Sentencia Social 31/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 736/2024 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.-Los cuatro primeros motivos de recurso se amparan en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretenden revisar los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere corregir en el ordinal primero la fecha de nacimiento de la demandante, que se dice que es el NUM005 de 1955, así como dejar constancia de la fecha de efectos económicos de la pensión reconocida, que se dice que es el 21 de diciembre de 2020.

La resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación que obra en el expediente administrativo señala que el primer pago de atrasos corresponde al periodo de 21 de diciembre de 2020 a 30 de abril de 2021, por lo que la fecha de efectos económicos de la pensión reconocida por la entidad gestora queda acreditada.

En cuanto a la fecha de nacimiento la situación es más compleja. La sentencia de instancia ha declarado como tal el 5 de junio de 1955 y la recurrente invoca el libro de familia que obra en el expediente administrativo, página 29 del PDF, donde figura la de NUM005 de 1955, que es la que concuerda con la fecha de jubilación declarada en la solicitud prestacional de la trabajadora. A su vez en la página 71 del PDF del expediente administrativo aparece ficha de consulta de afiliación de la recurrente con los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y aparece el 22 de octubre de 1955. Se debe dar preferencia a la anotación del libro de familia que es la que concuerda con lo inscrito en el registro civil, por lo que también este punto la modificación se admite.

En segundo lugar se quiere modificar el ordinal segundo para precisar que la extinción de la prestación de desempleo del 20 de diciembre de 2020 se comunicó por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación. Así resulta de la resolución de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo (página 55 del PDF del expediente administrativo), donde se dice que conforme al artículo 272.1.d de la Ley General de la Seguridad Social el derecho al percibo de la prestación de desempleo se extingue cuando el titular del derecho cumpla la edad ordinaria de jubilación, salvo que no reúna el periodo de cotización exigido para ello y por ello le comunican que el 20 de diciembre de 2020 se extingue su prestación por desempleo y matiza que "salvo que no reúna el periodo de cotización exigido para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación, en cuyo caso debe comunicarlo a su oficina de empleo". Podemos dar por acreditado que esa fue la motivación de la resolución administrativa extintiva de la prestación de desempleo, con los matices expresados resultantes del documento invocado.

En tercer lugar se quiere modificar también el ordinal segundo de los hechos probados para alterar el párrafo que expresa:

"Por reproducida la vida laboral de la actora; consta alta por Montesori Sdade. Coop. Ltda el 01/11/1987 y baja el 30/06/1998; a fecha 20/12/2020 tiene 12.081 días cotizados".

Como dice correctamente la recurrente la resolución administrativa que reconoce la pensión de jubilación calcula los días cotizados (12.081) por aplicación del artículo 247 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior al Real Decreto-ley 2/2023, esto es reduciendo proporcionalmente el número de días cotizados durante los periodos de contratos a tiempo parcial y por eso figura en dicha resolución un coeficiente global de parcialidad del 97,11%, calculado conforme a las disposiciones de dicho precepto legal. Lo que el recurrente pretende es que se hagan constar los días naturales cotizados, pero para ello realiza un cálculo basado en una regla de tres y los estima en 12.440. No es ese un método aceptable, puesto que no responde a las fórmulas del precepto legal. En la página 91 del PDF del expediente administrativo figura copia del cálculo realizado (aunque falta una pantalla con los datos de cotización posteriores a 31 de diciembre de 2009), pero acredita que se han reducido el número de días computados como cotizados en determinados periodos de contratación a tiempo parcial y se observa cómo distingue entre días naturales (DiasN) y días reducidos (DíasR), de manera que en el periodo de 7 de junio de 2005 a 31 de marzo de 2009 el total de días naturales cotizados (1394) los reduce a 1044. Por otra parte la vida laboral de la trabajadora a la que se remiten los hechos probados (páginas 79 a 83 del PDF del expediente administrativo) permite comprobar cómo todo el periodo de cotización de 7 de junio de 2005 a 31 de diciembre de 2009, en el que aparecen periodos de alta superpuestos, se ha reducido en consecuencia a 1321. Por tanto se ha practicado por razón de la parcialidad una reducción de 350 días de cotización, de manera que debe quedar constancia en hechos probados que cuál es el número total de días naturales de cotización si no se reduce por razón de la existencia de contratos a tiempo parcial. Ese número es de 12.122 días. Dentro de esos días no están computados los 112 días por cada uno de los dos partos previstos en el artículo 235 de la Ley General de la Seguridad Social y que deben computarse en la pensión contributiva de jubilación a todos los efectos si no se superponen con periodos de alta y cotización (lo que aquí no sucede), por lo que aparecen computados en la página 91 del PDF del expediente administrativo en la correspondiente fecha de cada parto bajo el código de cuenta de cotización NUM006. Si sumamos esos 224 días a los 12.122 anteriores resulta un total de 12.346 días naturales cotizados en lugar de los 12.081 computados por reducción proporcional de los periodos cotizados a tiempo parcial (con un 75% de jornada, según resulta de la página 91 del expediente administrativo). En esos términos se admite de forma parcial y matizada la modificación pretendida. En todo caso no apreciamos la transcendencia de la modificación, dado que en ningún momento la parte actora ha planteado que el sistema de reducción de la cotización por razón de la parcialidad de la contratación sea contraria al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019, asunto C-161/18, Villar Láiz y del Tribunal Constitucional 91/2019, de 3 de julio), situación corregida por el legislador mediante el Real Decreto-ley 2/2023.

Finalmente se pretende adicionar un nuevo hecho probado con este texto:

"La actora fue despedida en virtud de un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, acredita haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo, sin que el INSS al reconocerle la pensión de jubilación, le haya aplicado coeficientes reductores"

La existencia del despido y su causa, así como la percepción de la indemnización resulta de los documentos que se invocan y se adiciona por tanto a los hechos probados. En cuanto a la aplicación o no de coeficientes reductores, el contenido de la resolución obra en el expediente administrativo incorporado en el expediente electrónico judicial en formato PDF, páginas 33 a 37, y a ella se remiten los hechos probados, por lo que su contenido ya consta en autos. Esa resolución administrativa de reconocimiento de la pensión de jubilación, dictada el 21 de abril de 2021 pero con efectos económicos desde el 20 de diciembre de 2020, consideró un periodo de cotización de 33 años y 36 días en base a un coeficiente de parcialidad del 97,11%, calculó la base reguladora en base a las cotizaciones entre el 1 de noviembre de 1997 y el 31 de octubre de 2020 y aplicó a la base reguladora calculada (1428,43 euros) un porcentaje de 86,3488%. Hay que tener en cuenta que el porcentaje aplicable a la base reguladora conforme al artículo 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social y su disposición transitoria novena (considerando que el hecho causante se produce en 2020) hubiera sido del 93,35% si tomamos 33 años y 36 días cotizados (o sea, 397 meses), por lo que el porcentaje de 86,3488% aplicado en la resolución, que es inferior, no aparece motivado ni explicado en la misma. La página 74 del PDF del expediente administrativo corresponde a los datos de "consulta resumen de la prestación" (donde ya vimos que la fecha de nacimiento de la trabajadora aparece alterada) y en ella figura que el coeficiente reductor aplicado es 0,00%. Es más, en la página 76 del PDF aparece la Consulta de antecedentes expedientes y figura aprobado el correspondiente a la pensión de jubilación señalado que se trata de "jubilación ordinaria Ley 27/2011", por lo que también en este punto la modificación se admite.

SEGUNDO.-El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 88.2 y 119.3 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común.

Lo que se dice es que no estamos ante una jubilación anticipada, porque la entidad gestora de las prestaciones por desempleo extinguió la prestación conforme a los artículos 272.d y 266.d de la Ley General de la Seguridad Social, esto es por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación teniendo la trabajadora periodo de carencia suficiente para causar la misma y que la pensión se le reconoció en la resolución de 21 de abril de 2021 del Instituto Nacional de la Seguridad Social en tal carácter y no como jubilación anticipada. Se dice que es al resolver la reclamación previa cuando la entidad gestora cambió el concepto de la pensión y dijo haber reconocido la misma como jubilación anticipada, por no haber llegado la trabajadora a cumplir la edad ordinaria de jubilación.

La trabajadora presentó reclamación previa en la que, además de alegar la falta de un periodo de alta para la empresa DIRECCION000, sostuvo también que la pensión se le había reconocido como jubilación anticipada y se le habían aplicado coeficientes reductores. Por todo ello en la reclamación cuestiona que se le haya concedido una pensión de jubilación anticipada cuando debía ser ordinaria y solicita que se le pague el 100% de la base reguladora o en otro caso que se revoque la pensión para que el acceso a la jubilación se produzca en la fecha en la que tenga derecho a la jubilación ordinaria.

La resolución de la reclamación previa de 4 de febrero de 2022 (página 69 del PDF del expediente administrativo) dice:

a) Que no considera probado ningún periodo de prestación de servicios para la empresa Dª Estefanía, que no figura como cotizado y por tanto si se hubiera prestado servicios debería ser el Juzgado de lo Social el que determinase la responsabilidad de la empresa;

b) Que la jubilación se ha tramitado como anticipada no voluntaria porque la edad legal de jubilación de la trabajadora eran los 66 años al tener menos de 37 años y 3 meses cotizados el 20 de diciembre de 2020.

Sostiene la recurrente que con ello se introdujo una reformatio in peius, dado que se convirtió en jubilación anticipada la que había sido reconocida como ordinaria, incurriendo además la Administración en incongruencia, vulnerando con ello los artículos 88.2 y 119.3 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común.

En cuanto a la supuesta transformación en la resolución de la reclamación administrativa previa de la pensión de jubilación ordinaria en pensión de jubilación anticipada, hemos de decir que no se trata de una modalidad de pensión de jubilación distinta. En la Ley General de la Seguridad Social se regula la pensión de jubilación, sus requisitos y su cálculo, resultando que los artículos 206, 206 bis (no vigente en el momento del hecho causante), 207 y 208 lo que regulan son alteraciones de la edad exigible de jubilación con diferentes consecuencias, no modalidades distintas de pensión. La solicitud de la pensión de jubilación contributiva es única y debe ser resuelta reconociendo la pensión a la que el solicitante tenga derecho. Solamente la jubilación activa (artículo 214) y la jubilación parcial (artículo 215) son modalidades diferentes que requieren de una solicitud diferenciada y específica.

En ese sentido no existe reformatio in peius con motivo de la resolución de la reclamación previa, porque la resolución administrativa había reconocido una cuantía de la pensión que no fue modificada a la baja al resolver la reclamación previa. El que la revisión de la pensión instada por la recurrente diera lugar a que se adicionara una fundamentación jurídica del porcentaje aplicado a la base reguladora que no figuraba en la resolución inicial no supone una reformatio in peius, porque el contenido final del acto administrativo no se modifica, sino que solamente se introduce un refuerzo de la fundamentación jurídica del mismo en base a argumentos que no figuraban en el acto originario, lo que no contraviene ninguna norma procedimental.

Ahora bien, la resolución de la reclamación previa sí incurre en incongruencia si atendemos a las circunstancias del caso, porque en el motivo segundo de la misma y de forma subsidiaria se decía:

"Con carácter subsidiario al primer motivo anteriormente expuesto, esta parte quiere denunciar que este organismo ha procedido a concederme automáticamente la pensión de jubilación con carácter anticipado sin que se haya procedido a solicitar la misma. De la solicitud de pensión de jubilación ordinaria realizada por mi parte, no se desprende en ningún momento que solicitase, aun con carácter subsidiario, la jubilación con carácter anticipado, ya que a criterio de esta parte existen más que argumentos y hechos para que se me reconozca la pensión de jubilación ordinaria. Si bien, el INSS decidió unilateralmente y sin consulta previa otorgarme la jubilación anticipada con los graves perjuicios económicos que ello conlleva en las pensiones de los cotizantes. Este hecho resulta especialmente gravoso para mi persona, no pudiendo decidir sobre si realmente opta por una pensión de jubilación anticipada con independencia de la aplicación de los coeficientes reductores correspondiente. Pues, ha de ser recordado, que se solicitó la pensión de jubilación ordinaria al disponer de la totalidad de requisitos exigidos legalmente para su acceso. De conformidad con lo anteriormente expuesto, vengo a solicitar que, con carácter subsidiario, y sin perjuicio de posteriores acciones judiciales que esta parte decida llevar a cabo, se anule el reconocimiento automático realizado por el INSS a la pensión de jubilación anticipada, suprimiendo con ello el abono de la pensión y procediendo esta parte a la devolución de la totalidad de las cuantías abonadas por este organismo desde abril de 2021 (con período de devengo desde 21 de diciembre de 2020) hasta la última mensualidad abonada tras la resolución de esta reclamación previa a la vía jurisdiccional, sin que lo mismo sea óbice para realizar las compensaciones que resulten pertinentes en Derecho.Ya que en caso de que la petición principal realizada por esta parte fuera desestimada, su deseo como así queda constatado de cuanta actuación ha llevado a cabo es acceder a la jubilación ordinaria, ya sea, con fecha de efectos 21 de diciembre de 2020 (en caso de resolución estimatoria), o en su defecto, 21 de diciembre de 2021 (en caso de resolución desestimatoria)".

A la vista de las circunstancias concurrentes consideramos:

a) Que la solicitud de la pensión de jubilación por parte de la trabajadora recurrente fue motivada de manera determinante por una actuación incorrecta de la Administración, ya que el Servicio Público de Empleo Estatal fue quien extinguió la prestación de desempleo indicándole que había cumplido la edad ordinaria de jubilación y esta motivación extintiva era manifiestamente falsa;

b) Se trata de un error inexcusable por parte del Servicio Público de Empleo Estatal, porque la edad de jubilación ordinaria resulta de la mera aplicación de las normas legales vigentes a los datos de cotización resultantes de la vida laboral y el SPEE tiene perfecto acceso a dicha base de datos de vida laboral o puede solicitarla de la Tesorería General de la Seguridad Social para el ejercicio de sus funciones de gestión prestacional, de manera que es inexcusable que no lo hiciera. La mención contenida en su resolución a que en caso de carecer de cotizaciones suficientes para causar la prestación la trabajadora debía ponerse en contacto con la oficina de empleo no se refiere a lo que constituye el hecho determinante de la extinción de la prestación, que era el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación y en todo caso, dado que el SPEE tiene acceso a la vida laboral de la trabajadora y sus cotizaciones, debe resolver sobre la continuidad de la prestación de desempleo en base a todos los hechos del caso, incluido el relativo a la carencia necesaria para acceder a la jubilación, abriendo si es necesario un periodo de prueba para determinar el hecho si no fuera cierto;

c) Cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social comprobó el error, era su responsabilidad dar una respuesta congruente y completa a la reclamación previa, puesto que si la causa de la solicitud era un error inducido por el Servicio Público de Empleo Estatal lo que debió hacer era resolver sobre la pretensión subsidiaria dirigida a dejar sin efecto el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta el momento del cumplimiento de la edad ordinaria correcta, remitiendo en tal caso su resolución al Servicio Público de Empleo Estatal para que corrigiera su resolución extintiva de la prestación de desempleo. Debemos recordar en este sentido que la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2023, RCUD 2860/2020, ha considerado que el beneficiario tiene derecho a desistir de la pensión reconocida cuando la considere desfavorable para seguir cotizando. La otra opción, en la línea de la sentencia de esta Sala y Sección de 20 de noviembre de 2024 en el recurso de suplicación 607/2024, sería el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria completa, declarando responsable al Servicio Público de Empleo Estatal por las diferencias prestacionales. Ahora bien, tratándose de dos entidades gestoras de la Seguridad Social, aunque de prestaciones distintas, no parece que la solución correcta fuera la declaración de responsabilidad asimilando el supuesto a una falta de alta y cotización por parte de un empleador, sino la plena corrección de lo incorrectamente actuado por las dos entidades gestoras de forma coordinada. En todo caso esto no puede ser resuelto ahora sin que sea parte en el proceso el Servicio Público de Empleo Estatal.

Al no haber actuado así el Instituto Nacional de la Seguridad Social vulneró, como se dice en el recurso, el artículo 88 de la Ley 39/2015, que obliga a que las resoluciones administrativas decidan todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, de manera que la resolución sea congruente con las peticiones formuladas por el interesado.

Ahora bien, dicha vulneración no determina, como se pretende en el recurso, el reconocimiento del derecho prestacional en una fecha posterior a la que se refiere el expediente administrativo, lo que en su caso requeriría de la comprobación por la entidad gestora de los requisitos en la fecha ordinaria de jubilación, sino que ello solamente daría lugar a la anulación de la resolución administrativa para que se de respuesta a la solicitud subsidiaria de anulación de la pensión en los términos indicados. La parte actora planteó en su demanda esa pretensión subsidiaria, alegando la incongruencia administrativa, sin que la misma haya tenido respuesta en la sentencia de instancia, que igualmente incurre en incongruencia omisiva, como ya hizo la Administración.

El artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social permitiría a esta Sala entrar a resolver sobre el fondo de esta cuestión en base a los hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las modificaciones admitidas, que pudieran ser suficientes. Sin embargo, dada la directa implicación del Servicio Público de Empleo Estatal en el litigio, no era posible dictar sentencia en estos autos sin que el mismo apareciese como demandado, puesto que ello supondría resolver sobre su eventual responsabilidad inaudita parte. Esto es así aunque en la demanda no se incluya la pretensión, para tal supuesto, de restauración de la prestación de desempleo extinguida, puesto que de todas formas se estaría afectando a los intereses de su entidad gestora. Por otra parte nada impediría acumular dicha pretensión relativa a la prestación de desempleo, dado que pese a la prohibición del artículo 26.6 de la Ley de la Jurisdicción Social en este caso la causa de pedir sería la misma, esto es, la determinación de si en el momento en que se extinguió la prestación de desempleo la trabajadora había cumplido la edad ordinaria de jubilación.

Estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario que obviamente no puede alegar la parte ausente en el proceso, por lo que puede y debe ser apreciado de oficio por el órgano judicial. Lo que determina que decretemos la nulidad de la sentencia de instancia y de lo actuado desde la admisión de la demanda para que se requiera a la parte demandante que subsane la misma demandando también al Servicio Público de Empleo Estatal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso