A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho robado primero, lo siguiente:
"Desde el inicio de la relación laboral con SOTEC CONSULTING, la actora ha venido realmente prestando sus servicios ininterrumpidamente para Santander Global Services. Primero en las oficinas del Grupo Santander en régimen presencial hasta Marzo de 2020 (doc.7 parte actora folios 141 y 142), y posteriormente en régimen de teletrabajo hasta el 01/03/2023". Testifical Santiago mn. 2.00.40 y Antonieta y doc.7 parte actora (folios 141 y 142)"
Señalando que se trata de un hecho conforme, reconocido en el acto del juicio por la testigo Sra. Antonieta.
No podemos admitir la adición, porque se apoya en pruebas inhábiles, como son la testifical y los mensajes de Whatsapp.
Asimismo, interesa que se introduzca como probado el siguiente hecho:
"Los testigos intervinientes en el acto del juicio a los efectos que aquí interesan, son
D. Santiago trabajador de Santander Global. Jefe de Proyecto (Grabación juicio 1.57.10)
Dª Antonieta, coordinadora de SOTEC. Grabación juicio mn. 1.14.00
Dª Adoracion, Trabajadora que ha prestado servicio para ambas empresas sucesivamente. Actual trabajadora de Santander. Grabación juicio 1.41.35
Según manifestaciones de los mismos que no ha sido negadas ni impugnadas de contrario
Anterior a la contratación, dentro del proceso de selección, la actora fue entrevistada por Santander Global (testifical de Dª Antonieta coordinadora de SOTEC mn.1.25.20)"
Aludiendo igualmente a la testifical que cita y considerando que se trata de hechos pacíficos, por lo que no cabe su admisión.
Para el hecho probado quinto, propone el siguiente tenor:
"SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SL Y SOTEC CONSULTING SL, suscribieron un acuerdo marco de arrendamiento de servicios en fecha 30 de septiembre de 2019 y un anexo en fecha 9 de marzo de 2022, para la prestación de un servicio de soporte especializado para Wholesale Applications (documento 1 de los aportados por SANTANDER GLOBAL TECHNOLOGY AND OPERATIONS SL en el acto de la vista y documento nº 1 de los aportados por SOTEC CONSULTING, por reproducidos íntegramente). Y ello conforme al marco Corporativo de Externalizaciones y acuerdos con terceros de aquella mercantil (documento nº 3 de su ramo de prueba). Para el cumplimiento de tales funciones la empresa SOTEC CONSULTING designó como coordinadora a Dª Antonieta (testifical de esta última).
No consta en autos una sola orden, directriz, mail o indicación de SOTEC y/o su coordinadora, con fecha anterior a la demanda de conciliación de la demandante (21/02/2023). Todos los mails que se aportan como doc. nº 3 de SOTEC, folios 511 a 553) y doc. 4 (folios 555 a 559), son de fecha posterior a la finalización de la "colaboración" de la actora con Santander (01/03/2023).
La duración del contrato mercantil entre las codemandadas, según cláusula 2ª, página 6 se extenderá hasta el 31/07/2024. (Documento nº 1, folio 381 dorso de Santander Global)
Se admite el último inciso que resulta del documento citado, pero no cabe introducir en el relato fáctico en párrafo anterior, en tanto se trata de un hecho negativo que, como tal, no puede figurar en el relato de probados.
Propone también que se añada al hecho probado sexto, lo siguiente:
"La segunda tarjeta de acceso a nombre de la demandante y facilitada por Santander Global y aportada por la demandante, como documento nº 1.1, (folio 128), coincide fielmente con la tarjeta aportada por Santander como documento nº 2 (folio 390 dorso), que es la utilizada por empleados de Santander.
La actora tenía extensión de nº de teléfono IP que está instalado en la aplicación de Santander y se solucionaban las incidencias informáticas por Santander (grabación juicio 1.48.00 y ss., testigo Adoracion) y doc. 70 parte actora, no impugnado de contrario.
Santander y la demandante utilizaban la aplicación informática SHARE POINT para el trabajo diario (Doc.67 y grabación juicio 1.47.00, y ss., testigo Adoracion).
No consta que SOTEC, haya facilitado a la demandante, ninguna aplicación informática, extensión de teléfono IP, ni solucionado ninguna incidencia informática."
Se admiten los dos primeros párrafos que resultan de los documentos señalados, no el tercero en el que no aparece el nombre de la demandante, ni, por tanto, resulta el dato de forma clara y directa del documento número 67, sin que podamos revisar la testifical practicada, y, tampoco se admite el último párrafo que, nuevamente es un hecho negativo.
Asimismo, postula que se añada al hecho probado séptimo los siguientes párrafos:
"Los permisos médicos y altas médicas (Doc. 9 y 20), cambios de turnos de trabajo (Doc. 19, 23) horarios, jornadas y turnos (doc., 25, 26 y 27), vacaciones (doc. 10 y 11), se comunicaban directamente entre Santander y la demandante. Documental de la parte actora, comprensiva del pendrive aportado, que no ha sido negado ni impugnado de contrario. No consta ninguna comunicación u orden en este sentido impartida por SOTEC antes de 01/03/2023.
En el mismo proyecto y con contrato inicial con SOTEC, también trabajaron junto con la demandante: Dª Adoracion (testigo) y Dª Adriana. Dª Adoracion, pasó a formar parte de la plantilla de Santander, llegando a ser superiora de la demandante. Y Dª Adriana, pasó a la plantilla de Santander el 01/03/2023, el mismo día del cese de la demandante en Santander. Ambas siguen prestando sus servicios para Santander Global"
Para lo que se apoya en los documentos citados y la declaración de las testigos Sras. Antonieta y Adoracion, calificando de pacífica la cuestión, lo que se niega de contrario.
Se admite la revisión que resulta de los documentos aludidos, excepto el último párrafo que no tiene soporte documental, no pudiendo tener en cuenta la Sala la declaración testifical.
Solicita la modificación del hecho probado octavo como sigue:
"La empresa SOTEC CONSULTING proporcionó a la ahora demandante, entre otros documentos, información en materia de prevención de riesgos laborales, solicitud de consentimiento para la realización de reconocimientos médicos (renunciados por la actora el 16/03/2018 y el 03/10/2019), cláusulas de tratamiento de datos personales, manuales de Compliance, y manual de sistema de gestión integrado (documento nº 5 de los aportados por SOTEC CONSULTING).
Todos los procedimientos y protocolos de actuación y formación facilitados a la demandante son de Santander (documentos 53 a 66 de la parte actora) Entre la documentación comprendida en el doc. 5 de SOTEC, folios 561 a 581, ni en ningún otro documento, no consta una sola hoja que detalle por parte de SOTEC, o que informe a la actora del tipo de trabajo, modo y manera en que lo va a realizar."
También se admite al resultar de los documentos citados, salvo el último inciso por ser un hecho negativo.
Y quiere que se añada al hecho probado noveno lo siguiente:
"No consta que el ordenador portátil entregado, tuviera ningún programa, aplicación informática, herramienta, etc. que diera utilidad por sí mismo a dicho ordenador. Doc. 6 Sotec, folio 586)".
No consta que desde 19/03/2018, fecha del contrato de la demandante hasta 27/10/2021 y 19/05/2020, SOTEC entregara a la demandante ningún ordenador y/o teléfono móvil respectivamente
No consta ninguna incidencia de funcionamiento, reparación, etc. resuelta por SOTEC con el ordenador de la actora. De hecho es Santiago y Adoracion empleados de Santander (doc. 70 actora, folios 368-370) quien atienden la incidencia del ordenador de la demandante (Testifical de Santiago, superior de la actora. Mn.2.03.24).
La actora utilizaba para sus comunicaciones con Santander un teléfono fijo que funcionaba a través de una IP, instalado en la aplicación del Santander. Testifical de Adoracion, superiora de la actora. Mn. 1.50.
Las aplicaciones informáticas, aun cuando eran diferentes entre los empleados de Santander y los empleados externos, todas ellas eran facilitadas por Santander (Doc. 2 del ramo de prueba de Santander."
Se añade el último párrafo que evidencia de forma directa el documento citado, sin que procedan los restantes basados en la testifical, ni los hechos negativos.
También pretende la adición del siguiente texto en el hecho probado décimo:
"La demandante también comunicaba a Santander las bajas médicas, y todas las instrucciones relativas a la organización de turnos, permisos, vacaciones, horarios, guardias, incidencias, etc. las recibía de Santander Global, conforme a los documentos nº 9 a 27 del ramo de prueba de la demandante, folios 147 a 181. Y declaración del testigo D. Santiago, trabajador de Santander y superior de la actora en los siguientes minutos
Mn.1.58.45: En el día a día del servicio, el indicaba a la actora lo que tenía que hacer
Mn.1.59.40: Desde el punto de vista del proyecto, él decía si había inconveniente o no en coger vacaciones.
Mn.2.03.05: Santander marca las pautas del servicio. 11
Mn.2.00.40: El da la orden de teletrabajo. Doc. 7, folio 141
Mn.2.03.24: La actora le comunica la avería del ordenador.
Las aplicaciones informáticas y procesos con los que trabajaba la demandante eran del Santander, conforme a los documentos 67 a 72, folios 350 a 375."
Se admiten los datos que resultan de los documentos citados, pero no el contenido de la testifical.
Y que se introduzca como probado en el hecho decimoprimero, lo siguiente:
"Respecto de los cursos, no consta ninguno desde 19/03/2018 (fecha de alta de la trabajadora) a 12/05/2021 folio 612).
Sin embargo, con carácter previo la demandante pedía las vacaciones, permisos, cambios de turno y organización de horarios a D. Santiago y Dª Adoracion (docs. 9, 13, 16, 18, 21, 22, 25 y 26 de la demandante, folios 147, 156-158, 164-165, 170-172, 175, 176, 179 y 180). Igualmente a la demandante se la invitó por Santander a cursos semanales para ampliar conocimientos como al resto de empleados de Santander (documento nº 53, folio 253)"
Lo que se rechaza, al constar ya la petición de vacaciones, siendo redundante, y no aparecer en el documento 53, que la invitación fuera dirigida a la actora.
Interesa la modificación del hecho probado decimotercero, para el que propone el siguiente contenido:
"La actora desde el inicio de la relación laboral con SOTEC, prestó sus servicios físicamente en la sede del Santander (testifical Antonieta y Adoracion), para lo cual tenía una tarjeta de acceso permanente al edificio de Santander (2ª tarjeta del doc. 1, folio 128). Y posteriormente desde el 10/03/2020 en régimen de teletrabajo por indicación de D. Santiago superior inmediato de Santander Global, desde su domicilio, con material de Santander, conforme al doc. 7 de la demandante, folios 141 y 142 y testifical de D. Santiago mn. 2.00.40.
Estando en teletrabajo, se la facilitó una tarjeta de visita al edificio de Santander (1ª tarjeta del doc. 1, folio 128), para que acudiera puntualmente cuando fuera requerida por Santander.
La segunda tarjeta de acceso a Santander aportada por la demandante como documento nº 1.1, (folio 128), coincide con la tarjeta aportada por Santander como documento nº 2 (folio 390 dorso), que es la utilizada por empleados de Santander."
Igualmente se trata de datos que ya han quedado previamente incorporados al relato fáctico.
SEGUNDO.-No tiene en cuenta la recurrente que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.
En resumen, las exigencias son las siguientes:
a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente
b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador
c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente
d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio
e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante
Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral y no se observan por la recurrente que pretende la introducción de hechos sobre la base de la prueba testifical practicada, no susceptible de revisión en sede de suplicación, en virtud de los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, por lo que no proceden las adiciones que hemos rechazado que se apoyan en dicha prueba; tampoco pueden introducirse en el relato de probados hechos negativos, que en realidad son no hechos y, como tales, no pueden admitirse, areciendo de sustento probatorio y basándose en deducciones efectuadas por la recurrente; tampoco procede introducir partes del acuerdo marco suscrito entre las codemandadas, que ya se tiene por íntegramente reproducido en el hecho probado quinto, por lo que el texto pretendido es reiterativo; ni pueden incluirse juicios de valor, ni argumentaciones deductivas. Los "Whatsapp " no constituyen un instrumento hábil a efectos de alterar los hechos probados de la sentencia, sino que son la expresión escrita de la declaración de un tercero, que no pierde su carácter de prueba personal por el hecho de haber sido plasmada por escrito y las manifestaciones que recoge tienen el valor de un testimonio documentado y se hallan sujetas a la libre apreciación judicial, pudiendo ser valoradas por el Órgano de instancia en conjunción con los restantes elementos probatorios, de conformidad con los parámetros del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Asi lo establece el Tribunal Supremo en auto de 21 febrero 2017. JUR 2017\6990, en el que expresamente se dice que " ... sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados por impedirlo la técnica suplicatoria",no resultando extensible a un servicio de mensajería electrónica como el WhatsApp, la jurisprudencia relativa a los correos electrónicos sentada en la STS de 23 de julio de 2020.
TERCERO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 95.1 y 181.2 de la misma ley, y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento civil, aludiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, al no haber acreditado las demandadas una serie de cuestiones que enumera.
El motivo se desestima, toda vez que en los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, que, en su caso, si se consideran vulneradas, pueden dar lugar a motivos por el cauce del apartado a) dirigidos a la nulidad de actuaciones, lo que aquí no se pide.
CUARTO.-Con el mismo amparo procesal, entiende la actora vulnerados los artículos 4.2. g y 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24, por infracción de la garantía de indemnidad, del artículo 5.c) del -convenio 158 de la OIT, poniendo de relieve que la demanda de cesión ilegal se presenta el 21 de febrero de 2023, recibida por los demandados los días 21 y 22 del mismo mes, habiendo sido despedida el 1 de marzo de 2023, considerando que se trata de un despido, que parte de la propia empresa cesionaria quien toma la decisión del fin de la colaboración, sin motivo que lo justifique, ni finalización del proyecto, siendo contratada por Santander ese mismo día y para el mismo proyecto, otra trabajadora de SOTEC, por lo que si no hay motivo para dicha finalización de la colaboración, su cese obedece a una represalia por haber demandado en el SMAC.
Aduce también la recurrente que se infringe la jurisprudencia que cita, tanto del Tribunal Supremo como del TJUE, conforme a la cual existe una cesión ilegal y un despido nulo.
QUINTO.-Por SOTEC se alega en su escrito de impugnación que no cumple el recurso que los requisitos de la suplicación, solicitando su desestimación.
SEXTO.-SANTANDER GLOBAL pone de manifiesto que no ha efectuado un despido por su parte, no apareciendo siquiera su nombre en la comunicación, negando que ofreciera a la actora irse a trabajar en Málaga, sino que simplemente se le informó de que había un proceso selectivo, y, considera, como la codemandada, que el recurso adolece de defectos y debe ser desestimado.
SÉPTIMO.-En el suplico de la demanda se pide la condena de las codemandadas por despido tácito nulo por vulneración de derechos fundamentales (indemnidad) o subsidiariamente improcedente, cesión ilegal de trabajadores y diferencias de salario y daño moral, más un 10% de interés por mora.
De los hechos que han quedado acreditados, resulta, en esencia, lo siguiente:
1º) La actora ha prestado servicios desde el 19 de marzo de 2018, contratada por SOTEC, en el departamento "Service Desk", dentro del proyecto WholeSale Applications contratado por SANTANDER GLOBAL a dicha empresa.
2º) Su actividad en SANTANDER GLOBAL, según el hecho probado segundo, que tiene como probado el contenido del hecho segundo de la demanda, era la siguiente:
"El rol principal era saber qué incidencias críticas se producen, qué aplicaciones de Santander están afectadas, qué departamentos están impactados (por ej pagos de España o Asia, publicación diaria de métricas como VAR y P&L por ej de esas dos tiene un documento de los procesos, otro reportes que el banco está obligado a enviar a Banco de España u otros reguladores). Para realizar estos envíos, detrás hay una multitud de procesos que generan y revisan esa información.
Todos esos procesos están supervisados por varios equipos del Santander que están avisados que en cuanto se produce una incidencia tienen que avisar al Service Desk. Para comunicarse con nosotros lo pueden hacer por teléfono de Santander (el que tengo virtualizado en el equipo), por mail al buzón de Service Desk, por chats de Teams o por el ticket que se tiene que abrir en la herramienta de Santander ITSM o Servicio Now (herramienta de ticketing donde equipos técnicos y usuarios abren tickets). Esos tickets se categorizan según impacto y afectación e P1 a P5, la p1 la más crítica.
Teams es una plataforma de comunicación que permite realizar reuniones virtuales, chatear, realizar llamadas y compartir archivos, que se usa en Santander como herramienta de comunicación.
Tanto el teléfono virtualizado como el equipo informático, como el propio ordenador, eran del Santander. Así como todas las herramientas que se utilizaban dentro de la jornada laboral.
Cada chat tiene una pestaña de archivos donde los participantes del chat publican archivos con esquemas, información sobre los procesos que realizan.
Por ejemplo el chat de la mesa de futuros, allí se comentan todas las incidencias que pueden pasar al equipo de traders que operan en esa mesa. Service Desk solo interviene en caso de incidencia crítica, es decir cuando no hay conectividad con los Mercados para precios y no se puede contratar, caídas de sistemas. También participa en calls diarias de seguimiento de incidencias y cambios tecnológicos con los equipos de tecnología de España, Inglaterra, México, chile y Brasil.
Una vez que se Service Desk se entera de la existencia de una incidencia, verificamos el ticket que tenga la categoría que se necesita, se contacta con el equipo técnico que se encarga de revisar, con el usuario para ver si está informado y confirmar el impacto y se encarga de comunicar la incidencia.
Cómo se comunica la incidencia:
- En un chat que se llama Service Desk
- En otro chat que se llama Incidencias de Service Desk
- Y en otros específicos agrupados como regulatorios, como por ej Euribor, MIFID, IFRS
- También hay un chat de fin de mes donde se informan el estado de los procesos de fin de mes y las incidencias relacionadas con ello.
- Por signal (aplicación de envío de mensajería tipo Whatsapp) informando sobre el estado de la misma
- Un email de seguimiento específico.
Todas ellas herramientas del Santander
Todo ello está definido en unos manuales en Service Desk y que están también publicados en espacios de Santander como por ej Sharepoint de Santander que es una herramienta para la gestión documental y el trabajo en equipo.
En resumen la actividad de la actora era la de gestor de incidencias críticas de tecnología informática del Grupo Santander (SCIB).
3º) La prestación del servicio se ha llevado a efecto en las instalaciones de SANTANDER GLOBAL, hasta marzo de 2020, pasando después a teletrabajo, contando al efecto la actora con los sistemas y aplicaciones informáticos propios de esta empresa, si bien se establecieron elementos diferenciadores respecto del personal de la misma.
4º) Se asignó a la actora cuenta de correo electrónico de ambas empresas.
5º) SOTEC proporcionó a la actora un ordenador portátil en 2021 y un teléfono móvil en 2020.
6º) La actora tenía una tarjeta de acceso a las oficinas de SANTANDER GLOBAL, como visitante si bien se le asignó una segunda, coincidente con la de los empleados de esta empresa.
7º) Los permisos, cambios de turno, vacaciones, etc., se comunicaban directamente por la actora a SANTANDER, sin perjuicio de que se comunicaran también a SOTEC.
8º) SOTEC designó a una coordinadora del servicio contratado con SANTANDER, cuya actividad no consta.
9º) La trabajadora presentó papeleta de conciliación por cesión ilegal el 21 de febrero de 2022.
10º) El 1 de marzo de 2023, SOTEC le comunica que SANTANDER pone fin a su colaboración en el proyecto WholeSale Applications, concediéndole una licencia de 7 días y habiendo sido después reubicada por SOTEC, hasta el 18 de enero de 2024 en que fue despedida.
OCTAVO.-El Tribunal Supremo en sentencia de 23-05-2023, nº 371/2023, rec. 183/2021, relativa precisamente a otro servicio subcontratado del grupo SANTANDER, recoge la doctrina unificada de la Sala respecto de la cesión ilegal:
"2.- Como recuerda la STS 471/2022, de 24 de mayo (rec. 694/2020 ), citando la anterior STS 30/2022, de 12 de enero (rcud. 1903/2020 ): "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.
Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".
(...)
QUINTO. 1.- A la vista de esos antecedentes la conclusión no puede ser otra que la de entender que concurre una situación de cesión ilegal de trabajadores, en tanto que no aparece que clase de organización e infraestructura empresarial pudiere haber puesto en juego Santander Operaciones, más allá de enviar a esos 183 trabajadores a prestar servicios en oficinas y edificios de la principal, con algunos mandos intermedios que actúan como interlocutores con el responsable de Banco Santander.
Las instalaciones en las que prestan servicios son las mismas que utiliza el personal de Banco Santander, al igual que todos los elementos técnicos y medios de producción que utilizan, ordenadores, teléfonos, mobiliario, etc...., así como los desarrollos informáticos y herramientas necesarias para la gestión de su actividad.
El recurso dice bien, que el hecho de prestar servicios en las instalaciones de la empresa principal no es por sí solo determinante de la existencia de cesión ilegal, pero sí que lo es sin embargo la circunstancia de que todos los elementos materiales e informáticos que utilizan sean de la empresa principal y no conste la aportación de ninguna clase de infraestructura material por parte de Santander Operaciones.
Razona que lo que la sentencia dice es que los medios de producción utilizados son coincidentes con los de Banco Santander, no que sean de su titularidad, y que eso es debido a que utilizan los mismos proveedores. Pero lo cierto es que no consta prueba alguna de que Santander Operaciones haya aportado ninguna clase de herramienta operativa ni material necesario para el desarrollo de la actividad que desempeñaban sus trabajadores en las instalaciones de Banco Santander. Más allá de que sean coincidentes, debería de haberse acreditado que esos medios de producción pudieren ser propiedad de Santander Operaciones o aportados por esa empresa con base a cualquier tipo de negocio jurídico que le atribuya el título para la utilización y disponibilidad de los mismos.
De tales circunstancias se desprende una consideración esencial para la resolución del asunto, cual es la de que la única organización e infraestructura empresarial aportada por Santander Operaciones son los propios trabajadores acompañados por algún mando intermedio como interlocutores con el responsable de Banco Santander.
Más allá de eso, no aparece ningún otro elemento que pudiere valorarse como la puesta en juego de alguna clase de infraestructura empresarial mínimamente relevante.
2.- A esa esencial consideración debe añadirse que no es posible vislumbrar cual pueda ser en realidad la aportación de recursos, medios, organización o autonomía en el desarrollo de su actividad por parte del personal de Santander Operaciones, que se ha limitado a desempeñar las misma funciones que realizan los empleados de Banco Santander, utilizando los mismos protocolos, herramientas y medios de producción; siguiendo las pautas y estrategia comercial marcadas en todo momento por Banco Santander; actuando frente a los clientes de manera indiferenciada, utilizando los logos del Grupo Santander, sus correos electrónicos y, en definitiva, sin que aparezca en ningún momento su propia imagen corporativa.
Incluso a nivel interno, queda probado que los gestores de Santander Operaciones no utilizan el ordinal que tienen asignados en el grupo para grabar sus oportunidades de venta, sino que las registran directamente con el ordinal que pertenece a responsable del Bando Santander.
Abunda en ello el uso de los mismos programas y utilidades informáticas de la empresa principal.
Tiene razón el recurso cuando sostiene que este único dato no ha de ser por sí solo determinante de la existencia de cesión ilegal, pero considerado en su conjunto, con todos los demás elementos de juicio concurrentes en este caso, es sin duda un hecho sustancial para evidenciar que Santander Operaciones no ha puesto en juego en este caso su propia infraestructura empresarial.
El sugerente argumentario del recurso transcurre por la senda de justificar ese sistema de trabajo en el necesario control y supervisión que la empresa principal puede legítimamente desplegar sobre la actuación de la subcontratada, insistiendo en que los mandos intermedios de Santander Operaciones eran los que realmente dirigían y ordenaban la actividad de los trabajadores, más allá de la ineludible y lógica coordinación con el responsable de la principal.
Pero lo cierto es que esa presencia de mandos intermedios es en realidad el único viso de la organización e infraestructura empresarial propia aportada por Santander Operaciones, y queda manifiestamente minimizada por el modo de operar y el sistema de trabajo implementado, que evidencia la escasa relevancia que tienen estos mandos intermedios en el desarrollo de la actividad ordinaria de los trabajadores, sometida a los protocolos, sistemas y mecanismos impuestos por Banco Santander, hasta el punto de que no es fácil vislumbrar que estos mandos intermedios dispongan de facultades de dirección y organización de la actividad de los trabajadores al margen de las impuestas por la principal, más allá de actuar a modo de interlocutores con el responsable de la misma, por lo que la existencia de esos mandos no puede prevalecer a estos efectos sobre la mayor relevancia de todos los demás elementos de juicio que devalúan esa circunstancia y concluyentemente apuntan a la existencia de cesión ilegal de trabajadores.
Es indudable que en estos complejos supuestos de colaboración entre empresas es frecuente la conjunta existencia de hechos y datos en ambos sentidos, unos que llevan a considerar la existencia de cesión ilegal de trabajadores y otros que la desmienten, lo que obliga a estar en cada caso al conjunto de circunstancias concurrentes para valorarlas ponderadamente en su totalidad y adoptar la decisión en función de la mayor relevancia de unos elementos sobre otros.
Finalmente, debe también valorarse el hecho de que con posterioridad se haya producido la integración de todos estos trabajadores en la plantilla de Banco Santander y continúen realizando las mismas funciones que desempañaban anteriormente, lo que no es en modo alguno desdeñable como elemento adicional a estos efectos.
Y ese juicio de valor conjunto de todas las circunstancias concurrentes obliga a apreciar en este caso la existencia de cesión ilegal de trabajadores."
NOVENO.-Partiendo de la anterior jurisprudencia, hemos de destacar que el supuesto contemplado por el Alto Tribunal es idéntico al que nos ocupa, habiendo desempeñado la actora su trabajo desde el inicio para SANTANDER, en sus dependencias y con su medios materiales, constando solo que, tres años después SOTEC puso a su disposición un ordenador personal y un móvil, pero no antes, y siendo lo relevante el que las tareas que conste realizaba la trabajadora, eran propias de SANTANDER GLOBAL, efectuándose a través de sus herramientas informáticas y con sus sistemas operativos, conforme a su manual, bajo las órdenes directas de su personal, no habiendo en la sentencia alusión alguna a cuál pudiera ser la intervención de la coordinadora en el trabajo de la actora, habiendo únicamente una genérica mención a su designación, por lo que, consecuentemente, la actora estaba inserta en la organización ordinaria de SANTANDER GLOBAL, sin que en sus concretas funciones interviniera para nada la empresa SOTEC que se ha limitado a tenerla en alta en seguridad social, pagar sus nóminas y autorizar las vacaciones y permisos, evidentemente de conformidad con SANTANDER GLOBAL.
Así pues, apreciamos la existencia de una cesión ilegal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, al limitarse la empresa SOTEC a poner a disposición de SANTANDER GLOBAL a la trabajadora demandante, al no ejercer aquella las funciones inherentes a su condición de empresario, no organizando ni dirigiendo la actividad de la actora ni poniendo a su disposición los medios medio materiales necesarios para el desempeño de la misma, que son esencialmente las aplicaciones informáticas a través de las cuales trabajaba, habiéndose efectuado el trabajo en todo momento en la sede de SANTANDER o por teletrabajo, con sus medios y bajo las órdenes y dirección de su personal.
DÉCIMO.-Siendo esto así, hemos de tener en cuenta que SANTANDER decide prescindir de los servicios de la actora, y así se lo comunica a SOTEC, a los pocos días de haber presentado ésta su papeleta de conciliación ante el SMAC, precisamente para que se declarase la cesión ilegal, por lo que esa conexión temporal constituye un sólido indicio de que tal decisión se debió precisamente a la reclamación de la actora, debiéndose destacar que no hay prueba alguna que haya desvirtuado que fue SANTANDER GLOBAL, quien tomó la decisión de cesar a la actora en el proyecto, como se pone de manifiesto en la comunicación de SOTEC.
La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 15-11-2022, nº 917/2022, rec. 2645/2021, recoge su doctrina, así como la del Tribunal Constitucional, respecto de la garantía de indemnidad, como sigue:
"5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 ; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3).
6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial."
Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado.
El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente".
7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero, F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)."
8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados."
Por tanto, ha de invertirse la carga de la prueba sin que exista siquiera una alegación respecto de los motivos que pudieron llevar a SANTANDER GLOBAL a prescindir de los servicios de la actora, cuando no consta que la contrata hubiera finalizado ni menos aún que no fueran ya necesarios, careciendo por tanto su cese de justificación alguna, lo que lleva a la conclusión de que, efectivamente se ha vulnerado su garantía de indemnidad.
DECIMOPRIMERO.-Así pues, siendo la empleadora real SANTANDER GLOBAL, efectivamente su comunicación a SOTEC de que prescindía de la demandante, a partir de 1 de marzo de 2023, que dio lugar al cese de la trabajadora en su puesto de trabajo, constituye un despido que, no solo carece de las formalidades exigidas en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores sino que, al vulnerar la garantía de indemnidad, es nulo, como dispone el apartado 5 del mismo artículo, por lo que, conforme a su apartado 6, su efecto ha de ser la readmisión inmediata de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir. A tales efectos, el salario ha de ser el que correspondiera a la actora en la empresa cesionaria, que no aparece en el relato de probados, y que es el que venga percibiendo una persona trabajadora de esta empresa que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, lo que, en su caso, podrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia.
DECIMOSEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicita una indemnización de 25.000 euros por daños morales, no habiendo alusión alguna a ella en el recurso, si bien hemos de estar a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 07-05-2024, nº 640/2024, rec. 2331/2021:
"2. El art. 183 LRJS , inserto en la regulación del procedimiento especial de tutela de derechos fundamentales, en sus dos primeros números establece:
"Indemnizaciones.
1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. (...)".
3. En el plano jurisprudencial hemos explicado - STS de 16 de enero de 2020 (rec 173/2018 ), reiterada en posteriores resoluciones de la misma Sala como la de 14 de octubre de 2020 (rec 40/2019), o la más reciente de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021)-, la evolución de la doctrina jurisprudencial en relación con la indemnización de daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que transitó por varios estadios, en los que tras una etapa inicial de concesión automática de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, que debía presumirse ( sentencias del TS de 9 de junio de 1993, rec 3856/1992 y 8 de mayo de 1995, rec 1319/1994 ), posteriormente pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena ( sentencias del TS de 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 y 15 de abril de 2013, recurso 1114/2012 ).
Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala ha sido revisada, en primer lugar, atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ..." y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio", de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" ( STS de 21 de septiembre de 2009, rcud 2738/2008 y 11 de junio de 2012, recurso 3336/2011 ).
La STS de 20 de abril de 2022, rcud. 2391/2019 , se remite a nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, rcud. 2269/2019 (citada por el Ministerio Público), y al resumen de la doctrina actual en la materia con punto de partida en la STS de 5 de octubre de 2017, rcud. 2497/2015 . Al efecto hemos afirmado que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.
Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su concreción, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/1ª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08- (EDJ 2009/245811 ); y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
Como finalmente asevera nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2023 (rcud 1975/2021 ) "La más reciente doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 853/2021, de 6 septiembre (rec. 65/2020 ); 1085/2021, de 3 noviembre (rec. 22/2020 ); 1097/2021, de 10 de noviembre (rec. 110/2020 )], explica que, respecto del daño moral, "existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión [...] lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales" ( sentencia del TS de 18 de julio de 2012, recurso 126/2011 ). Esa doctrina jurisprudencial enlaza con la vigente LRJS en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".
En resumen, la doctrina jurisprudencial sostiene que "los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental" [por todas, sentencias del TS 273/2023, de 13 abril (rec. 217/2021 ); 294/2023 de 25 abril (rec. 334/2021 ); y 503/2023, de 11 julio (rec. 243/2021 )".
Doctrina conforme a la cual, hemos de fijar la indemnización no estando justificada la cantidad solicitada en la demanda, por lo que, atendiendo a la antigüedad de la actora, consideramos que procede establecerla en 7.501 euros, acudiendo al criterio orientativo, de las sanciones para faltas muy graves en materia laboral, según el artículo 40 LISOS.
No hace alusión alguna el recurso a la reclamación de cantidad acumulada en la demanda, por lo que no procede efectuar al respecto pronunciamiento alguno.
DECIMOTERCERO.-En el último motivo del recurso denuncia la actora la vulneración de los artículos 376 y 316 de la LEC, refiriéndose al hecho de que antes de la contratación fue entrevistada por SANTANDER, según la prueba testifical, señalando que dichos preceptos establecen como debe valorarse la prueba testifical y entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución, al incurrir la sentencia en falta de fundamentación probatoria e incongruencia omisiva, porque, a su juicio, se han acreditado innumerables hechos que acreditan la cesión ilegal, según detalla y que no se toman en consideración por la magistrada a quo.
El motivo se rechaza de plano, dado que, como hemos dicho, el recurso de suplicación es extraordinario y no puede la sala entrar a valorar la prueba testifical, debiéndose, en su caso, planteado la omisión que achaca a la juzgadora a quo, por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
