lo establecido para el Grupo Profesional 3, desarrolla, con carácter general, las actividades propias del Área funcional Gestión y Servicios Comunes, y, en especial, la realización de actividades complejas relativas a la gestión de recursos humanos, gestión económica, administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo. En esta categoría se integran las categorías de Técnico Superior de Informática, Técnico Superior de Actividades Administrativas y Comerciales y Técnico Superior de Servicios Comunes del anterior convenio."

La categoría de Técnico Nivel 2 de Gestión de receptores no está contemplada en el Convenio, sino que es una categoría fuera de convenio.

El artículo 14 del Convenio del sector de administraciones de loterías en Madrid dispone que:

"14.1.-Cuando las necesidades del servicio así lo exijan, la Entidad podrá encomendar a sus trabajadores el desempeño de funciones correspondientes a una categoría profesional superior a la que ostenten por un periodo no superior a seis meses durante un año, u ocho durante dos.

14.2.-Si superados estos plazos existiera un puesto de trabajo vacante en la misma categoría, éste deberá ser cubierto a través de los procedimientos de provisión de vacantes establecidos en el convenio. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los órganos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

14.3.-Cuando desempeñe trabajos de categoría superior, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realiza.

14.4.-Si por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, la Entidad precisara destinar a un trabajador a tareas correspondientes a una categoría inferior a la que ostente, sólo podrá hacerlo por el tiempo imprescindible, con un máximo de seis meses durante un año, manteniéndole la retribución y demás derechos de su categoría profesional y comunicándolo al Comité de Empresa. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los Organos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

La juez de instancia sustenta su decisión en las siguientes consideraciones:

Se adelanta que, tras su examen, cabe concluir que la actora ha venido desempeñando en el Departamento de Gestión de Receptores siempre las mismas funciones, con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de su complejidad, circunstancia que fundamenta la decisión de la entidad demandada para exigir titulación en las convocatorias a puestos de la categoría de Técnico Nivel II.

En el ramo de prueba de la parte demandada se aportan, como documentos 3 y 4, certificados de funciones asumidas por el departamento. En concreto el documento 4 consta suscrito por Dª Montserrat, testigo que vino a deponer en el acto del plenario sobre las circunstancias concurrentes. Del análisis de los documentos mencionados y la testifical referida se concluye que adolece de inconcreción. En ningún momento se detalla o precisa por qué ahora se acude a la mención de la complejidad para amparar una distinción en el reparto de asuntos o en la asunción de tareas. La señora Montserrat asume en el documento 4 que en ocasiones, cuando ha faltado personal, sí se han repartido los asuntos, pero siempre de menor complejidad. No se concretó en el acto de la vista oral, pero no se pudo sustentar que la actora no hubiera tramitado expedientes "mortis causa", la testigo hubo de asumir que cuando se incorporó al puesto la actora se implicó en su puesta en situación y tras preguntas concretas el testimonio culminó con manifestaciones imprecisas sobre un aumento en la complejidad de los asuntos.

No consta acreditado documentalmente por la demandada que este incremento de la complejidad de la tramitación de los expedientes se haya producido. Al final, de la lectura de ese informe del documento 3 se aprecia que obedece a decisión subjetiva no regulada o tasada la asignación de los expedientes. Se insiste, no se aportado ningún expediente, no es posible considerar acreditado ese incremento de complejidad o esa diferente exigencia de conocimiento en la tramitación de cada asunto, no se aportan elementos comparables.

Por su parte, la actora aporta el informe del Comité de empresa, cuya contundencia no es posible ignorar. Y también obra en autos el informe de Inspección de Trabajo que viene a recoger las manifestaciones de cada parte sin constatar tampoco que se haya producido un incremento de complejidad que precise conocimientos que la actora no posea, habida cuenta que lleva asumiendo las mismas funciones durante años sin distinción de las categorías profesionales que ahora se pretenden por la demandada.

(...)

Ahora bien, continuando con el razonamiento sobre la pretensión actora se concluye que no existe justificación en la decisión empresarial de excluir a la demandante de la posibilidad de promocionar por carecer de titulación, cuando ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Así pues, la razón de su decisión se basa y partiendo de que la distinción entre una y otra categoría es la complejidad de los expedientes tramitados y siendo que la actora ha venido desempeñando siempre las mismas funciones con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de complejidad,concluye que tiene por ello derecho a ostentar esa categoría pretendida de Técnico nivel 2 Gestión de receptores

Pero es que mal se puede considerar que la actora desarrolle con autonomía plenitud y responsabilidad las funciones de la categoría aspirada y que la sentencia le ha reconocido, funciones las Técnico nivel 2 Gestión de receptores, en tanto que no se describen en el Convenio dado que no forma parte tal categoría del mismo, y ni siquiera, por asimilación, son equiparables en plenitud a las descritas en el doc 4 de la prueba de la actora al que se remite el HP CUARTO del concurso interno que son *Tramitación y gestión de los ofrecimientos públicos, concursos para la adjudicación de nuevos puntos de venta (Puntos de venta Integrales y Mixtos). *Actualización y gestión de la base de datos de Red de Venta, (Portal LAE), en la que se reflejan las diferentes modificaciones que afectan a cada establecimiento. *Expedientes de cambio de titularidad, cesión de contratos, intervivos y mortis-causa. * Solicitudes de traslados de puntos de venta, cambio de ubicación de los establecimientos *Solicitudes de los titulares de los puntos de venta para modificar los locales. *Autorizaciones de cierre de los puntos de venta. * Respuestas personalizadas a los solicitantes de información en relación a la concesión de nuevos puntos de venta. * Bajas de los puntos de venta (Renuncias, fallecimientos sin sucesor, etc). *Autorizaciones referentes a los cambios de actividad comercial principal de los puntos de venta Mixtos. *Actualización de datos referentes a los contratos de gestor de punto de venta {modificaciones en el accionariado de las sociedades titulares de los puntos de venta cambios de administradores, designaciones de sucesores, cambios de domicilios particulares, etc). En muchas de estas actuaciones se requiere la modificación de contratos, hojas de firma y adendas en las que se reflejan todas estas modificaciones. * Gestión documental fisico de archivo de los expedientes de los puntos de venta de SELAE. En la actualidad se gestiona un archivo fisico con más de 12.000 expedientes vivos. *Atención a instituciones autonómicas y a la administración {Agencia Tributaria, ONIF, DGOJ, Ayuntamientos, etc.

Cuando además la caracterización de la categoría ostentada por la actora Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3 conforme al Convenio es la realización de actividades complejas relativas a la gestión ...,administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo.

6.-En el noveno motivo se denuncia infracción del artículo 14 CE, por aplicación indebida del mismo, ya que hace una comparación funcional heterogénea, SIN que pueda considerarse que haya "discriminación prohibida" de carácter retributivo, por cuanto se realiza la comparación de "funciones realmente realizadas", con las TEÓRICAS que se mencionan como supuestamente "equivalentes" a las exigidas para una "plaza ofertada en concurso selectivo" (al que la actora ni siquiera se presentó). Razona el recurrente que lo relevante a estos efectos no es el aspecto teórico de "requisitos exigidos en la convocatoria", pues ese sí es el plano teórico o "ilusorio". Lo relevante es qué ejercicio funcional concreto se desarrolla efectivamente en la práctica. Sobre esta cuestión nada se ha acreditado por la actora correspondiéndole a ella en exclusiva la carga de la prueba. Es más, el fundamento básico de la juzgadora para considerar qué funciones realiza la actora es el informe del Comité de Empresa sobre cuya virtualidad ya hemos alegado lo procedente. Cita a continuación la STC 75/2011, 19 de mayo), en el sentido de que no puede existir un supuesto "tratamiento discriminatorio" cuando, de partida, como en el caso, los supuestos de hecho regulados no son iguales. Hay que partir de "supuestos iguales"; no de supuestos de hecho "parecidos o análogos" ( STC 79/2011, de 6 de Junio).

Denuncia, la de la Abogacía del Estado, que en este caso no merece acogida favorable toda vez que la sentencia de instancia resuelve el reconocimiento a las diferencias retributivas con razones ajenas a la discriminación retributiva y así dice: Conforme a lo expuesto y sometida al petitum de la demanda la acción de vulneración de derechos fundamentales debe decaer y con ello la petición de indemnización adicional. En ningún momento se aduce una discriminación por diferencia salarial (cabe citar la sentencia a título ilustrativo aportada por la actora del tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/3/2019, rec Suplicación 63/2019, Sección 2 ª), todo el argumento de la parte actora gira en torno a la apreciación de una discriminación por edad, que no concurre

Y por el contrario argumenta: Considerando acreditada la asunción de tales funciones la reclamación de cantidad debe tener acogida, no siendo discutida la cuantía reclamada por importe de 13.309,23 euros brutos por el periodo comprendido desde el mes de noviembre de 2023 a octubre de 2024. El artículo 14.3 del Convenio Colectivo de la Entidad Pública Loterías y Apuestas del Estado dispone que, cuando el trabajador desempeñe trabajos de categoría superior, tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realizada. Cuestión distinta es determinar si se ostenta el derecho al reconocimiento de la categoría reclamada por concurrir en la decisión empresarial una conducta discriminatoria y, por tanto, vulneradora de derecho fundamental.

Distinto es que la sentencia de instancia haya establecido como equiparable para el reconocimiento de la Categoría propugnada la de quien tiene Título de Diplomatura o Grado, en Derecho, Gestión y Administración Publica, Administración y Dirección de Empresa o similar exigido por la convocatoria interna para la cobertura de plaza de Técnico Nivel 2 gestión de receptores con la situación de la actora que no posee esa Titulación ni asimilada pero que ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Y en este sentido, partiendo, pues, de una situación de desigualdad como premisa, ha de constatarse, en primer término y, ante todo, si dicha desigualdad se manifiesta en caso de situaciones de hecho homogéneas o comparables. Y así sí coincidimos con la Abogacía del Estado en que las magnitudes de comparación elegidas por la Juez de instancia no son, en el caso presente, homogéneas, la actora carece de titulación y ésta no es sustituible por la "complejidad"de los expedientes tramitados, como tampoco a que la misma se equipare al desempeño en plenitud de todas las funciones encomendadas al puesto NIVEL 2 y, por lo tanto, no se habría vulnerado el derecho fundamental a la igualdad.

Ya desde su STC 22/1981 tuvo ocasión la Corte de garantías de sentar las bases de su doctrina: el derecho a la igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art. 14 CE, sino solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable, siendo además necesario que las consecuencias derivadas de la distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

QUINTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 46 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 4 de abril de 2025, en el procedimiento 4/2025, sobre clasificación profesional y cantidad con vulneración de derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Micaela como demandante, y SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, como demandada, estimando parcialmente las peticiones de la demanda con el siguiente tenor:

SE ESTIMA la demanda de Reconocimiento de Derecho interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA, reconociendo el derecho de la trabajadora a ostentar la categoría profesional de Técnico Nivel II de Gestión de Receptores con sus efectos retributivos inherentes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración.

SE ESTIMA la demanda de Reclamación de cantidad interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA condenando a la demandada a abonar a la trabajadora la suma de 13.309,23 euros brutos en concepto de diferencias salariales por desempeño de funciones de categoría superior desde noviembre de 2023 a octubre de 2024, con el recargo del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

SE DESESTIMA la acción de Vulneración de Derechos Fundamentales y petición de indemnización adicional interpuesta por Dª Micaela contra la SOCIEDAD ESTATAL LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia articulando el recurso a través de tres motivos cobijados en la letra a) del art 193 de la LRJS por infracción de normas y garantías de procedimiento; un motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, dirigido a la revisión de su contenido fáctico y cinco motivos bajo la letra c) del artículo 193 de la LRJS, por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia

SEGUNDO.- 1.Los tres primeros motivos de recurso están dedicados a solicitar la nulidad de la sentencia con reposición de las actuaciones, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, por las siguientes causas:

1.- Se infringen los artículos 10 y 150.2 LEC, en relación con el art. 24 CE, entendiendo que se infringe el derecho de defensa de la entidad demandada, que concurre a un proceso de "Calificación Profesional", no a un "Proceso de Impugnación de Procedimiento Selectivo" (ni de sus Bases siquiera - Procedimientos que nunca han sido impugnados). - asi como que resulta obvio que el pronunciamiento de la Sentencia afecta a un tercero, como es la persona que accede al puesto Técnico de Nivel 2 Gestión de Receptores (que es un "puesto fuera de convenio", no una "categoría profesional", como hemos dicho y explicaremos) y que ha de soportar la constancia en Sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado, que ocupó ese puesto al participar en la convocatoria y obtener el puesto por reunir la titulación exigida-

Por todo ello solicita la nulidad de la Sentencia dictada, con retroacción de actuaciones al momento de citación de las partes al proceso, citando como "litisconsorte pasivo necesario' (o al menos, como "interesado", conforme a los artículos 10 y 150.2 LEC) a la persona concreta y determinada cuya ocupación de plaza se produce tras procedimiento selectivo que se cuestiona, para que todas las partes (y todos los afectados) puedan formular alegaciones sobre tales cuestiones en Procedimiento adecuado (que no es el de impugnación de decisiones selectivas), conforme a lo exigido por el art. 202.1 LJS.

2.- Se han infringido las normas de valoración conjunta de la prueba que se muestra totalmente errónea (por infracción del art. 376 LEC) , al basarse casi en exclusiva en el informe del comité de empresa y en la testifical de su presidente, infringiendo el deber de motivación de los arts. 97.2 LJS y 218 LEC.

3.- Se incurre en incongruencia entre la fundamentación y Fallo, por cuanto que reconoce el derecho de la actora a ostentar la categoría profesional de Técnico de Nivel 2 de Relaciones Laborales, cuando en el Convenio Colectivo de SELAE no existe la categoría profesional referida.

2.-Con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo -sentencia, por ejemplo de 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003-, puede afirmarse que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada",y describiendo los requisitos que deben concurrir para habilitar una solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193 a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la norma requiere la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que son las siguientes:

1. En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española ( CE)-, razonando adecuadamente sobre ello.

2. Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma, pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad.

3. Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso, es decir, precisa de una suficiencia fáctica.

4. Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS) , siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional).

5. Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca o por su propia negligencia.

6. Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005).

Debe destacarse también que la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2).

3.-Y por lo que se refiere al primer motivo, además, hay que tener en cuenta que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, se configura en el artículo 12.2 de la LEC, como la necesidad de demandar, como litisconsortes, a varios sujetos cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela judicial solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2023 (recurso 101/2021), explica que dicha excepción "[...] obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio [...] siendo obligación legal del órgano jurisdiccional la de comprobar que la demanda no adolezca de ningún defecto subsanable a fin de evitar que "[...] los importantes derechos de fondo debatidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudiera imputársele a aquélla [...]".

Esa misma sentencia distingue entre el litisconsorcio voluntario y el necesario y, para determinar cuando estamos en el segundo caso, reproduce la doctrina contenida en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2003 (recurso 790/1998) que aclara que "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo, nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución de manera directa y no meramente refleja"[ STS Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 (recurso 4442/1999) y 20 de octubre de 2009 (recurso 147/2008)].

Cuando los anteriores requisitos no concurren, el litisconsorcio pasivo ya no es necesario, sino voluntario ( art. 12.1 de la LEC) , que es el que concurre cuando el demandante dirige su pretensión contra una pluralidad de partes. En estos supuestos, como ni el objeto de la pretensión ni la exigencia de la ley conducen a una situación litisconsorcial imprescindible para la resolución del litigio, la posibilidad de que sean traídas al proceso otras personas en concepto de demandadas, únicamente depende de la voluntad de quien formula la pretensión, pero no se trata de una situación que deba apreciarse de oficio por parte del órgano judicial.

En el caso enjuiciado, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel 2 de relaciones laborales, a quien ni siquiera identifica en el recurso, a través de un concurso interno, y por tanto por un procedimiento diferente al estar fuera del Convenio, quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento no guarda relación con la acción entablada por la actora por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel 2 de relaciones laborales.

Por lo demás debemos significar que se plantea por primera vez en esta sede de suplicación la eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario, no habiéndolo hecho valer la parte demandada en el juicio, lo que es revelador de que para ella no se trataba de un litis consorcio pasivo necesario, sino voluntario, por lo que la Sala no está obligada a apreciar la excepción de oficio.

4.-Respecto del segundo motivo se indica por la parte recurrente que la Sentencia ha incurrido en falta de motivación e incongruencia interna por haber realizado una valoración errónea de la prueba documental y testifical al basarse en exclusiva en el informe del comité de empresa y la testifical de su presidente. Y el motivo así articulado no va a ser acogido.

Debe mantenerse que de todos los medios de prueba es predicable, en principio, que poseen idéntico valor probatorio e idéntica capacidad para formar la convicción judicial de manera que las pruebas propuestas, una vez declarada su pertinencia, se practican y valoradas en su conjunto por el juzgador, hacen que sirvan de base para que éste alcance su convicción, que plasmará en el relato de hechos probados, valorando las distintas pruebas con arreglo a los criterios contenidos en las correspondientes leyes procesales. Por lo tanto, no puede pretender la parte que se de mayor entidad probatoria a ciertas pruebas sobre otras.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial que valore de manera ponderada la prueba practicada y razone como ha logrado la convicción que plasma en la sentencia, pero no supone que tal valoración se tenga que ajustar a la que interesa a las partes.

En la resolución dictada por el Juzgado de lo Social sí se expresan en los fundamentos de derecho, en especial en Tercero, las pruebas tenidas en cuenta y aquellas que practicadas, se han considerado relevantes a los fines de la acción ejercitada e irrelevantes a los efectos de la oposición y las razones de cada opción. Como ya ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Constitucional, así sentencias de 26 de julio de 1984 o de 25 de octubre de 1996 , el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a "una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea",y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista "una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba"(así, sentencia de 9 de mayo de 1994 ), situación que en este supuesto no consta que concurra.

La exigencia de motivación se cumple cuando, como en el caso de autos, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio) . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11-).

Añadir que el que se haya admitido como testigo a un miembro del Comité de empresa no es razón suficiente para anular la sentencia, ya que, según la Ley de Enjuiciamiento Civil podrán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos y en el caso de menores de catorce años podrán declarar como testigos si, a juicio del tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente ( art. 361 de la LEC) . Además, de que según el artículo 92 LRJS «La declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse».

5.-Finalmente la sentencia es congruente con el debate suscitado, no dando más de lo pedido ni eludiendo dar respuesta a las cuestiones planteadas, otra cosa es que haya acertado o no al resolverlas, pero ello no causa indefensión a la parte demandada que puede en esta sede pedir su revocación.

Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española, vicio en el que no incurre la sentencia que se atiene a dar respuesta a las cuestiones planteadas por lo que el motivo así articulado se rechaza.

TERCERO.-En cuanto al motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ,la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

De tal manera , y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...), De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

2.-La revisión fáctica se pretende respecto del Hecho Probado OCTAVO que reza así: OCATVO.- .Dentro del departamento de Gestión de receptores la trabajadora ha venido desempeñando sus funciones en el trámite de procedimiento de inicio a fin sin distinción de su complejidad ( documental y testifical)y para el que propone su supresión en la medida en que contiene una valoración jurídica predeterminante del fallo.

Señala que la cuestión acerca de las funciones que desempeña la actora es la nuclear del presente procedimiento y su determinación en los hechos probados no solo supone un juicio ex ante de la juzgadora, sino que predetermina el fallo que se dicta.

La predeterminación del fallo, que se acusa en el primero de los motivos con cita general de las normas reguladoras de la sentencia, es un concepto de configuración jurisprudencial, habiendo señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de julio de 2024 [REC: 222/2022 , ROJ: STS 3970/2024], que por concepto jurídico predeterminante del fallo ha de entenderse toda palabra o expresión que está dentro de la técnica jurídico-laboral y que requiere de conocimientos en derecho, a diferencia de expresiones gramaticales meramente descriptivas; palabras o expresiones que para su comprensión se exigen especiales conocimientos de derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha sostenido que: Por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho", de forma que "hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 , el juzgador debe narrar en los hechos probados de su sentencia únicamente las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión, evitando expresiones que supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución de que se trate, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos jurídicos de la resolución, introduciendo inadecuadamente en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, que no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial.

Y a la vista de estas consideraciones hemos de rechazar el motivo alegado limitándose a describir qué hace la trabajadora en su puesto de trabajo, tramitando de principio o fin todos los expedientes que se le atribuyen. Por lo demás la convicción obtenida por la magistrada de instancia la ha obtenido no sólo de la prueba documental sino de la prueba testifical que es inhábil a efectos revisorios.

CUARTO.- 1.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en sede del Derecho aplicado, dedica el recurrente los motivos del quinto al noveno, y así:

2.-Infracción por inaplicación del art 103 de la CE respecto de los principios de mérito igualdad y capacidad, y del art. 55 del Estatuto Básico de Empleo Público en relación con el art. 217.2 LEC. Defiende que se vulneran los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a la Disposición Adicional Primera y el art. 55 EBEP, que se aplican a las entidades del "sector público institucional" conforme reseña la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de -2020, nº472, RCUD 1.911/2018), ya que

-Se reconoce a la actora una "categoría" que no es tal, sino un "puesto fuera de convenio", sin haber superado ningún proceso selectivo al respecto (como exige el art. 55 EBEP) .

- Se realiza dicha consideración sin que la actora justifique "qué proceso selectivo ha aprobado para acceder a la plaza que pide y se le reconoce" (contrariamente al art. 217.2 LEC, que lo exige) y sin que acredite en forma alguna por qué no ha impugnado las Bases de Convocatoria ni del resultado de ninguno de los procesos selectivos (cobertura interna y externa) realizados ( arts. 55 EBEP y 217.2 LEC) .

- Se reconoce la "categoría" o "puesto" a la actora, obviando que hay otra persona trabajadora que ocupó ese puesto en procedimiento de cobertura externa. Y así, a quién ha obtenido la plaza tras procedimientos no impugnado, se le dice que, en realidad, no poseería los requisitos de mérito y capacidad que se le exigieron conforme a la Disposición Adicional Primera, en relación con el art. 55 EBEP (y que acreditó más que el actor), sino que estaría ocupando la plaza por una "mera estrategia formal de la sociedad pública".

Supuesto igual al presente ha tenido esta Sala ocasión de resolver en sentencia de 10-10-2025 rec 229/2025 Secc 1º con la única diferencia de que el allí actor también con categoría G3 interesaba, también a través de procedimiento de clasificación profesional, obtener el puesto de Técnico de Relaciones Laborales nivel I, y ante iguales denuncias jurídicas se resolvía con estos razonamientos, a los que por razones de seguridad y compartir no teniendo motivos para discrepar, no adherimos:

La Sala converge con el planteamiento de la tesis de la Abogacía del Estado, salvo en el punto tercero, por lo que el reproche se estima en parte.

En efecto, se vulnera la disposición adicional primera del EBEP y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y el obstáculo convencional del artículo 14 del Convenio, por cuanto se otorga al actor un puesto de trabajo de técnico de relaciones laborales nivel I, que no es una categoría dentro del Convenio, sin haber participado en el preceptivo concurso interno del que fue excluido por no tener la titulación de licenciado o grado en Derecho, y sin impugnar las bases de la convocatoria que así lo exigía, lo que entra en abierta colisión con la normativa denunciada, en cuanto los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59, y por tanto los de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público son de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.

Sin embargo, en lo que mostramos nuestra disconformidad al reproche formulado es en que quede afectada la plaza ocupada por persona seleccionada a través de la contratación externa, por cuanto como ut supra razonamos en el fundamento de derecho segundo, no estamos ante un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario, sin que la persona a la que se adjudicó la plaza de técnico nivel I de relaciones laborales (hecho probado octavo y noveno) quede afectada directamente por la resolución que aquí se dicte, y cuyo nombramiento es diferente a la acción entablada por el actor para el reconocimiento, a través de un concurso interno, de una categoría fuera del Convenio por el ejercicio durante un tiempo dilatado de los cometidos y funciones que entiende son propios de técnico nivel I de relaciones laborales. En modo alguno, y contrariamente a lo aducido por la Abogacía del Estado, se trata de deslegitimar a esa tercera persona contratada fuera de Convenio por no reunir los requisitos de mérito y capacidad.

Con estas matizaciones el motivo se estima en parte

3.-El siguiente motivo, el sexto, insiste en la denuncia de infracción de la Disposición Adicional Primera y artículo 55 del Estatuto Básico de Empleo Público, así como de los arts. 19 y 20 EBEP, en relación con la jurisprudencia que determina que las "Bases de un procedimiento de selección por concurrencia competitiva" son vinculantes para los participantes en el proceso; y en relación con el art. 7.1del Código Civil.

Sostiene quien recurre que las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia STS secc 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP. Por lo que, en atención a las consideraciones expuestas en el motivo anterior, la Sentencia recurrida, infringe las normas y jurisprudencia citadas por cuanto que reconoce una "categoría" o "puesto" a la actora (Técnico Nivel 2 Gestión de Receptores), que NO existe en Convenio Colectivo:

Sin que la actora haya aprobado ningún Proceso Selectivo. Obviando el resultado de Procesos Selectivos anteriores (que no han sido impugnados). Y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación para todos los participantes, y que no fueron impugnadas por la actora (pretender luego su "no exigencia" supone una infracción del art. 7.1 C.C.).

Iguales motivos y razones se adujeron en el recurso resuelto por esta Sala antes meritado y a cuya respuesta estamos y nos adherimos:

"El reproche, y con ello el motivo, ha de prosperar, en coherencia con los razonamientos que preceden y por las consideraciones complementarias que pasamos a desglosar:

A). Las bases de cualquier convocatoria de acceso a la función pública (o "empleo público") y de promoción en el seno de los mismos, son la Ley del Concurso y vinculan no sólo a la Administración y a los aspirantes, sino también a los tribunales de selección, como ha establecido en numerosas ocasiones la jurisprudencia ( STS, 3ª, Sec. 7ª, 22-5-2012, RC 2574/2011 ) y como puede verse, entre otros, en los arts. 19 y 20 EBEP .

B).- Se infringe la normativa y jurisprudencia citadas por cuanto se reconoce una "categoría" o "puesto" al actor (Técnico Nivel 1 Relaciones Laborales), que no existe en Convenio Colectivo, sin que el actor haya aprobado ningún Proceso Selectivo y obviando específicamente las exigencias de determinados requisitos (titulación jurídica - Derecho o Relaciones Laborales) en las "Bases de Selección", que fijaban ya la exigencia de la titulación Jurídica para todos los participantes, entre ellos el actor, y que este aceptó.

C).- Para consolidar una categoría superior a la ostentada por el ejercicio de funciones de esta última durante un tiempo es evidente que ha de tratarse de una categoría de las incluidas en el Convenio, y no fuera de éste, y al actor se le reconoce la de técnico de relaciones laborales que no está prevista en el Convenio y sin superar el pertinente proceso selectivo del que fue excluido por no ser licenciado en Derecho, exclusión y bases de la convocatoria que no llegó a impugnar en ningún momento.

4.-En el séptimo motivo reitera la infracción del art. 55 EBEP (por inaplicación), y además de los arts. 22.1 y 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación, así como los arts. 14.2 (por aplicación indebida) y 15 y 16 del Convenio SELAE, en relación con la jurisprudencia y ello argumentando:

-Que se está reconociendo a la actora una "categoría profesional", pero fuera de Convenio, lo que legalmente no es posible. El "Técnico de Nivel 2 de Gestión de receptores" no existe en los arts. 15 y 16 del Convenio Colectivo de SELAE como "categoría profesional". Y sólo pueden existir "categorías profesionales" en el ámbito del Convenio, con-forme al art. 22.1 ET.

- Que aunque se considerase que la actora hubiese realizado "funciones de superior categoría" (lo que no es cierto), el art. 14.2 del Convenio aplicable sólo determina para estos casos la cobertura del puesto de trabajo vacante mediante los procedimientos establecidos. Pero no establece la posibilidad de "ascenso directo".

.- Que se daría así en todo caso la existencia de "obstáculo convencional", en el sentido establecido en el art. 39.2 ET y en la jurisprudencia del TS ( STS 6-Noviembre-2018, nº947, RCUD 2170/2016), y en todo caso, se infringiría el principio básico de que en el "empleo público" no se puede obtener una "superior categoría" sin tenerse en cuenta los criterios del art. 55 EBEP.

Motivo que se estima por las mismas razones antes expuestas a las que nos remitimos para evitar reiteraciones.

5.-En el octavo motivo se denuncia infracción del art. 39.3 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14.3 del Convenio Colectivo de SELAE, en relación con el art. 14 CE y de su jurisprudencia de desarrollo pues no pueden reconocerse "funciones superiores" ni "equivalentes a las de la plaza convocada" en los términos referidos en la Sentencia de instancia. Señala, que en el fundamento Tercero, se afirma que tras la valoración de la prueba resulta acreditada la asunción de funciones de categoría superior por parte de la actora pero que, en ningún momento consta acreditado, la autonomía, calidad y plenitud con que supuestamente se realizan las funciones citadas, siendo un extremo que correspondía probar en exclusiva a la actora conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC siendo evidente que las "funciones pretendidamente superiores" que se reconocen a la actora NO son tales, porque ni la actora ha podido acreditar ni la juzgadora ha tenido en cuenta en su sentencia que las meritadas funciones nunca se habrían ejercitado con plenitud.

Convenimos con la Abogacía del Estado, estimando el motivo, en que, a la vista del relato fáctico las funciones llevadas a cabo por la actora descritas en el hecho probado octavo son las propias de su categoría como Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3.

En el Grupo Profesional 3:

"Se incluyen (....) a aquellos trabajadores que realizan funciones con alto grado de especialización y que integran, coordinan o supervisan la ejecución de varias tareas homogéneas o funciones especializadas que requerirán una amplia experiencia y un fuerte grado de responsabilidad en función de la complejidad del organismo y aquellos trabajadores que realizan trabajos de ejecución autónoma que exija habitualmente iniciativa por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando, bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores de grupos profesionales inferiores. Normalmente actuarán bajo instrucciones y supervisión general de otra u otras personas, estableciendo o desarrollando programas o aplicaciones técnicas. Asimismo, se responsabilizarán de ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores y pueden tener mando directo de un conjunto de trabajadores y la supervisión de su trabajo. Formación: Título de Bachillerato, Bachillerato Unificado Polivalente o Formación Profesional de Técnico Superior o Técnico Especialista, o equivalentes."

Y que el Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3, a tenor del Convenio, "Es el trabajador que, dentro de lo establecido para el Grupo Profesional 3, desarrolla, con carácter general, las actividades propias del Área funcional Gestión y Servicios Comunes, y, en especial, la realización de actividades complejas relativas a la gestión de recursos humanos, gestión económica, administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo. En esta categoría se integran las categorías de Técnico Superior de Informática, Técnico Superior de Actividades Administrativas y Comerciales y Técnico Superior de Servicios Comunes del anterior convenio."

La categoría de Técnico Nivel 2 de Gestión de receptores no está contemplada en el Convenio, sino que es una categoría fuera de convenio.

El artículo 14 del Convenio del sector de administraciones de loterías en Madrid dispone que:

"14.1.-Cuando las necesidades del servicio así lo exijan, la Entidad podrá encomendar a sus trabajadores el desempeño de funciones correspondientes a una categoría profesional superior a la que ostenten por un periodo no superior a seis meses durante un año, u ocho durante dos.

14.2.-Si superados estos plazos existiera un puesto de trabajo vacante en la misma categoría, éste deberá ser cubierto a través de los procedimientos de provisión de vacantes establecidos en el convenio. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los órganos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

14.3.-Cuando desempeñe trabajos de categoría superior, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realiza.

14.4.-Si por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, la Entidad precisara destinar a un trabajador a tareas correspondientes a una categoría inferior a la que ostente, sólo podrá hacerlo por el tiempo imprescindible, con un máximo de seis meses durante un año, manteniéndole la retribución y demás derechos de su categoría profesional y comunicándolo al Comité de Empresa. De no existir vacante y persistir la necesidad, la Dirección se compromete a iniciar las gestiones oportunas ante los Organos competentes, para la creación de un puesto de trabajo de igual naturaleza.

La juez de instancia sustenta su decisión en las siguientes consideraciones:

Se adelanta que, tras su examen, cabe concluir que la actora ha venido desempeñando en el Departamento de Gestión de Receptores siempre las mismas funciones, con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de su complejidad, circunstancia que fundamenta la decisión de la entidad demandada para exigir titulación en las convocatorias a puestos de la categoría de Técnico Nivel II.

En el ramo de prueba de la parte demandada se aportan, como documentos 3 y 4, certificados de funciones asumidas por el departamento. En concreto el documento 4 consta suscrito por Dª Montserrat, testigo que vino a deponer en el acto del plenario sobre las circunstancias concurrentes. Del análisis de los documentos mencionados y la testifical referida se concluye que adolece de inconcreción. En ningún momento se detalla o precisa por qué ahora se acude a la mención de la complejidad para amparar una distinción en el reparto de asuntos o en la asunción de tareas. La señora Montserrat asume en el documento 4 que en ocasiones, cuando ha faltado personal, sí se han repartido los asuntos, pero siempre de menor complejidad. No se concretó en el acto de la vista oral, pero no se pudo sustentar que la actora no hubiera tramitado expedientes "mortis causa", la testigo hubo de asumir que cuando se incorporó al puesto la actora se implicó en su puesta en situación y tras preguntas concretas el testimonio culminó con manifestaciones imprecisas sobre un aumento en la complejidad de los asuntos.

No consta acreditado documentalmente por la demandada que este incremento de la complejidad de la tramitación de los expedientes se haya producido. Al final, de la lectura de ese informe del documento 3 se aprecia que obedece a decisión subjetiva no regulada o tasada la asignación de los expedientes. Se insiste, no se aportado ningún expediente, no es posible considerar acreditado ese incremento de complejidad o esa diferente exigencia de conocimiento en la tramitación de cada asunto, no se aportan elementos comparables.

Por su parte, la actora aporta el informe del Comité de empresa, cuya contundencia no es posible ignorar. Y también obra en autos el informe de Inspección de Trabajo que viene a recoger las manifestaciones de cada parte sin constatar tampoco que se haya producido un incremento de complejidad que precise conocimientos que la actora no posea, habida cuenta que lleva asumiendo las mismas funciones durante años sin distinción de las categorías profesionales que ahora se pretenden por la demandada.

(...)

Ahora bien, continuando con el razonamiento sobre la pretensión actora se concluye que no existe justificación en la decisión empresarial de excluir a la demandante de la posibilidad de promocionar por carecer de titulación, cuando ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Así pues, la razón de su decisión se basa y partiendo de que la distinción entre una y otra categoría es la complejidad de los expedientes tramitados y siendo que la actora ha venido desempeñando siempre las mismas funciones con trámite de inicio a fin de los expedientes sin distinción de complejidad,concluye que tiene por ello derecho a ostentar esa categoría pretendida de Técnico nivel 2 Gestión de receptores

Pero es que mal se puede considerar que la actora desarrolle con autonomía plenitud y responsabilidad las funciones de la categoría aspirada y que la sentencia le ha reconocido, funciones las Técnico nivel 2 Gestión de receptores, en tanto que no se describen en el Convenio dado que no forma parte tal categoría del mismo, y ni siquiera, por asimilación, son equiparables en plenitud a las descritas en el doc 4 de la prueba de la actora al que se remite el HP CUARTO del concurso interno que son *Tramitación y gestión de los ofrecimientos públicos, concursos para la adjudicación de nuevos puntos de venta (Puntos de venta Integrales y Mixtos). *Actualización y gestión de la base de datos de Red de Venta, (Portal LAE), en la que se reflejan las diferentes modificaciones que afectan a cada establecimiento. *Expedientes de cambio de titularidad, cesión de contratos, intervivos y mortis-causa. * Solicitudes de traslados de puntos de venta, cambio de ubicación de los establecimientos *Solicitudes de los titulares de los puntos de venta para modificar los locales. *Autorizaciones de cierre de los puntos de venta. * Respuestas personalizadas a los solicitantes de información en relación a la concesión de nuevos puntos de venta. * Bajas de los puntos de venta (Renuncias, fallecimientos sin sucesor, etc). *Autorizaciones referentes a los cambios de actividad comercial principal de los puntos de venta Mixtos. *Actualización de datos referentes a los contratos de gestor de punto de venta {modificaciones en el accionariado de las sociedades titulares de los puntos de venta cambios de administradores, designaciones de sucesores, cambios de domicilios particulares, etc). En muchas de estas actuaciones se requiere la modificación de contratos, hojas de firma y adendas en las que se reflejan todas estas modificaciones. * Gestión documental fisico de archivo de los expedientes de los puntos de venta de SELAE. En la actualidad se gestiona un archivo fisico con más de 12.000 expedientes vivos. *Atención a instituciones autonómicas y a la administración {Agencia Tributaria, ONIF, DGOJ, Ayuntamientos, etc.

Cuando además la caracterización de la categoría ostentada por la actora Técnico superior de gestión y servicios comunes grupo 3 conforme al Convenio es la realización de actividades complejas relativas a la gestión ...,administrativa y comercial, desarrollo de programas o aplicaciones técnicas, estadística, comunicación y publicidad, y demás funciones relacionadas con las anteriores que resulten necesarias para el correcto desarrollo de su trabajo.

6.-En el noveno motivo se denuncia infracción del artículo 14 CE, por aplicación indebida del mismo, ya que hace una comparación funcional heterogénea, SIN que pueda considerarse que haya "discriminación prohibida" de carácter retributivo, por cuanto se realiza la comparación de "funciones realmente realizadas", con las TEÓRICAS que se mencionan como supuestamente "equivalentes" a las exigidas para una "plaza ofertada en concurso selectivo" (al que la actora ni siquiera se presentó). Razona el recurrente que lo relevante a estos efectos no es el aspecto teórico de "requisitos exigidos en la convocatoria", pues ese sí es el plano teórico o "ilusorio". Lo relevante es qué ejercicio funcional concreto se desarrolla efectivamente en la práctica. Sobre esta cuestión nada se ha acreditado por la actora correspondiéndole a ella en exclusiva la carga de la prueba. Es más, el fundamento básico de la juzgadora para considerar qué funciones realiza la actora es el informe del Comité de Empresa sobre cuya virtualidad ya hemos alegado lo procedente. Cita a continuación la STC 75/2011, 19 de mayo), en el sentido de que no puede existir un supuesto "tratamiento discriminatorio" cuando, de partida, como en el caso, los supuestos de hecho regulados no son iguales. Hay que partir de "supuestos iguales"; no de supuestos de hecho "parecidos o análogos" ( STC 79/2011, de 6 de Junio).

Denuncia, la de la Abogacía del Estado, que en este caso no merece acogida favorable toda vez que la sentencia de instancia resuelve el reconocimiento a las diferencias retributivas con razones ajenas a la discriminación retributiva y así dice: Conforme a lo expuesto y sometida al petitum de la demanda la acción de vulneración de derechos fundamentales debe decaer y con ello la petición de indemnización adicional. En ningún momento se aduce una discriminación por diferencia salarial (cabe citar la sentencia a título ilustrativo aportada por la actora del tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/3/2019, rec Suplicación 63/2019, Sección 2 ª), todo el argumento de la parte actora gira en torno a la apreciación de una discriminación por edad, que no concurre

Y por el contrario argumenta: Considerando acreditada la asunción de tales funciones la reclamación de cantidad debe tener acogida, no siendo discutida la cuantía reclamada por importe de 13.309,23 euros brutos por el periodo comprendido desde el mes de noviembre de 2023 a octubre de 2024. El artículo 14.3 del Convenio Colectivo de la Entidad Pública Loterías y Apuestas del Estado dispone que, cuando el trabajador desempeñe trabajos de categoría superior, tendrá derecho a la diferencia retributiva entre su categoría y la función que efectivamente realizada. Cuestión distinta es determinar si se ostenta el derecho al reconocimiento de la categoría reclamada por concurrir en la decisión empresarial una conducta discriminatoria y, por tanto, vulneradora de derecho fundamental.

Distinto es que la sentencia de instancia haya establecido como equiparable para el reconocimiento de la Categoría propugnada la de quien tiene Título de Diplomatura o Grado, en Derecho, Gestión y Administración Publica, Administración y Dirección de Empresa o similar exigido por la convocatoria interna para la cobertura de plaza de Técnico Nivel 2 gestión de receptores con la situación de la actora que no posee esa Titulación ni asimilada pero que ha venido desempeñando durante años las mismas funciones que las encomendadas a un Técnico Nivel II y no se acredita una distinción objetiva o razonada sobre la complejidad de los asuntos asumidos.

Y en este sentido, partiendo, pues, de una situación de desigualdad como premisa, ha de constatarse, en primer término y, ante todo, si dicha desigualdad se manifiesta en caso de situaciones de hecho homogéneas o comparables. Y así sí coincidimos con la Abogacía del Estado en que las magnitudes de comparación elegidas por la Juez de instancia no son, en el caso presente, homogéneas, la actora carece de titulación y ésta no es sustituible por la "complejidad"de los expedientes tramitados, como tampoco a que la misma se equipare al desempeño en plenitud de todas las funciones encomendadas al puesto NIVEL 2 y, por lo tanto, no se habría vulnerado el derecho fundamental a la igualdad.

Ya desde su STC 22/1981 tuvo ocasión la Corte de garantías de sentar las bases de su doctrina: el derecho a la igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo supone una infracción del art. 14 CE, sino solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable, siendo además necesario que las consecuencias derivadas de la distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos.

QUINTO.-Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.