Sentencia Social 605/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 45/2025 de 11 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda por el HOSPITAL DIRECCION000 frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoca la resolución impugnada del INSS por la que se declaraba al Hospital DIRECCION000 responsable del pago de la jubilación parcial que la entidad gestora abonó a Dña. Elena, en cuantía de 7.034,73 euros en el período de devengo de 08 de julio de 2019 a 13 de septiembre de 2019, se alza la Entidad Gestora, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la parte actora y que se articula a través de tres motivos de recurso, formulados los dos primeros al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y el último para el examen de las infracciones normativas apreciadas y al amparo del apartado c) de dicho precepto interesando la estimación del recurso.

SEGUNDO. - 1. Alamparo del art. 193 letra b) de la ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa la parte demandada en los dos primeros motivos de recurso la revisión de los hechos declarados probados.

2. Solicita en el primer motivo la modificación del hecho probado primero para que a la vista de lo que consta en el expediente, folio 45/90, se modifique la expresión contenida en el mismo de "jubilación parcial" por la de "jubilación especial" que dice es la jubilación a la que accedió la trabajadora Dª Elena. Y como ello es lo que se desprende del expediente administrativo accedemos a la modificación interesada.

3. En el segundo motivo de recurso pretende la recurrente sustituir en el hecho probado segundo el nombre de Verónica, por el de Elena. Y en el hecho probado tercero sustituir el nombre de Melisa por el de Adelina y como ello es lo que se desprende del folio 44/90 del expediente administrativo, accedemos también a esta segunda modificación para clarificar los hechos de los que debe partirse para resolver sobre la pretensión de la demanda.

CUARTO. - 1.El tercer motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social, para examinar el derecho aplicado en la sentencia recurrida, por entender que ha incurrido en vulneración del artículo 12, apartados 6 y 7 del ET, en relación con el artículo 215. 2 apartado f) de la vigente LGSS y artículo 4 del Real Decreto ll94/1985 de 17 de julio, de anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento de empleo. Se argumenta que el artículo 215.2, de la LGSS establece que los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán , como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a) y que por otro lado el mismo precepto de la LGSS prevé que, en caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial. Alega que el artículo 4 del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, establece que: "Si durante la vigencia del contrato se produjera el cese del trabajador, el empresario deberá sustituirlo en el plazo de 15 días, salvo fuerza mayor" y que en este caso, en el periodo discutido, la empresa no contrató a un trabajador relevista, al cesar Dª Adelina por excedencia por cuidado de hijos, que cubría la jubilación especial de Dª Elena. Indica que la magistrada lo justifica en el hecho probado quinto de la sentencia por la ausencia de candidatos con la categoría profesional de Diplomada en 'Enfermería en la respectiva bolsa de empleo para sustituir la trabajadora relevista que sustituía a la trabajadora jubilada especial, y que no se puede compartir tal afirmación pues ante la situación crítica que se da en los servicios de salud de manera recurrente y endémica, en los que hay gran número de trabajadores temporales, nada impedía a la empresa cubrir el contrato con un trabajador que tuviera un contrato de duración determinada o con la realización de procesos de selección de estudiantes de enfermería del último curso y que quedaron desiertos por falta de candidatos.

2. Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión planteada en supuestos similares al presente, siendo el criterio mayoritario de la Sala el de entender ajustada a derecho la resolución dictada por la Entidad Gestora que responsabiliza a la empresa del abono de la prestación de jubilación en el periodo en el que no se cubrió la plaza del jubilado con un trabajador relevista. Y así señalamos en la Sentencia dictada el 19 de junio del 2024 ( RS 633/2023 sección 4ª): "Partiendo del hecho de que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso, éste debe ser acogido, siguiendo los argumentos expuestos por esta Sala de lo Social en supuestos idénticos al presente. Y así, entre otras, la sentencia de doce de enero de dos mil veinticuatro, dictada por la Sección 3ª en el Recurso de Suplicación 684/2023 indica lo siguiente: "PRIMERO. - Formaliza recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social... SEGUNDO.- Al amparo del art. 193, apartado c) de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar el Derecho aplicado en la sentencia recurrida por entender que ha incurrido en vulneración del artículo 12, apartados 6 y 7, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el art. 215 apartado f) de la vigente LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre y la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre . La cuestión objeto del presente recurso se centra en determinar si existe responsabilidad empresarial del Hospital DIRECCION000 en la prestación de jubilación parcial que la Entidad Gestora abonó a Dª. Brigida en el periodo de devengo de 10/3/2021 a 3/9/2021 por importe de 9.521,81 euros, por no haber celebrado el correspondiente contrato de relevo. El SERMAS no actuó con la diligencia debida en lo relativo a la contratación de una nueva trabajadora relevista en el plazo marcado en la norma. Y siendo ello así la exigencia de responsabilidad respecto del abono a la entidad gestora del importe devengado de la prestación de jubilación parcial deviene justa, necesaria y acorde a los mandatos de la normativa denunciada como infringida. Dispone RD 1131/2002 en la disposición adicional segunda : "1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. 2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior. En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal. 3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido. La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. 4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada." Se ha dictado sentencia por esta Sala sección 1ª el 18-11-2022 sentencia número 1002/2022 en un supuesto idéntico, en el que el recurrente fue el Hospital DIRECCION000 en los siguientes términos el Hospital DIRECCION000, no suscribió un nuevo contrato de relevo hasta el 21 de septiembre de 2020 (esto es, superado con creces el plazo de los 15 días naturales), y ello aun cuando ya era conocedor (desde el 12 de junio, que no desde el 30 de junio como se afirma en la demanda) de la renuncia de la trabajadora relevista. Es más, .... existieron mecanismos extraordinarios que posibilitaron una contratación diligente en el plazo señalado en la norma. A este respecto la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, autorizaba a contratar a estudiantes de enfermería en último año de formación. Y lo que es más relevante, más allá de la mera alegación respecto de la insuficiencia de personal de enfermería disponible, ninguna prueba objetiva se ha practicado por quien venía obligado a ello, el SERMAS, que se escuda en una supuesta falta de candidatos en las Bolsas centralizadas y, muy en especial, en la bolsa de enfermería, cuando por su proximidad a las fuentes de prueba, facilidad y disponibilidad probatoria, ( art. 217 LEC ) le hubiera sido fácil demostrar, mediante la aportación de las pertinentes certificaciones, la falta de candidatos en las bolsas centralizadas, así como los procesos de selección de estudiantes de enfermería del último curso y que los mismos quedaron desiertos por falta de candidatos. Y con ello no se está pidiendo a la recurrente el cumplimiento de una prestación que devenga imposible. ...En su consecuencia, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa que regula la jubilación parcial hace que en este caso la falta de contratación de un trabajador relevista traslade al empresario la carga de abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, ... La obligación empresarial de reintegrar a la Seguridad Social el importe de la pensión del trabajador jubilado parcialmente, en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas para el mantenimiento de los contratos de relevo, no tiene carácter sancionador, sino más bien de acto de gestión y el plazo de 15 días para la contratación del sustituto del trabajador relevista es imperativo, por lo que obliga a la empresa a actuar con la mayor diligencia para lograr su cumplimiento, sin que pueda apreciarse esa diligencia en el hecho de procurar la contratación a través de la oficina de empleo, cuando la misma lleva a demoras que ostensiblemente superan el plazo legal ( SSTS, 4ª, de 9-2-10 y 15-3-10)...". En términos similares se pronuncia , la sentencia de veintiséis de junio de dos mil veintitrés de la Sección 6ª recaída en el Recurso de Suplicación 75/2023 al señalar: "CUARTO. - Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En la resolución del caso se encuentra implicada la norma de la Disposición Adicional del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, conforme a la cual, "si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada", y esta nueva contratación deberá "hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo" y deberá "concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese". En caso de incumplimiento de esas obligaciones, "el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada" (apartado 4 de la Disposición Adicional del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre). La cuestión es si el exceso en el tiempo de cumplimiento de la obligación de nueva contratación genera ya la obligación de asunción del pago de la prestación del jubilado anticipado o pueden establecerse excepciones que no están contempladas expresamente en la norma. Desde luego, la norma no establece excepciones, lo que hace que la posibilidad de limitar el alcance del precepto sea limitada y sometida a los principios generales del Derecho, teniendo en cuenta que, como ha establecido la jurisprudencia ( TS 9 de febrero de 2010, recurso 2334/2009 , y 15 de marzo de 2010, recurso 2244/2009 ) "afirmando ya con toda rotundidad que la norma de que tratamos no tiene finalidad punitiva", la consecuencia legal se sitúa y ubica "en términos puramente obligacionales, que no represivos, de manera que no establece -las palabras empleadas lo evidencian- ninguna suerte de sanción que pueda o deba imponer el INSS, sino un efecto -legalmente delimitado- para el supuesto de que la empresa desconozca los compromisos que contrae al suscribir un contrato -el de relevo- que obviamente le beneficia a ella tanto como al trabajador que se jubila o al que releva a éste; consecuencia aquélla que más bien se aproxima a un reintegro de prestaciones por parte de quien ha sido esencial sujeto determinante de que hubiese tenido lugar el reconocimiento y abono de la pensión"; en definitiva, el abono de la prestación por la empresa responde al incumplimiento de una obligación contraída ex arts. 166.4 LGSS y 12.6 ET , y que era requisito sine qua non para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial, de forma que el abono de la prestación a la Entidad Gestora se articula como la mera recuperación de la cantidad satisfecha por pensión cuando no se hubiese cumplido por parte de la empresa el presupuesto -contratar un relevista en los términos legalmente previstos- de lo que se presenta como un negocio a tres bandas [INSS, beneficiario de la prestación y empresario]; pero nunca como un «castigo» al incumplidor". Estamos, en realidad, ante un incumplimiento por mora de una obligación impuesta por la ley que traerá las consecuencias previstas por ella ( artículo 1090 C.C ), salvo que la propia ley la excluya o relativice o se trate de un incumplimiento por sucesos o circunstancias que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ( artículo 1105 C.C .), sometiéndose en lo que no haya previsto la norma que la crea por las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones, siendo por ello también admisible la delimitación de la obligación cuando el cumplimiento dependa de la otra parte o de un tercero que no facilitan el mismo. En esta tesitura de justificación del retraso ha manifestado el Tribunal Supremo en las sentencias que hemos mencionado que la obligación de la que hablamos es "el compromiso que el empresario adquiere en la jubilación parcial de uno de sus empleados es que al mismo tiempo haya de concertar el contrato de relevo, y los términos categóricos con los que la ley se manifiesta [«siempre que con carácter simultáneo se celebre», en la dicción del art. 166.2 LGSS ; «la empresa deberá concertar simultáneamente», al decir del art. 12.6 ET ; «si... se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo... los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de quince días naturales», conforme a la DA Segunda RD 1331/02 ], evidencian una imperatividad que apunta a una obligación de resultado, siquiera su incumplimiento pueda en algún supuesto justificarse por la empresa, pero siempre bajo el presupuesto de haberse acreditado una diligencia adecuada a la premiosidad del mandato". En definitiva, debemos comprobar si el incumplimiento de la obligación de contratar otro trabajador mediante contrato de relevo fue imposible o marcadamente difícil de obtener según las condiciones del mercado de trabajo concurrentes en el momento en que debía tener lugar la contratación... Las circunstancias a las que se acoge el empleador son las de la existencia de una situación comprometida por los Estados de Alarma y la pandemia de Covid-19. Al respecto, es indudable que 14 de marzo de 2020 se declaró un estado de alarma en todo el territorio español (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo) que se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020; tras ese estado de alarma, que tuvo diversas fases de lo que se denominó desescalada, con una también denominada situación de "nueva normalidad" en la que se adoptaron una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación contra la pandemia. El 25 de octubre de 2020 se aprobó un nuevo Estado de Alarma (Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre), con duración inicial hasta el día 9 de noviembre de 2020 pero que fue prorrogado hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021. Pero tales eventos, aunque ponen en el concepto social gran número de limitaciones de derechos colectivos e individuales en una situación de gran exigencia de servicio a las Instituciones Sanitarias, no permiten hacer una construcción menos generalizada de lo que es esa magnificación común de la situación ni justifican la particularidad del caso concreto que, no solo acontece fuera ya del tiempo de esas medidas especiales, sino que pueden explicar situaciones de incrementos de la necesidad de personal sanitario, pero no la imposibilidad de su contratación. También es conocido porque son normas jurídicas que se dictaron disposiciones normativas para facilitar la disponibilidad de personal sanitario que se hacían necesarias para cubrir los déficits de servicio que causaron la expansión de la atención médica de los contagios y la vacunación generalizada de toda la población; así, la Orden SND 232/2020, de 15 de marzo, por la que se autorizaba la prórroga de la contratación de los residentes en el último año de formación, la reincorporación de profesionales sanitarios en situación de jubilación, la contratación de aquellas personas con un Grado o Licenciatura en Medicina y que carecen aún del título de especialista para la realización de funciones propias de una especialidad, entre otras medidas, o la Orden SND/295/2020, de 26 de marzo, que autorizaba la contratación de estudiantes de enfermería en último año de formación y ordenaba la incorporación del personal con dispensa absoluta de asistencia por funciones sindicales, pero tales medidas, además de ser también muy anteriores al momento de incumplimiento que ahora examinamos y adoptadas en el momento más álgido de la pandemia, tampoco establecen el hecho de la imposibilidad o la dificultad de contratación que justificaría el retraso. Lo que justificaría el exceso del tiempo transcurrido para la contratación de relevo sustitutiva de la trabajadora que renunció sería la constatación coetánea de circunstancias que no permitiesen la contratación, al margen de la voluntad del Hospital, y sobre ello nada pueden aportar esas construcciones generales del concepto social común sobre la trascendencia de la pandemia ni la adopción de normas que facilitaron la contratación en tiempos muy anteriores al momento de nuestro caso. No cabe duda de que siendo la obligación impuesta por la ley una obligación que debe cumplir el Hospital, es a él a quien interesa trasladar al órgano judicial la convicción de que se dieron circunstancias que impidieron tal contratación, lo que en términos de carga de la prueba supone que si no se traslada esa convicción suficientemente será el Hospital el que soporte las consecuencias de esa prueba insuficiente. Y no hablamos de prueba imposible sino de convicción judicial a la que se ha de incentivar suficientemente por quien tiene la obligación y no la cumple con cualesquiera elementos susceptibles de cubrir esa convicción como lo serían hechos positivos de los que directa o indirectamente, como prueba o indicio eficientes, permitan deducir que el Hospital ha realizado lo posible, dentro de lo que resulta común y habitual, para contratar y si no lo ha hecho es porque no había personal disponible, para ser contratado. Al respecto, se han citado como elementos de convicción una certificación negativa de personal disponible en las listas de espera de personal del SERMAS, la solicitud a las Oficinas de Empleo de contratación de personal, la oferta en portales de empleo digitales, y otras más que forman parte del campo de búsqueda habitual de trabajo..."Por tanto, razones de coherencia y seguridad jurídica obligan a reiterar lo expuesto, al no existir argumentos que permitan a esta Sección de Sala apartarse del criterio expuesto y que determina que se considere que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en este motivo de recurso, lo que determina que el mismo va a ser acogido.

Y en términos similares la Sentencia dictada el 26 de abril del 2024 en el recurso de suplicación 914/2023 sección 1ª en la que señalamos: "Antes de dar respuesta a la censura formulada conviene señalar que este Tribunal se ha pronunciado en, al menos, cuatro ocasiones conociendo de litigios promovidos por el mismo Hospital. En la sentencia de 18 de noviembre de 2022 (Rec. 566/2002) esta Sección Primera se inclinó por la tesis defendida por la entidad gestora en un supuesto en que la falta de cobertura de la plaza dejada vacante por el primer relevista se extendió desde el 1 de julio hasta el 21 de septiembre de 2020. A la misma conclusión llegó la Sección 6ª en sentencia de 26 de junio de 2023 (Rec. 75/2023) en un caso en el que la laguna contractual se prolongó del 23 de junio al 31 de agosto de 2021. También esta Sección Primera se pronunció a favor de la tesis de la entidad gestora en su sentencia de 29 de septiembre de 2023, recurso 206/2023 ,en un supuesto en el que el vacío contractual duró 59 días, cuadriplicando el plazo previsto; y por su parte, la Sección 3ª, en sentencia de 14 de marzo de 2023 (Rec. 1277/2022 ),acogió la posición mantenida por el Hospital conociendo de un asunto en el que el empleador contrató al segundo relevista 19 días naturales después de que el 4 de septiembre de 2022 hubiese causado baja el primero. SEXTO.-Examinado el presente supuesto a la luz de los criterios expuestos se aprecia que la demora en la contratación del nuevo relevista fue de 9 meses y 25 días,sin que la demandada haya acreditado que, tras la renuncia de la primera relevista al puesto que ocupaba, de la que tuvo conocimiento el 10 de septiembre de 2020, desarrollase un comportamiento diligente en orden a su sustitución temporánea que permitiese exonerarle de la responsabilidad que se le exige, proceder cuya carga le correspondía con arreglo a lo previsto en los apartados 2 , 3 y 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Así lo pone de relieve la sentencia recurrida afirmando contundentemente que el SERMAS no ha aportado ninguna prueba que acredite la falta de candidatos en las bolsas centralizadas, ni que los procesos de selección de estudiantes hubieran quedado desiertos. Para amparar su pretensión el Hospital DIRECCION000 debió demostrar, solicitando en coherencia la revisión de la relación de probanzas, que en los 15 días de los que disponía para cubrir el puesto de la primera relevista las bolsas de personal temporal de la Comunidad de Madrid perteneciente a la categoría de enfermería estaban agotadas y que intentó infructuosamente contratar a su sustituta mediante enfermeras jubiladas al amparo de la habilitación prevista en el art. 14.1 del Real Decreto Ley 8/2021, de 4 de mayo, a través del Servicio Estatal Público de Empleo y ofertando la plaza por los canales normalmente utilizados para la contratación de personal, accesibles a los trabajadores de otras Comunidades Autónomas. No basta así con la mera alegación respecto de la insuficiencia de personal de enfermería disponible, pues ninguna prueba objetiva se ha practicado por quien venía obligado a ello, el SERMAS, que se escuda en una supuesta falta de candidatos en las Bolsas centralizadas y, muy en especial, en la bolsa de enfermería, cuando por su proximidad a las fuentes de prueba, facilidad y disponibilidad probatoria, ( art. 217 LEC )le hubiera sido factible demostrar, mediante la aportación de las pertinentes certificaciones, la falta de candidatos en las bolsas centralizadas, así como los procesos de selección de estudiantes de enfermería del último curso y que los mismos quedaron desiertos por falta de candidatos. Y con ello no se está pidiendo a la recurrente el cumplimiento de una prestación que devenga imposible ( artículo 1272 del Código Civil ).No está de más señalar que la actuación del Hospital implicado discurre al margen de un actuar diligente y razonable pues si tenía dificultad para cubrir los puestos de enfermeros dejados vacantes por los relevistas, lo lógico y esperable es que hubiese informado por escrito a la entidad gestora de esa vicisitud a los efectos oportunos, aportando la documentación pertinente, lo que no hizo, esgrimiendo por primera vez esa dificultad tiempo después cuando el INSS declaró su responsabilidad por el incumplimiento. SÉPTIMO.-En su consecuencia, el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa que regula la jubilación parcial hace que en este caso la falta de contratación de un trabajador relevista traslade al empresario la carga de abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial, no en su totalidad, sino en el periodo en que la plaza del relevista no se cubrió, del 1-11-20 al 25-8-21, en tanto que en los supuestos en los que el incumplimiento no fuera absoluto ha de aplicarse una regla de proporcionalidad ( SSTS, 4ª, de 9-7-09 y 16-12-10). La obligación empresarial de reintegrar a la Seguridad Social el importe de la pensión del trabajador jubilado parcialmente, en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas para el mantenimiento de los contratos de relevo, no tiene carácter sancionador, sino más bien de acto de gestión y el plazo de 15 días para la contratación del sustituto del trabajador relevista es imperativo, por lo que obliga a la empresa a actuar con la mayor diligencia para lograr su cumplimiento, sin que pueda apreciarse esa diligencia en el hecho de procurar la contratación a través de la oficina de empleo, cuando la misma lleva a demoras que ostensiblemente superan el plazo legal ( SSTS, 4ª, de 9-2-10 y 15-3-10). OCTAVO.-En definitiva, y compartiéndose por la Sala los ecuánimes criterios de la sentencia recurrida, el Hospital DIRECCION000 (SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD - Consejería de Sanidad) no actuó con la diligencia debida en lo relativo a la contratación de una nueva trabajadora relevista en el plazo marcado en la norma. Y siendo ello así la exigencia de responsabilidad respecto del abono a la entidad gestora del importe devengado de la prestación de jubilación parcial deviene justa, necesaria, proporcionada y acorde a los mandatos de la normativa denunciada como infringida, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia."

En este caso, consta que el trabajador relevista cesa en el puesto que ocupaba, el día 8 de julio del 2019 y hasta el 13 de septiembre, y así durante unos dos meses. Además consta que el día 10 de junio y así incluso antes de que la trabajadora accediera a la jubilación parcial especial, dicha trabajadora relevista ya había pedido la suspensión del contrato por cuidado de hijo , con efectos del día 8 de julio, por lo que si ya constaba que la trabajadora que se iba a proponer como relevista, durante un periodo no iba a prestar servicios y no iba a ser cubierta la jornada de la trabajadora jubilada parcialmente, bien pudo nombrar la demandada a otro trabajador como relevista o bien en todo caso prever la situación que se iba a producir de falta de cobertura de la jornada que dejaba de realizar el jubilado parcial. Frente a ello lo único que indica la sentencia es que "Durante el periodo 08 de julio de 2019 a 13 de septiembre de 2019 se produce una ausencia de candidatos con categoría profesional de Diplomada en Enfermería en la respectiva bolsa de empleo para sustituir la trabajadora relevista que sustituía a la trabajadora jubilada parcial Da Elena.", pero no consta que se haya tratado de cubrir la plaza de alguna otra forma, bien a través de trabajadores temporales o con estudiantes de enfermería, y ello pese a que como decimos, la empresa conocía con antelación que el relevista iba a dejar de prestar servicios durante dos meses. En consecuencia, entendemos que siguiendo el criterio que mayoritariamente viene adoptando la Sala, entendemos que debe responder la demandada del abono de la prestación de jubilación parcial de Dª Elena durante el periodo en el que no se cubrió la plaza del relevista y así dese el 8 de julio al 13 de septiembre, lo que supone el importe no discutido de 7.034,73 euros .

Estimamos por ello el recurso formulado y revocando la sentencia de instancia desestimamos la demanda formulada.

CUARTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,