Sentencia Social 673/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 113/2025 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la actora confirmando la sanción impuesta a la misma y que fue aclarada por auto de fecha once de septiembre del dos mil veinticuatro, se alza interponiendo recurso de suplicación la parte actora, que ha sido impugnado por la empresa y que se articula por la demandante a través de varios motivos de recurso formulados al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia apreciando la excepción de prescripción y/o tolerancia y subsidiariamente declarando la sanción como grave o leve y, en consecuencia, condenando a la demandada al abono del salario fijo y variable del período de suspensión y pago de las correspondientes cuotas de Seguridad Social, declarando vulnerados los derechos fundamentales de la actora e imponiendo una indemnización por daños de 180.000 euros, con cuantos pronunciamientos corresponda en derecho.

SEGUNDO.- 1. Formula la parte actora el primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y en concreto se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y derecho a la prueba, considerando infringidos los artículos 49.1; 87.1 y 2, 88, 90.1 y 2 LRJS; artículos 208.2 y 285.1 º LEC y artículo 24.1 y 24.2 y 120.3 C.E. Se refiere la parte actora al informe elaborado por Maximo, que dice es un empleado de la empresa, y señala que la empresa pidió la testifical telemática del mismo en el acto de juicio por lo que se trataba de un testigo y no perito ni experto independiente, que se rechazó la práctica telemática de la prueba, que se suspendió el juicio par que pudiera comparecer presencialmente el mismo y que sin embargo llegada la fecha señalada para el acto de juicio no compareció a la práctica de la prueba testifical. Y señala que pese a que no compareció el mismo al acto de juicio, su informe su informe se incorpora como hecho probado y fundamenta la sentencia. Alega que tras aportar la empresa, en su documental en juicio, el documento elaborado por Maximo, la parte actora parte procedió a elevar su protesta y referir todo lo ahora alegado, pero que la magistrada de instancia no admitió ninguna referencia al Sr. Maximo, y que pese a que se refirió y protestó ampliamente en conclusiones la sentencia ni siquiera lo menciona o trata de razonarlo. Se cita el art. 93 LRJS y se alega que ni Maximo reúne los requisitos del art. 615 LEC, ni la empresa aportó el documento del Sr. Maximo como informe pericial conforme al art. 93 LRJS, ni Maximo se ratificó en juicio, ni su documento pudo ser objeto de contradicción, ni ejercer esta parte su debida defensa. Y además alega que dicho documento es parcial, que el supuesto informe no es de un perito, ni se realizó en condiciones de igualdad, contradicción y defensa y que tomar dicho escrito del Sr. Maximo como elemento de prueba (no se sabe en que condición) para elevarlo a la categoría de hecho probado y central para el fallo genera la nulidad de la sentencia y la necesidad de reponer los autos al momento en que se produjo la indefensión. Además alega que queda sin explicación queda el motivo por el que la empresa solicita suspender en enero al no comparecer Maximo (que es empleado de la empresa) y no pide suspensión cuando no comparece en julio y que en todo caso, estamos ante un documento no ratificado en juicio, no sometido a contradicción, inserto en la sentencia sin conocer si es testifical, pericial, etc. y que genera una indefensión total y absoluta a esta parte y causa de nulidad. Se cita el art. 120.3 CE en cuanto a la falta de motivación y detalle de dicha convicción reporta la nulidad de la sentencia ya que la sentencia no contiene motivación ninguna (no suficiente, ninguna a juicio de esta parte) y el art. 218 LEC, se refiere a que se incurre en incongruencia omisiva y que se infringe el art. 93 LRSJ pues Maximo no compareció en juicio para ratificar su informe y dar garantías de la exactitud y perfecto conocimiento de lo afirmado en el informe. Alega además que se ha vulnerado la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (seguimos la sentencia TS 15 de diciembre de 2015 /rec. 2006/2013) ya que no contiene en sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 junio 1996, rec. 3162/1992), cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. ( STS 20 mayo 1996 (rec. 3398/1992), cuando los razonamientos del tribual entorno a dictámenes atentan contra la lógica y la racionalidad o sean arbitrarios y procede la parte recurrente a continuación a valorar el informe aportado y emitido por el citado Sr Maximo cuestionando el mismo y explicitando la razón por la que no puede ser tenido en cuenta.

2. Debe tenerse en cuenta en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS que la nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ). El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados. El artículo 218.2de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas. Por su parte, el artículo 248.3de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), señala que "en la sentencia se expresen los hechos probados". Estos preceptos han de interpretarse en el sentido de que el juzgador "a quo" debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente. Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990 , 24), FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3), FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183), FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -). Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988 , 196), F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172), FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247). En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 (RJ 2012, 11271)-). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero (RTC 1991 , 14); ... 66/1996, de 16/Abril (RTC 1996 , 66), FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio (RTC 1996, 115), FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre (RTC 1998, 184), FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989 , 36), FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160), FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 (RJ 2010, 7120)-rco 219/09 -; y 21/10/13 (RJ 2014, 438)-rco 104/12 -) .

En primer lugar, dando respuesta a las denuncias y alegaciones formuladas por la parte recurrente, entendemos que no cabe apreciar una infracción procedimental en el hecho de que denegada la práctica de un medio de prueba de forma telemática, la empresa interesara la suspensión del acto de juicio para que comparecieran dos testigos y que finalmente llegada la fecha del acto de juicio no comparecieran los mismos y la empresa no interesara la suspensión precisamente entendemos que para no provocar más dilaciones en el procedimiento. La parte actora podrá alegar mala fe por parte de la empresa, que no consta concurra, pero ello no supondría la infracción de las reglas del procedimiento o de la sentencia y de hecho no indica la parte actora en qué infracción incurrió el juzgado al acceder a la indicada suspensión, acto frente al que además no consta mostrara oposición la parte actora. Además, carecen de trascendencia y no pueden motivar la concurrencia de una infracción procesal, las profusas alegaciones que vienen a centrar buena parte de este motivo de recurso, acerca de la condición del Sr. Maximo de testigo, de perito o de testigo-perito. El mismo no compareció al acto de juicio por lo que no es ni testigo ni perito y el informe emitido por el mismo al que se refiere la sentencia en el hecho probado duodécimo se trata de un documento aportado por la empresa junto con el resto de la documental aportada, respecto del cual lo que recoge la sentencia es la realidad de su emisión y su contenido, pero que además de que como tal documento incumbe su valoración a la magistrada de instancia junto con el resto de la prueba practicada, no ha fundado la sentencia su pronunciamiento desestimatorio en el contenido de tal documento al que se refiere únicamente al analizar la prescripción de la falta imputada, sino en otra serie de documentos, en la testifical practicada y en los hechos reconocidos por la parte actora. En todo caso y teniendo en cuenta que lo que hace más bien la parte recurrente a lo largo de este motivo de recurso es proceder a valorar el indicado documento pretendiendo que se omita toda consideración del mismo, debemos señalar que no hay indefensión en el hecho de que el juez de instancia otorgue diferente valor a las pruebas practicadas cuando, la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"; y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 17 de Diciembre de 1990 ) , así como del Tribunal Constitucional ( sentencia 81/88 de 28 de abril) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L RJS. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. En consecuencia y sin perjuicio de lo que se resuelva al analizar las revisiones fácticas propuestas por la actora, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO. - 1.Pasamos a continuación a resolver las distintas revisiones fácticas propuestas por la parte actora al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, teniendo en cuenta que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 )(recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

2. Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, procedemos a analizar las revisiones fácticas propuestas, y así se insta en primer lugar la revisión del hecho probado primero de la sentencia para que con soporte en la documental de la empresa, su reconocimiento en juicio y el reconocimiento por la sentencia en el fundamento de derecho primero, quede el mismo redactado como indicamos a continuación: "PRIMERO.- La actora, Amalia, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de VMWARE Spain, S.L desde el 14.03.2016 como ingeniero, habiendo percibido entre diciembre de 2022 y noviembre de 2023 (inicia IT en diciembre de 2023) la cantidad de 151.746,76 euros (f. 811 a 830)."

Y no podemos acceder a la revisión propuesta porque a partir de los folios citados en la revisión interesada y que son los mismos en los que se funda la magistrada de instancia para fijar el salario de la actora, no se puede desprender que el salario percibido por la demandante en el periodo de diciembre del 2022 a noviembre del 2023 sea el que indica la recurrente, sino que se corresponde con el que fija la sentencia recurrida. Y en cuanto al salario reconocido por la empresa ya indica la sentencia en la fundamentación que visto tal reconocimiento, el mismo es el que debe tenerse en cuenta en su caso para fijar las consecuencias económicas derivadas de este procedimiento, salario que por otro lado solo se habría reconocido por la empresa a los efectos de este procedimiento, por lo que además de no desprenderse de la documental citada los hechos que se quieren modificar, carece de trascendencia alguna la revisión interesada.

3. En el segundo motivo de recurso propone la parte actora la adición de un nuevo hecho probado sexto bis que señala que conforme al documento 30A del ramo de esta parte, tendría la siguiente redacción: "SEXTO bis.- D. Juan Miguel remitió el 3 de octubre DRF, solicitando la actora el 17 de octubre a su superior ( Feliciano) que procediera con su aprobación. Feliciano contestó el día 17 de octubre solicitando envío de un nuevo DRF actualizado conforme a la discusión que habían tenido (documento 30A ramo de la actora)."

El documento 30 A recoge distintas comunicaciones por correo electrónico que figuran en idioma inglés y sin traducción y que como señala la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero al no aportarse la traducción de tales documentos conforme al artículo 144 de la LEC , no han sido tenidos en cuenta por la magistrada de instancia y por las mismas razones no pueden ser tenidos en cuenta por la Sala. En todo caso se trata de un documento que no reúne el carácter de autenticidad y fehaciencia suficientes para poder acreditar a partir de los mismos el error cometido por la sentencia, y la realidad de los hechos que se pretenden adicionar, por lo que no podemos acceder a la adición interesada.

4. A continuación y con fundamento en el documento 34A del ramo de la parte actora, se propone la adición de un nuevo hecho probado sexto ter con el siguiente tenor literal: "SEXTO ter.- En respuesta a las instrucciones de Feliciano del 17 de octubre, la actora remitió el 19 de octubre email con las nuevas condiciones del DRF, dando su aprobación al descuento de un céntimo ese mismo día Feliciano (documento 34A ramo de la actora)."

Y por las mismas razones que expusimos con anterioridad, tratándose de un correo en idioma extranjero y sin traducción y no encontrarnos ante un documento a partir del cual se pueda advertir de forma clara, directa y patente los extremos que se tratan de adicionar, no podemos acceder tampoco a esta adición, pues una cosa es que este tipo de medios probatorios puedan analizarse y valorarse en la instancia por parte del Magistrado ante quien se practica la prueba con todas las garantías, de acuerdo con el principio de inmediación y otra muy distinta que puedan calificarse como prueba documental fehaciente, a efectos de una revisión fáctica propuesta por la vía del apartado b) del artículo 193LRJS . No estamos ante documental que, de forma clara y absolutamente incontrovertida, permita acreditar el extremo que pretende introducir en el relato fáctico de la sentencia de instancia.

5. Y por estas mismas razones antes expuestas, y citando para lograr la adición interesada documentos similares a los que antes hemos analizado, no podemos acceder a las adiciones que se proponen en los puntos 4, 5, 6 y 7.

6. En el punto 8 solicita la parte actora la modificación del hecho probado octavo de la sentencia para que el mismo quede redactado como indicamos a continuación: "OCTAVO.-Arrow es el cliente focus de la actora. Samuel y Juan Miguel eran miembros del equipo de ventas. Guillermo es el responsable del cliente NOS en Portugal. El superior de la trabajadora es Feliciano (testifical Blanca, Amparo, Juan Miguel, Faustino)". Pretende así la parte recurrente suprimir uno de los extremos que constan en tal hecho probado octavo y ello bajo el argumento de que el mismo no se soporta en ningún documento, ni testifical y que ni siquiera se desarrolla en la sentencia. Como se reitera en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia en la que, además, consta oportuna referencia a la prueba alegada por el recurrente. El amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-). Y en este sentido, tanto en el propio hecho probado octavo como en el fundamento de derecho séptimo se hace constar en la sentencia a partir de la testifical practica que es una medio de prueba inhábil a fin de lograr una revisión fáctica, que la actora es la que solicita los DRF, indicando también que ella era la responsable de las negociaciones con el cliente Focus y de pedir para él los DRF , por lo que a diferencia de lo alegado por la recurrente, la sentencia de instancia declara tal hecho probado fundándose en prueba oportuna practicada a tal efecto y valorada por la magistrada de instancia de acuerdo con las reglas de la sana crítica por lo que no podemos acceder a la modificación interesada.

7. En el punto 9 solicita la actora la modificación del hecho probado undécimo para que el mismo quede redactado de la siguiente forma: "UNDÉCIMO.-Por mail de 22.11.2023 Maximo contestó a Arrow que iban a iniciar el procedimiento de investigación interna (doc. 10 empresa). El Sr. Maximo mantuvo reuniones con Manuel, Isidro y Luis Angel (Arrow) el 23.11.2022, con Amparo y Lorenza el 23.11.2022 y con la actora el 10.01.2023 (f. 839 a 911, f. 38 a 42, testifical Blanca)".

Argumenta la parte recurrente que no consta ningún mail en autos del Sr. Maximo a la actora el 1 de octubre del 2023, y tampoco ningún mail ni otra comunicación informando a la actora de una investigación o queja presenta en autos y alega que la única noticia que tuvo la actora fue mediante mail de 9 de enero del 2023, solicitando por ello la actora la supresión de la referencia a un mail que dice no existe. Y teniendo en cuenta que tal hecho probado señala la sentencia de instancia que se funda no solo en prueba documental que se cita oportunamente indicando los folios concretos en los que se encuentran tales documentos sino también en prueba testifical, entendemos que no puede prosperar la eliminación postulada habida cuenta que la alegación de inexistencia de prueba supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990).

8. A continuación solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado undécimo bis que señala tendría la siguiente redacción: "UNDÉCIMO bis.-Conforme reporte de compliance, la queja de Arrow se abrió el 21 de noviembre de 2022, constando cerrada el 21 de diciembre de 2022 sin alertas (documento 8 ramo de la demandada, folio 833)".

Se apoya la parte recurrente en el documento 8 de la demandada, folio 833, y ya se refiere a tal documento el hecho probado décimo de la sentencia citando precisamente los folios 833 al 837, de manera que estamos ante un documento ya valorado en la instancia y frente al cual no cabe la nueva valoración pretendida por la parte recurrente. La revisión fáctica no pues fundarse "en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09, recurso 38/08, 26-1-10, recurso 96/09 y 31-5-12, recurso 166/11) " (entre las más recientes, SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011, 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ), así como que "se proponga la introducción en el relato fáctico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico " (entre otras, SSTS/IV 3-mayo-2006 -rco 104/2004 , 20-marzo-2007 -rco 30/2006, 28-junio-2013 -rco 15/2012).

No accedemos por ello a la adición interesada.

9. En el punto 11 interesa la parte actora la supresión del hecho probado duodécimo en el que se da cuenta del informe final de investigación emitido por el SR. Maximo, y relaciona la parte recurrente la supresión interesada con las alegaciones expuestas en el primer motivo de recurso en el que se insta la nulidad de la sentencia y como hemos desestimado las alegaciones formuladas en el mismo y el indicado informe obra a los folios citados en la sentencia, de manera que se apoya lo recogido en tal hecho probado en prueba cierta y oportuna, no podemos acceder a la supresión interesada, reiterando además la doctrina antes expuesta en relación a la supresión de hechos probados por inexistencia de prueba.

10. A continuación solicita la actora la modificación del hecho probado decimosexto interesando que el mismo quede redactado de la siguiente forma: "DECIMOSEXTO.-Por carta de 13.01.2023, notificada a la actora el 16.01.2023, firmada por Blanca, con poderes notariales para firmar cartas de extinción de la relación laboral, la empresa comunicó a la Sra. Amalia la imposición de una sanción por la comisión de una falta muy grave del art. 30.3 del Convenio colectivo del sector del comercio del metal y art. 54 d) ET , 22 imponiéndosele una sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo a cumplir entre el 16.01.2023 y el 16.03.2023. Ese día 13.01.2023 la Sra. Blanca habló con la trabajadora diciéndole que le iban a enviar la carta de sanción, que la remitieron a su mail personal y al corporativo y por burofax (f. 33 a 37, 1070 a 1080, testifical Blanca)".

Trata la parte actora en este caso de introducir que la carta de sanción no se le notificó hasta el día 16 de enero y por burofax, pero ello sin indicar el documento concreto a partir del cual se pudiera advertir que se le notificó el burofax ese día, pues lo que se hacen son valoraciones y apreciaciones acerca de lo que relata dicho hecho probado, pero sin concretar finalmente el documento en el que consta la indicada notificación del burofax. Por otro lado, ese extremo que se pretende introducir resulta contradictorio con mantener la última frase de tal hecho probado, pues a partir de la misma, que se funda no solo en prueba documental sino también en prueba testifical de apreciación por la magistrada de instancia y que no es hábil a fin de lograr una revisión fáctica, se constataría que se le indicó el día 13 que se le iba a enviar una carta de sanción y que además se le remitió la citada carta tanto a su mail personal como al corporativo, de manera que ya ese día 13, lo fuera a horas de trabajo o no, aspecto del horario al que no se refiere el relato fáctico pero que en todo caso sería una cuestión a alegar en las infracciones jurídicas y no al recoger los hechos acaecidos, la actora habría recibido la carta de despido aun cuando por burofax pudiera haberla recibido el lunes como alega aunque no cita el documento concreto, que si lo es los propios folios indicados en la sentencia habrá que estar a lo que se desprenda de los mismos y a la valoración que de tales documentos realiza la magistrada de instancia, sin que se aprecie criterio alguno para que frente a tal valoración se hagan constar las apreciaciones subjetivas e interesadas que pretende la parte recurrente. No accedemos por ello a la modificación interesada.

11. Finalmente, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado vigesimoséptimo, para que se haga constar que fue la empresa la que presentó una demanda frente a la actora, y como ello es lo que se desprende del documento 26 de la demandada tal y como además así lo señala la parte demandada al impugnar el recurso, accedemos a la rectificación interesada, de manera que tal hecho probado quedaría redactado como indicamos a continuación: "VIGESIMOSÉPTIMO.-En fecha 28.03.2023 la empresa presentó demanda de reclamación de cantidad contra la actora que fue admitida a trámite por decreto de 27.04.2023 del Juzgado Social nº 17 de Madrid, autos 300/23 (f. 1206 a 1224).

CUARTO. -1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se formula el tercer motivo de recurso por la parte actora en el que se alegan varias infracciones jurídicas que pasamos a analizar.

2. En primer lugar se denuncia la infracción del artículo 59, 60-2 y 55 ET, del artículo 105-2 de la LRJS, jurisprudencia y artículo 21 del Convenio colectivo del comercio del metal de Madrid. Alega en primer lugar que la carta de sanción fue notificada a la actora el día 16 de enero, y ello partiendo de que hubiéramos accedido a la revisión fáctica interesada, pero como no hemos revisado el hecho probado décimo sexto, parte la recurrente a tal efecto de premisas fácticas que no son las que se han declarado probadas, de manera que no puede acogerse tal alegación a los efectos de proceder al cómputo del plazo de prescripción de la sanción impuesta a la actora y debe estarse a la fecha indicada por la magistrada de instancia del 13 de enero. Por otro lado, alega la parte recurrente que no hubo ocultación en los hechos, que se sucedieron durante meses con conocimiento de todos. Alega que no se puede partir para computar el plazo de prescripción de la fecha del 14 de noviembre que es cuando se produce la queja del cliente, pues los hechos fueron públicos y notorios, y que en todo caso aún computándose desde dicha fecha la sanción estaría prescrita pues se notificó la carta de sanción el día 16 de enero, que se pretendía que la actora se conectara el día 13 fuera de su horario laboral no respetando así ni la jornada ni la regulación sobre la desconexión digital dispuesta en el artículo 21 del convenio de aplicación. Alega la actora que no puede tenerse en cuenta el informe del SR. Maximo y que la empresa siempre tuvo conocimiento de la evolución y estado de la operación. Señala que no es de aplicación la doctrina acerca de los hechos y conductas que se han realizado con ocultamiento, señalando al efecto como hechos que revelan que la existencia de prescripción que: - No existiendo ocultación, no puede considerarse la fecha de emisión del informe de parte empresarial como la de conocimiento de los hechos (ni pleno, ni parcial). - El hecho está ampliamente prescrito no sólo por conocimiento al momento, sino porque la empresa autorizó y ejecutó la operación con unos procedimientos y superiores negligentes (y nunca sancionados). - La propia empresa prueba que los hechos estaban prescritos cuando el viernes 13 de enero a la desesperada, fuera de jornada y por todos los medios trata de comunicar la sanción. - La actora no recibió la sanción hasta el lunes 16 de enero por la mañana. Y alega además que al no existir ocultación, ni siquiera puede construirse la supuesta falta continuada o retrasarse la fecha de conocimiento por la empresa, considerando que la prescripción es evidente y más cuando no existe ni una sola mención a ocultación ni siquiera por la empresa en la carta de sanción, ni en el informe de parte empresarial, indicando que no justifica la juzgadora de instancia cual es el "hecho oculto" y como se ocultó.

2. En relación a la prescripción de las faltas y los criterios a tener en cuenta señala la STS 13-10-21 (Rec 4141/2018): "Tal como se avanzó, la recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 60.2 ET en relación a la jurisprudencia interpretativa que esta Sala ha venido haciendo reiteradamente del aludido precepto. Considera el recurso que estamos en presencia de una conducta maliciosa por parte del trabajador que, prevaliéndose de su condición de director de sucursal, realizó diversas irregularidades, que sólo pudieron ser objeto de sanción disciplinaria cuando la empresa tuvo conocimiento exacto de los hechos cometidos, lo que no se produjo hasta que no tuvo el resultado del informe del Director de la UCR de Cataluña; y, añade, que en modo alguno puede entenderse que el inicial conocimiento o sospecha de los superiores y, desde luego, el reconocimiento de parte de los hechos, en la contestación de un cuestionario entregado al trabajador para la confección del informe, no puede considerarse como conocimiento pleno y exacto y, por tanto, como día inicial del plazo de prescripción de las faltas.

2.- Esta Sala ha tenido ocasión de analizar supuestos semejantes en cuya decisión ha venido elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018,entre otras) que puede resumirse del siguiente modo: a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras. c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción. d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. 3.-Por último, cabría añadir que el hecho de que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto. Y ello porque, por un lado, tal reconocimiento podría ser desmentido o matizado por el propio trabajador; y, por otro, porque, tal como consta en la sentencia recurrida, el reconocimiento se efectuó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco. Es, por tanto, la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente, el momento inicial que permite a la empresa imponer la decisión sancionadora que pudieran merecer los hechos de los que ha tenido conocimiento. Además, tras la respuesta al cuestionario por parte del trabajador, ningún retraso o dilación indebida se ha producido por parte del empresario en la finalización de la investigación e imposición de la correspondiente sanción. CUARTO.- 1.-La aplicación de la reseñada doctrina al supuesto que examinamos conduce a considerar que la buena doctrina se encuentra en la sentencia de contraste, por lo que el recurso debe ser estimado y casada la sentencia recurrida. En efecto, la tesis de la sentencia recurrida según la que el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación constituye el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos no puede sostenerse habida cuenta de que tal reconocimiento se realizó, como ya se ha avanzado, sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y, también, porque el reconocimiento se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados y, especialmente, no alcanzó a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora o extintiva por parte de la empresa. Contrariamente, resulta evidente que la respuesta al cuestionario entregado en la fase de investigación no implicaba, en aquel preciso momento, ni suponía de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa hubiera tomado noticia y conocimiento real, cierto y efectivo de la falta o faltas cometidas."

Para resolver si concurre o no la prescripción alegada por la parte recurrente, debemos estar a los hechos que constan en el relato fáctico y no a las apreciaciones y valoraciones que sin apoyo en lo que consta en los hechos probados realiza la parte actora incurriendo así en la llamada petición de principio, que se produce al hacer supuesto de la cuestión dando por probados hechos que no son los que han resultado acreditados. En este sentido lo que consta a partir del hecho probado tercero de la sentencia es que "NOS es un cliente final en Portugal. A fin de poder renovar su licencia de VMWARE se abrió un procedimiento en agosto de 2022 en que los partners hacían las ofertas, pero previamente debían contar con el imput de VMWARE sobre el precio del producto. El 26.08.2022 Arrow envió mail a VMWare ( Juan Miguel, Amalia y Samuel) preguntándole sobre el precio del producto para pasar la oferta a NOS, contestándole ese mismo día Samuel indicándole: "Mis compis están de vacaciones, creo que Juan Miguel vuelve el lunes y Amalia lleva NOS, tendríamos que alinearnos. Haría falta un DRF por el precio que tienen con otro agregador. Vamos a intentar verlo el lunes y os decimos. El DRF no debería tardar más de 2 días en aprobarse y con eso y con eso ya tendríamos la quote" (f. 839 a 873) El DRF es un descuento (hecho no controvertido) CUARTO.-El 30.08.2022 Arrow remitió mail de nuevo a Juan Miguel, Amalia y Samuel reiterando la petición, contestando Juan Miguel el 1.09.2022 indicando que no era posible pasar la oferta dado su proceso de aprobaciones y que todo el mundo estaba de vacaciones, añadiendo: "se lo comento a Amalia en cuanto esté de vuelta" (f. 839 a 873) QUINTO.-La Sra. Amalia preguntó a Arrow si se trataba de un prepago por mail de 7.09.2022, contestando Arrow el 8.09.2022. El 14.09.2022 y el 15.09.2022 Arrow solicitó de nuevo la oferta, contestando Juan Miguel el 16.09.022 que lo habían hablado internamente y pedido precio, pero "es imposible que tenga respuesta en menos de 1 semana". Ese mismo día más tarde, Juan Miguel envió mail a Arrow indicando que no había posibilidad de mayor descuento y que para mantener el existente (54%) la oferta era la que detallaba. Arrow insistió en el descuento y por mail de Amalia de 3.10.2022, 17.10.2022 y de 2.22.2022 se les indicó que estaban con el tema de las aprobaciones del DRF. El 23.11.2022 Arrow envió mail a Maximo indicándole que tras ese mail de 2.11.2022 de Amalia, se habían comunicado con el cliente para decirles que iban a tener una nueva tarifación, respondiendo éste que el proceso ya estaba cerrado para otro competidor (f. 43 a 102, 839 a 873). SEXTO.-El competidor con el que se cerró la oferta fue Valley, que obtuvo el DFR facilitado por la actora el 25.10.2022, firmándose el contrato con Valley el 28.10.2022 (hecho reconocido en demanda), que ha sido renovado con VMWare en 2023 (f. 655 a 658, testifical Juan Miguel, Faustino) SÉPTIMO.-Arrow era agregador en España, pero no en Portugal, aun así, sí puede operar como tal en Portugal (testifical Juan Miguel) OCTAVO.-Arrow es el cliente focus de la actora y los DRF (descuentos) los pide la Sra. Amalia. Samuel y Juan Miguel eran miembros del equipo de ventas. Guillermo es el responsable del cliente NOS en Portugal. El superior de la trabajadora es Feliciano (testifical Blanca, Amparo, Juan Miguel, Faustino) NOVENO.-En noviembre de 2022, en un evento, un representante de Arrow comentó a Amparo, directora general de VMWARE, que por parte de la Sra. Amalia se había llevado a cabo una mala praxis en relación a dos concursos, el de NOS y el de EMEO. La Sra. Amparo le indicó que debía abrir la queja correspondiente en el canal pertinente, que se presentó a finales de noviembre, empezando así la investigación el departamento de compliance (testifical Amparo) DÉCIMO.-La queja de Arrow se formalizó el 21.11.2022 a través del canal ético e involucraba a la actora, a Juan Miguel y a Samuel. En dicha queja Arrow expuso: "Arrow recibió una solicitud de NOS Portugal para un precio de VMWARE a finales de agosto. NOS es uno de los mejores socios en Portugal. Arrow solicitó al equipo de VMWARE, compuesto por Amalia, Juan Miguel y Samuel, un precio especial al menos 5 veces por correo electrónico desde el 25 de agosto hasta finales de octubre. VMWARE proporcionó respuestas diferentes (por ejemplo, "estamos de vacaciones", "estamos esperando", "solicitamos 2 días adicionales"), pero nunca proporcionaron el precio especial a Arrow. La semana pasada NOS comunicó a Arrow que otro distribuidor ganó el trato porque ofrecieron un precio a tiempo. El trato en cuestión tenía un valor de más de 1M euros. Además, Arrow siente que su imagen se ha visto afectada" (f. 832 a 837).

Conforme a los hechos que se han declarado probados, la empresa no tuvo conocimiento de los hechos hasta que el 23 de noviembre del 2022 y en noviembre del 2022 sin concreción de fecha, Arrow pone en conocimiento los hechos al Sr. Maximo y a otro responsable de la empresa que le dice precisamente que presente formalmente una queja y tras la investigación llevaba a cabo es cuando se procede a sancionar a la actora por carga de 13 de enero. Aun cuando no se tuviera en cuenta para paralizar el plazo de prescripción el informe del Sr. Maximo comunicado el 12 de enero, lo cierto es que desde el 23 de noviembre del 2022 hasta el 13 de enero, no han transcurrido los 60 días de prescripción previstos legalmente para poder sancionar por falta muy grave, de manera que aun precisando los hechos investigación o no, más o menos amplia, lo cierto es que no consta conocimiento de lo acaecido y de los hechos que se imputan a la trabajadora hasta que no lo pone en conocimiento de la empresa Arrow, de manera que parte la recurrente de premisas fácticas que no son las declaradas probadas, pues una cosa es que se firmara el contrato con Valley en octubre del 2022 y que las negociaciones se produjeran en los meses de septiembre y octubre y una distinta que la empresa conociera la negociación y comunicaciones mantenidas con uno y otro partner y si se había vulnerado en la misma el código de conducta de la empresa al respecto. No hay dato alguno a partir del cual se pueda advertir que la empresa conoció los hechos en fechas anteriores, pues no consta que los otros miembros del equipo comunicaran nada a los responsables de la empresa, refiriéndose la parte a apreciaciones y valoraciones que no se corresponden con lo que resulta probado.

En consecuencia, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y entendemos que los hechos objeto de la carta de sanción no pueden considerarse prescritos.

3. En el punto 2 refiriéndose la recurrente a la tolerancia, se denuncia la vulneración de los artículos 59, 60.2 y 55 ET y 105.2. LRJS y su jurisprudencia y art. 21 convenio colectivo comercio metal Madrid. Alega que es relevante que la sentencia da por probado que la operación se realizó igual en los años anterior y posterior, que, si el año anterior se realizó igual y la actora estaba en baja médica, no se le puede imputar a la actora falta alguna y que la única novedad en 2022 era la litigiosidad entre las partes. Alega además que si el año posterior el superior de la actora prorrogó automáticamente la operación fue porque la empresa se lo permitió, de manera que a empresa permitió prorrogar una operación fraudulenta que había dañado a una empresa tercera y la reputación de la demandada. Indica que, de existir la supuesta infracción, la tolerancia empresarial es evidente con todo el mundo implicado: compañeros de la actora, sus superiores, los mecanismos de control interno, etc. Y que sólo hay una persona sancionada por lo que no es malo, ni fraudulento, ni genera daño económico ni reputacional a la empresa, ni a un tercero: la actora que mantiene litigios con la empresa. Señala que existe una previa y posterior tolerancia empresarial ante la actuación de la actora (si es que se produjo) y también de otros trabajadores de la empresa, ante situaciones idénticas (misma operación, mismas condiciones; al año siguiente simplemente se prorrogó automáticamente la supuesta operación que tanto daño a todos).

Y vistas las denuncias y hechos alegados por la parte recurrente, la Sala no puede sino compartir el criterio de la sentencia de instancia pues no se refleja en el relato fáctico conducta alguna de tolerancia por parte de la empresa ante hechos similares a los ahora enjuiciados y no pueden entenderse hechos similares como dice la sentencia recurrida que Valley haya renovado el contrato con VMWare ni las contrataciones anteriores con las empresas afectadas que no consta que se desarrollaran en los mismos términos que en el ejercicio al que se refiere la carta de sanción. De esta forma, debe estar a los argumentos expuestos por la sentencia de instancia al señalar que "El hecho de que Valley haya renovado el contrato con VMWare en nada afecta a este pleito pues una cosa es la relación contractual entre VMWare y Valley, y otra la conducta de la actora respecto de Arrow, como tampoco tiene nada que ver con el objeto de la sanción las contrataciones que pudieran haber existido antes entre las empresas afectadas. La felicitación del Sr. Feliciano a la actora el 31.07.2023 tampoco guarda relación con los hechos objeto de la sanción, ni la invalida, pues no se discute que la trabajadora haya conseguido sus objetivos y haya contribuido a los de la compañía..." No se puede desprender del relato fáctico la concurrencia de la tolerancia empresarial alegada, no podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y desestimamos en consecuencia las alegaciones formuladas en este segundo apartado.

4. A continuación denuncia la parte actora la vulneración de los artículos 49.1, 54, 55 y 56 ET y 103 a 113 LRJS y su jurisprudencia. Señala la parte actora que lo único que se alega es ocultar no gestionar un DRF de Arrow, que podía haberlo gestionado Juan Miguel u otro miembro del equipo y nadie lo hizo, que todos incumplieron como la actora, pero sólo ella es sancionada. Que los superiores de la actora no cuestionaron la no existencia de ese DRF y continuaron la operación en todo momento conociendo su estado y la aprobaron tras revisarla y pedir incluso cambios. Alega que jamás realizó nada con ocultación o falta de transparencia. Indica que la demandada ha tenido desde siempre y desde el primer minuto todos los medios para conocer la operación y controlar cualquier posible conducta fraudulenta que pudiera ser cometida por la actora. Insiste en la conducta de tolerancia por parte de la empresa, extremo al que ya nos hemos referido y sobe el que no vamos a incidir. Alega que no consta en autos ni un solo aviso a la actora o la plantilla en general estableciendo que cambia su práctica habitual y real en materia de DRF o control de los mismos y que, desde ese momento, procederá a adoptar medidas disciplinarias, que no no ha existido ningún daño a la demandada ni económico, ni reputacional. Además, alega que para el improbable supuesto de no apreciarse todo lo anterior, lo cierto es que los hechos carecen de la relevancia necesaria en el caso de la actora para justificar su sanción atendiendo a la graduación y análisis caso por caso que la teoría gradualista indica. Señala que, en concreto, es necesario analizar cada caso, teniendo en cuenta tanto el contexto en el que se cometió la infracción, como los elementos objetivos y subjetivos imputables al trabajador: la intención, las circunstancias, sanciones previas, etc. Se refiere a los criterios jurisprudenciales en orden a imponer la sanción de despido disciplinario, olvidando que no es la impuesta en este caso por la empresa e insiste en que la hoy recurrente nunca ocultó, ni negó ningún hecho, ha atendido a todos los requerimientos de la empresa (de sus compañeros de equipo, de Feliciano, etc.), ha colaborado en el máximo de sus capacidades, incluso cuando se la cita para una charla sin informarla de nada, ni de que es objeto de una investigación; la empresa no ha demostrado ningún daño por la actuación de la actora, que los hechos estarían prescritos, que no se ha probado que medidas ha tomado con otros empleados o en sus procedimientos, y que de existir una infracción no es muy grave y siendo grave o leve se encontraría prescrita.

Y para resolver las infracciones denunciadas, teniendo en cuenta que lo que ha impuesto la empresa y se juzga en este procedimiento es una sanción por la comisión de una falta muy grave de suspensión de empleo y sueldo por dos meses y no un sanción de despido, debemos partir de los hechos que han sido constatados y acreditados en la sentencia de instancia y al efecto indica la sentencia en el fundamento de derecho séptimo que "1-NOS es un cliente final en Portugal. A fin de poder renovar su licencia de VMWARE se abrió un procedimiento en agosto de 2022 en que los partners hacían las ofertas, pero previamente debían contar con el imput de VMWARE sobre el precio del producto. El 26.08.2022 Arrow envió mail a VMWare ( Juan Miguel, Amalia y Samuel) preguntándole sobre el precio del producto para pasar la oferta a NOS, contestándole ese mismo día Samuel indicándole: "Mis compis están de vacaciones, creo que Juan Miguel vuelve el lunes y Amalia lleva NOS, tendríamos que alinearnos. Haría falta un DRF por el precio que tienen con otro agregador. Vamos a intentar verlo el lunes y os decimos. El DRF no debería tardar más de 2 días en aprobarse y con eso y con eso ya tendríamos la quote". 2-El 30.08.2022 Arrow remitió mail de nuevo a Juan Miguel, Amalia y Samuel reiterando la petición, contestando Juan Miguel el 1.09.2022 indicando que no era posible pasar la oferta dado su proceso de aprobaciones y que todo el mundo estaba de vacaciones, añadiendo: "se lo comento a Amalia en cuanto esté de vuelta". 3-La Sra. Amalia preguntó a Arrow si se trataba de un prepago por mail de 7.09.2022, contestando Arrow el 8.09.2022. El 14.09.2022 y el 15.09.2022 Arrow solicitó de nuevo la oferta, contestando Juan Miguel el 16.09.022 que lo habían hablado internamente y pedido precio pero "es imposible que tenga respuesta en menos de 1 semana". Ese mismo día más tarde, Juan Miguel envió mail a Arrow indicando que no había posibilidad de mayor descuento y que para mantener el existente (54%) la oferta era la que detallaba. Arrow insistió en el descuento y por mail de Amalia de 3.10.2022, 17.10.2022 y de 2.22.2022 se les indicó que estaban con el tema de las aprobaciones del DFR. El 23.11.2022 Arrow envió mail a Maximo indicándole que tras ese mail de 2.11.2022 de Amalia, se habían comunicado con el cliente para decirles que iban a tener una nueva tarifación, respondiendo éste que el proceso ya estaba cerrado para otro competidor. Se reconoce en demanda que el 25.10.2022 la actora tenía el DRF concedido a Valley, y que el contrato entre VMWare y Valley se suscribió el 28.10.2022. Testificalmente consta probado que es la actora la que solicita los DRF, y así lo han corroborado los miembros de su equipo. Arrow era cliente focus de la Sra. Amalia, por lo que ella es la responsable de las negociaciones con este cliente y de pedir para él los DRF, no el Sr. Guillermo, ni el Sr. Juan Miguel o el Sr. Samuel, no habiéndose probado que la operación con Valley requiera de un ok formal cuando la actora le remite el DRF el 25.10.2022 y se celebra el contrato el 28.10.2022. .." Y partiendo de tales hechos acreditados, debemos compartir nuevamente la argumentación de la sentencia de instancia que aprecia que estamos ante una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que ha sido correctamente tipificada y graduada precisamente por la empresa para no imponer la máxima sanción como es el despido, pero haciéndolo de acuerdo con las posibles sanciones previstas en el convenio de aplicación, por lo que no se han producido las infracciones denunciadas. En este sentido, señala la sentencia de instancia que "Desde el 16.09.2022 cuando Juan Miguel comenta a Arrow el precio no consta que la Sra. Amalia haya solicitado ningún DRF para Arrow, y es la única que lo puede hacer, y sin embargo ante los mails de Arrow preguntándole sobre el DRF ella les responde el 3.10.2022, 17.10.22 y 2.11.2022 que está esperando la aprobación cuando no es cierto. Paralelamente la Sra. Amalia sí había tramitado el DRF para Valley y el 25.10.2022 se lo comunica, cerrando Valley con VMWare el trato el 28.10.2022. Por tanto, cuando la actora envía el mail a Arrow el 2.11.2022 ya sabe perfectamente que la operación entre NOS y Valley estaba cerrada. Tal conducta vulnera las directrices de política empresarial de la empresa pues la trabajadora no ha sido honesta con un agregado y le ha mentido sobre la situación. Ella era la responsable y la que se encargó personalmente de las gestiones, y solo a ella se puede imputar esa actuación. Por tanto, sí actuó de forma desleal frente a Arrow y contravino los dictados de la buena fe contractual que deben regir en la relación con su empleadora y, en consecuencia, sí existe causa de sanción de conformidad con el art. 54.2 d) ET y el art. 30.3 del Convenio (que castiga el fraude o deslealtad en el ejercicio de las funciones encomendadas)..."Se refiere la sentencia de instancia a las reglas de compromiso con los socios del canal y a las directrices de conducta empresarial que la demandada exige a sus empleados, siendo tales directrices las vulneradas por la actora con su actuar, lo que justifica la sanción por falta muy grave impuesta teniendo en cuenta los criterios que establece la Sala Cuarta del TS en la Sentencia de 19 de julio del 2010 ( Rec 2643/09 RJ 2010, 7126), y así señala que "El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador". Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) (RJ 2004, 1500)el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto." A la vista de los hechos declarados probados y de la Jurisprudencia citada, teniendo en cuenta que no se ha impuesto a la actora la máxima sanción como es el despido sino otra de las previstas para las faltas muy graves de manera que se ha graduado la conducta, que no es preciso para que concurra la transgresión de la buena fe que se hayan ocasionado perjuicios a la empresa, y que se ha analizado de forma individualizada la conducta de la actora, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y confirmamos la calificación de la procedencia de la sanción impuesta.

5. En el punto 4 se refiere la actora a la vulneración de los derechos fundamentales y daños y perjuicios y tras realizar una serie de alegaciones acerca del derecho de indemnidad y acerca de los hechos que a su juicio han quedado acreditados entendiendo que existe una clara conexión de la sanción impuesta con el ejercicio de acciones por la demandante, se refiere a su situación de reducción de jornada señalando que la razón de la sanción es doble, por la indemnidad y por la reducción de jornada de la actora. Argumenta que la empresa debía probar que existían causas para la sanción y que no lo ha hecho en ningún término volviendo al efecto a referirse a la prueba practicada y a los hechos que entiende se desprenden de la misma, procediendo a realizar una valoración de la prueba que no procede en el marco de este motivo de recurso. Alega que es la actora la única investigada y que precisamente ella era la que tenía pleitos con la empresa y reducción de jornada, que se vulnera el artículo 14 CE y el artículo 24 CE y que decayendo la sanción debe considerarse la vulneración de los arts. 10, 14, 15, 18 y 24 CE.

En este punto la sentencia de instancia analiza las distintas reclamaciones y procedimientos instados por la actora frente a la empresa y viene a concluir en que podrían configurar indicios de vulneración de la garantía de indemnidad la denuncia de la actora ante el juzgado de lo social 8 de Madrid y la reclamación contra el sistema de evaluación y teniendo en cuenta las fechas en las que se producen las reclamaciones y hechos relatados en los hechos probados, entendemos que sí estaríamos ante indicios de la posible vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, pero tales indicios lo que obligan a la empresa es a acreditar los hechos objeto de la sanción como así lo ha hecho, de manera que ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía habiendo acreditado que la sanción se ha impuesto por razones ajenas a todo propósito vulnerador de sus derechos fundamentales e incluso de su situación de reducción de jornada respecto de la cual ni tan siquiera es preciso la aportación de indicios, bastando el mero hecho de tal situación de reducción de jornada, por lo que no procede la declaración de nulidad de la sanción ni la declaración de vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños y perjuicios directamente relacionada con la misma, lo que conlleva la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia de instancia. En este sentido y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre del 2024 (Rec 523/2024):..." Tal como dispone el artículo 181.2 LRJS ,en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que "En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar. Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, Rec 4374/1999 )."

En consecuencia, debemos también desestimar este último motivo de recurso confirmando así la sentencia de instancia.

SEXTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,