A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Recurre el demandante la sentencia de instancia que desestima su demanda ejercitando acción de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 ET, y alegando vulneración de los derechos fundamentales por lo que solicita una indemnización adicional, haciéndolo a través de tres motivos de recurso que han sido impugnados por la empresa demandada y que se formulan respectivamente el primero del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando la revocación de la sentencia de instancia estimando la demanda en todos sus extremos reconociendo la improcedencia del despido y se proceda a reconocer la indemnización correspondiente al trabajador, así como la indemnización por daños y perjuicios que se reclamaba en la demanda.
SEGUNDO-1. El primer motivo de recurso se formula por el actor al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y alegando la infracción del artículo 24 CE al no haberse aportado una prueba que estaba admitida. En concreto alega que en la demanda se solicitó que se aportara por la demandada DKV el Expediente integro de investigación interna que el departamento de cumplimiento de DKV hubiera realizado respecto del actor, y que además se aportara con carácter anticipado, indica que la prueba se admitió y se requirió a la empresa en tal sentido, y así en concreto el expediente completo relacionado con el trabajador y expediente integro de investigación interna sobre el trabajador D. Anselmo, Protocolo/Procedimiento de investigaciones internas en vigor en la Compañía. Alega que se suspendió la vista señalada para el 9-2-24 al no haberse aportado la referida prueba y que se reiteró el requerimiento de la documentación. Y señala que la demandada aportó la siguiente documentación: - Expediente completo relacionado con el trabajador D. Anselmo. - Protocolo/Procedimiento de investigaciones internas en vigor en la Compañía. Que quedó pendiente de aportarse el Expediente integro de investigación interna sobre el trabajador que se aportó el mismo día 5 de marzo de 2024, que era la fecha fijada como límite para la aportación de la prueba, aportándose un informe elaborado por el despacho Hogan Lovells titulado "INVESTIGACIÓN INTERNA EN DKV SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.E" con el subtítulo "Informe sobre los hallazgos que afectan a D. Anselmo" y fechado ese mismo día 5 de marzo de 2024 (doc n.º 124 del expediente). Y lo que alega es que esa no era la prueba que se había solicitado por esta parte y se había admitido por el juzgado, pues se aporta un informe elaborado por un despacho externo a DKV. Se refiere a un correo remitido por el Presidente de la Compañía que dice no obra en el expediente, a las conclusiones que dice fueron trasladadas a los denunciantes, así como a la entrevista con el Sr. Anselmo que dice se debió de documentar, indicando que de esas actuaciones DKV no dio traslado al Juzgado pese a ser requerida para ello por el juzgado. Y argumenta que se aporta un informe por un despacho externo conforme al protocolo de investigaciones internas y para eludir que tuviera que declarar el abogado interno de la empresa. Alega que la prueba aportada indujo a error a la jueza, la cual consideró como atendido por DKV el requerimiento de aportar el expediente interno de investigación sobre el Sr. Anselmo cuando esto realmente no se produjo. Alega que ese informe se impugnó en cuanto a su valor probatorio por esta parte, y no fue ratificado en sede judicial por ninguno de sus autores, hechos no considerados por su señoría, y que restan de eficacia probatoria a dicho informe, y se alega el error cometido en el hecho probado noveno de la sentencia a ese respecto. Se argumenta en conclusión que la no aportación de dicho expediente implica "... la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario a tal efecto demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución" ( STC n.º 130/2017, de 13 de noviembre..". Alegando que además con la aportación de ese expediente integro se podría determinar en primer lugar si los hechos investigados por las denuncias anónimas presentadas por el departamento de cumplimiento de DKV estaban prescritos (prescripción reconocida por la propia DKV) y si ya se habían investigado previamente, y en segundo lugar si efectivamente durante el tiempo que se exoneró al trabajador de acudir al puesto de trabajo (diciembre de 2022 a febrero de 2023), con la justificación de que se estaba desarrollando una investigación interna, esa investigación efectivamente se desarrolló . Señala que por ello se deben reponer los autos al momento previo al señalamiento del juicio, obligando por parte del juzgado a que se aporte por parte de DKV el expediente INTEGRO de investigación interna en relación con el directivo Anselmo, expediente que estaría formado por las actuaciones realizadas por el jefe de cumplimiento de DKV Lorenzo.
2. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias:
1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la >LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.
2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.
3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)).
4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.
En este caso la parte recurrente no cita precepto procesal alguno que hubiera sido infringido por la sentencia de instancia pues no lo es el artículo 24 CE que se trata de un precepto de carácter programático que supone que además la infracción alegada haya producido indefensión al recurrente pues es precisa que concurra tal indefensión. Más allá de tal precepto solo se cita una sentencia del Tribunal Constitucional en relación a la indefensión derivada de la actividad probatoria que dice no se practicó. Por otro lado, la referida prueba que indica el actor que no se aportó en los términos requeridos por la parte demandada, consta en las actuaciones que fue aportada por escrito de 5 de marzo del 2024, y que por diligencia de 8 de marzo del 2024 se tuvo por cumplimentado con la aportación de tal prueba el requerimiento de fecha 7 de febrero del 2024, acordando dar traslado de copia de lo aportado a la otra parte. Frente a dicha resolución el actor no formuló recurso alguno ni tampoco realizó ninguna manifestación ni antes de la fecha prevista para el acto de juicio señalando que no se había aportado la prueba que concretamente se había interesado, ni en dicho acto que tuvo lugar el día 15 de marzo del 2024, consta que el actor con carácter previo indicara que no se había presentado la prueba que se había solicitado, ni que alegara en algún momento que ello le producía indefensión y que precisaba que se aportara la prueba en los términos que se habían propuesto por el actor. Lo que hizo el actor es valorar dicho medio probatorio, y así el informe de investigación aportado por la demandada, elaborado por Hogan Lovells International LLP por encargo de la demandada, pero no consta que se alegara en algún momento que no se había cumplido con la aportación de la prueba requerida y admitida por el juzgado. Y si ello es así, al no constar alegación ni protesta previa en relación a tal aportación de la prueba, hecho que es diferente de la valoración de la prueba que se efectuó por las partes en conclusiones, no cabe que se alegue ahora por la recurrente indefensión para interesar la nulidad de la sentencia solicitando que se aporte el informe que se había solicitado. Debe tenerse en cuenta en relación al motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS que la nulidad de actuaciones que provocaría la estimación del mismo es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).
En consecuencia, no cabe sino desestimar este primer motivo de recurso.
TERCERO. -1. Con objeto de revisar los hechos declarados probados, formula la parte demandante al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS el segundo motivo de recurso que tiene dos apartados que se pasan a analizar, no sin antes señalar que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 )(recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.
2. En el primer punto interesa la parte actora la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia solicitando que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las revisiones propuestas: "CUARTO. - El Grupo DKV cuenta con un procedimiento de investigaciones internas que tiene como objetivo implantar un proceso adecuado para la gestión de comunicaciones recibidas a través de canales de denuncias establecidos por la compañía a disposición de todos los empleados para denunciar las posibles infracciones cometidas, tanto de normas internas como externas (sistemas internos de información) y las investigaciones internas originadas de dichas comunicaciones. En el documento consta como Responsable de Cumplimiento Lorenzo. Dicho proceso pretende a su vez establecer un régimen de protección para los informantes de tales conductas a fin de evitar represalias frente a éstos. Por otra parte las personas investigadas tendrán, además de los derechos reconocidos a los denunciantes en este procedimiento, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho a la protección del honor. También se establece que se seguirá el procedimiento disciplinario del Estatuto de los Trabajadores y el capítulo XI del Convenio Colectivo aplicable, y se excluirá investigar información que sea una mera reproducción de una investigación previa inadmitida o debidamente investigada (pag. 4 del protocolo) (doc.3 dte-eje). ."
En cuanto a la primera adición interesada en la primera frase y referida al responsable de cumplimiento, indica que se desprende de unos correos aportados por la demandada, en concreto en el documento 133 del expte, documento 5 de la demandada, y efectivamente tanto por lo que consta en tales correos que son aportados por la demandada y cuyo contenido no se discute por lo tanto, como por lo que consta en el propio documento 3 del demandante referido al procedimiento de investigación interna, se constata que el Sr. Lorenzo era el responsable de cumplimiento, por lo que accedemos a la adición interesada. No podemos sin embargo acceder a la adición interesada en el segundo párrafo que se resalta en negrita y que trata de reproducir determinados párrafos del documento de procedimiento de investigación interna, porque ya se remite tal hecho probado al documento concreto referido a tal protocolo de investigación interna aportado por el actor, por lo que debe estarse al contenido íntegro del mismo, sin que proceda la adición de determinadas páginas de tal documento que interesan al actor.
3. Interesa también la parte actora la revisión del hecho probado noveno de la sentencia proponiendo para el mismo la siguiente redacción: " NOVENO. - El día 19 de octubre de 2022 el responsable de cumplimiento de DKV, Lorenzo, remitió un correo electrónico al denunciante Anselmo, en el que respondía a un correo previo de Anselmo, y le manifestaba al Sr. Anselmo que la función de cumplimiento trasladó a los denunciantes el día 3 de noviembre de 2021 las conclusiones de la investigación realizada, que se continuaron recibiendo comunicaciones anónimas que en líneas generales versaban sobre los mismos hechos que ya se describían en las comunicaciones anteriores, que la función de cumplimiento tuvo una entrevista con Anselmo el día 9 de febrero de 2022. DKV fue requerida en sendas ocasiones por este juzgado para que aportara el expediente integro de investigación interna del trabajador Anselmo, DKV no atendió el requerimiento y no aportó el expediente integro de investigación interna. DKV aportó un informe elaborado por Hogan Lovells International LLP de fecha de 5 de marzo de 2024, el cual fue impugnado por la parte demandada en cuanto a su valor probatorio, y dicho informe no fue ratificado en sede judicial por ninguno de sus autores. Los hechos en los que se basan las denuncias que se hacen constar en ese informe estaban prescritos según manifestó DKV el día del juicio (do. "
Funda la parte recurrente tal modificación fáctica en primer término en los correos aportados por la parte demandada el día de la vista (no impugnados por la parte actora) constan en el expediente como documento n.º 133, y que dice no han sido valorados en la sentencia recurrida. Y al respecto si bien consta entre los correos aportados por la empresa uno de fecha 19 de octubre del 2022 que da respuesta a uno del actor, y además no se discute por la empresa que hubo una investigación interna previa realizada por la empresa en el año 2021 en relación a unas denuncias anónimas, como lo que se pretende es extraer partes aisladas del citado correo en lo que al mismo interesa para apoyar su argumentación y no su contenido íntegro, no podemos acceder a la adición interesada. En cuanto a la segunda parte que se pretende adicionar referida a los informes de investigación interesados a la demandada como medio de prueba, consta en las actuaciones lo solicitado por el actor y lo acordado por el juzgado y debe estarse a las mismas sin que quepa reproducir lo acaecido en el relato fáctico, y por otro lado lo que hace el recurrente al instar tal modificación es apreciaciones jurídicas, valoraciones y conjeturas acerca de tal informe aportado por la demandada, que no tienen cabida en el relato fáctico, por lo que no podemos acceder a la modificación interesada, ya que además en este caso no se impugna una sanción o un despido disciplinario acordado por la empresa y que pudiera estar afectado por la prescripción alegada.
TERCERO.-1. El segundo motivo de recurso se formula por el actor al amparo del art. 193 c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Y se viene a alegar la infracción del artículo 50-1 c) ET. Se argumenta que el actor como se recoge en la sentencia (hecho probado séptimo) no prestó servicios a DKV desde el día 9 de noviembre de 2022 al día 3 de febrero de 2023, aunque indica que realmente fue hasta el 28 de enero día en el que presentó su dimisión forzosa, y alega que esa falta de ocupación efectiva pasó por distintas fases, ya que si bien su inicio fue de común acuerdo posteriormente el trabajador pretendió reincorporarse y la demandada DKV no lo permitió. Alega que ya desde el año 2021 se venían investigando denuncias anónimas entre otras contra el actor, y que ya se había concluido la investigación por el departamento de cumplimiento, conclusiones que dice no se han podido conocer por el actor. Alega que se continuaron recibiendo comunicaciones en contra del actor pero que el propio responsable de cumplimiento le manifiesta al Sr. Anselmo que se siguieron recibiendo comunicaciones y que dichas comunicaciones tenían prácticamente el mismo contenido que las anteriores. Se alega que en consecuencia la situación que existía antes del 9 de noviembre de 2022, primer día que el trabajador deja de tener ocupación efectiva en la compañía, es que se recibían desde hacía tiempo denuncias anónimas sobre Anselmo, que las mismas se le comunicaron al Sr. Anselmo, y que desde la función de cumplimiento se remitieron en el año 2021 unas conclusiones a los denunciantes, si bien los mismos continuaron presentando denuncias con prácticamente el mismo contenido que las anteriores y se alega que tal situación ya puede considerarse un acoso, por lo que el actor decide acudir al presidente de la compañía al encontrarse desprotegido ante esa situación, y tras referirse a la reunión de 9 de noviembre del 2022 con el Presidente de la Compañía, dice que como consecuencia de las denuncias anónimas el Sr. Anselmo y DKV acordaron poner fin a la relación laboral que les unía. Alega que en relación al acuerdo de salida negociada nada se le comunicó en ese momento en relación a una investigación interna, o que el acuerdo de despido estuviera condicionado a un proceso interno de investigación y que pese a mandarse la carta de despido del actor con el que se iba acordar la salida, se comenzó a retrasar la celebración del acto de conciliación y alega que ante el retraso en conciliar y poner fin a la relación el Sr. Anselmo manifiesta su deseo de volver, a lo que la compañía se niega, y ya la empresa le indica que la decisión de que no vaya a trabajar es de la compañía. Se refiere a las denuncias formuladas por el actor por falta de ocupación efectiva y que es tras ello cuando le indican en la compañía que existe un expediente de investigación interna. Se refiere el actor a distintos correos del periodo 13 y 15 de diciembre del 2022, pero a los que no se refiere el relato fáctico y que tampoco se han intentado introducir en el mismo, procediendo a valorar el contenido de los mismos y señala que es el día 16 de diciembre de 2022 cuando se le da la primera carta de exoneración de acudir al puesto de trabajo y alega que tanto en esta como en la segunda remitida no se aludía a que por parte de DKV se estaba realizando una INVESTIGACIÓN INTERNA, en ningún momento se indica que dicha investigación estuviera externalizada, y que el desarrollo de dicha investigación era lo que justificaba que se exonerase al trabajador de acudir al puesto de trabajo y la empleadora pudiera justificar el no cumplir su obligación de dar trabajo efectivo al Sr. Anselmo. Y se alega que por si no fuera lo suficientemente grave tal falta de ocupación efectiva, se le indica por la empresa en la última carta de exoneración que no contacte en ese periodo con empleados, colaboradores, clientes o proveedores, es decir, lo aísla al trabajador, lo manda a su casa y le impide tener contacto con nadie relacionado con su trabajo. Y de todo ello dice que se deriva el ataque a la dignidad profesional del trabajador por parte de la compañía la cual reconoce la "especial relevancia de su cargo".Indica que en la carta de 20 de enero se le vuelve a comunicar la exoneración de trabajar alegando haber encontrado hechos nuevos, pero sin indicarle nada al trabajador y que en ese periodo de tiempo el trabajador sufre diversas crisis de ansiedad y es necesario su ingreso en una clínica para su tratamiento. Se refiere al documento 137 aportado por la empresa que dice se obtuvo de forma desconocida y sin relevancia para el procedimiento, alegando que el ingreso para la cirugía fue en fecha de 13 de enero de 2023 y el ingreso por la crisis de ansiedad fue del 19 al 21 de enero de 2023 y que por ello se pone de manifiesto la continua actitud de hostigamiento y menosprecio de la compañía hacia el trabajador. Y que debido por tanto a la situación en la que se encontraba el trabajador, en la cual su salud ya se encontraba en riesgo, y ante la certeza de que la compañía nunca iba a proceder a reincorporarlo a su puesto es cuando decide presentar su dimisión, que entiende que no es una dimisión voluntaria sino una dimisión forzosa presentada como consecuencia del proceso de hostigamiento al que había venido siendo sometido por parte de la compañía. Señala que ha quedado acreditado que el acoso en este caso concreto consistió en romper un acuerdo de negociación de despido, y ampararse en la existencia de un procedimiento de investigación previo para no concretar dicho acuerdo, y mandar a un alto directivo de la compañía a su casa. Argumenta que la empresa no solo se limitó a no dar ocupación efectiva al trabajador durante 96 días, sino que lo justificó con un proceso de investigación sobre hechos investigados y prescritos y que sí hubo un acoso frente al trabajador, citando sentencias de Tribunales Superiores de justicia que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso debiendo estarse al efecto a lo que señala el artículo 1-6 CC, y a lo que señalan las directivas de la Unión europea acerca del acoso. Alega que la carga de la prueba de la inexistencia del acoso le correspondía a la empresa, la cual no ha practicado ninguna prueba en este sentido y que privar al trabajador de su derecho de ocupación efectiva amparándose en un procedimiento de investigación inexistente sobre hechos ya investigados y prescritos reúne las características necesarias para proceder a la resolución indemnizada.
2. Detalla la sentencia de instancia en el primer fundamento de derecho las pretensiones que se formulan en la demanda señalando que "Ejercita la actora en el presente procedimiento demanda de extinción voluntaria del contrato de trabajo y vulneración de derechos fundamentales. Aduce en sustento de su pretensión, que expone en secuencia fáctica detallada en el tiempo, incumplimiento de las obligaciones laborales, así como que la compañía ha iniciado una campaña de acoso y descrédito del trabajador, poniendo en circulación mensajes de correo electrónicos en los que se denuncia la mala praxis del trabajador, y la existencia de una auditoría interna que determinan vulneración de derechos fundamentales que deben ser resarcidos con el abono de la pertinente indemnización que fija en 400.000 euros. Identifica de forma específica los incumplimientos graves de la empresa, en el hecho decimosexto en los siguientes: el incumplimiento grave y prolongado del deber de dar ocupación efectiva, la suspensión en el abono de la percepción de la retribución variable sin expediente alguno ni causa, así como el impedimento impuesto de acudir al centro de trabajo y la cancelación de parte importante de su retribución."Al recurrir ya no se refiere la parte recurrente a los incumplimientos relacionados con la retribución variable, sino que se centra en la falta de ocupación efectiva sin causa justificada, en el acoso laboral que entiende producido al romper los acuerdos que había de salida negociada de la empresa y al seguir investigando unos hechos que se denunciaban de forma anónima, y que ya estaban prescritos.
El artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores establece como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo, con derecho a percibir la indemnización señalada para el despido improcedente, cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, encontrándose entre esos incumplimientos la falta de ocupación efectiva del trabajador. Por su parte, el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores señala que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la ocupación efectiva. Reiterada doctrina jurisprudencial en interpretación de estos preceptos legales ha declarado que para que la falta de ocupación efectiva del trabajador pueda dar lugar a la resolución del contrato de trabajo prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores se requiere que tal falta de ocupación sea grave y reiterada en el tiempo, siendo esa gravedad y reiteración del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual, el cual ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de sus obligaciones, no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador. En definitiva, la diligencia del empresario, atendiendo a criterios de buena fe contractual y de ausencia de arbitrariedad, se valora a los efectos de excluir la gravedad que es exigida para otorgar eficacia resolutoria al incumplimiento empresarial (en este sentido, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1990, 31 de mayo de 1991 y 20 de octubre de 2000, entre otras muchas). La ocupación efectiva es un derecho del trabajador enmarcado en el seno de la relación de trabajo que le vincula con su empresario y cuya vulneración por sí sola a lo más que puede dar lugar es a mantener el derecho al percibo del salario, si la inactividad se debe a causas no imputables al mismo ( art. 30 ET ),o a instar la resolución de su contrato al amparo del art. 50.1. ET ,de concurrir los requisitos necesarios para ello. La jurisprudencia ha considerado que da lugar a la extinción del contrato de trabajo cuando un trabajador es relegado a un habitáculo, con escasa luz, existiendo otro despacho espacioso desocupado, con perfecta iluminación ( STS 17-07-1982); no se le encarga prácticamente ningún trabajo ni se le abona su retribución ( STS 15-07-1982); no se le da ocupación efectiva ( STS 16-12-1988); se traslada a la actora a un puesto de trabajo de carácter permanente en el que tenía que elevar cajas de 15 Kg., sin turno rotativo, durante ocho horas, cuando los demás compañeros tenían turno rotativo ( STS 19-12-1988); le quitan las funciones propias de la categoría, le desplazan de su despacho individual a un despacho colectivo, le encargan trabajos impropios de su categoría, hasta llegar a no suministrarle trabajo alguno permaneciendo horas en la oficina de brazos cruzados ( STS 25-04-1985), le abre expedientes informativos que se prolongan indefinidamente o por tiempos excesivos, dejando al trabajador sin ocupación efectiva ( STS 27-09-1990); la progresiva marginación del trabajador, que culmina en el cese de ocupación efectiva ( STS de 17-09-1990); la infracción prolongada del deber de ocupación efectiva, cuando se traslada al trabajador a puesto de trabajo, ubicado en población distinta de su residencia, en el que no existía actividad a realizar ( STS 11-10-1989). La jurisprudencia considera que los casos señalados dan lugar a la extinción del contrato de trabajo porque «constituye un despido indirecto al estar sometido a una situación vejatoria y que afecta a su propia dignidad» ( STS 17-07-1982); se trata de «un castigo encubierto e injustificado y una discriminación vejatoria que sin duda alguna alcanza la dignidad de la misma menoscabándola» ( STS 15-07-1982); se produce una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que menoscaba la dignidad del trabajador pues «en el plano de las relaciones sociales y sociológico le afecta por implicar un reproche claro de falta actual de idoneidad para continuar en el desempeño de las funciones de responsabilidad» ( STS 26-11-1983); se ha alterado el «status» en que el actor venía prestando su trabajo que le impide su formación profesional, al tener que realizar tareas muy por debajo de su categoría y capacidad y menoscabada dignidad ( STS 25-04-1985); que «el perjuicio a la formación profesional que puede justificar la resolución del contrato es, según jurisprudencia reiterada de la Sala, el que deriva de la degradación profesional -SS 25-03-1989, y 27-01-1990, -o de la infracción del deber de ocupación efectiva» ( STS 3-12-1990). En la STS de 7-03-1990 se señala que «la falta injustificada de ocupación efectiva es, de entrada, una infracción de un deber básico del trabajador, así reconocido en el artículo 4.º 2 a) del ET ,con alcance tal que se incorpora al precepto en el supuesto de incumplimiento grave de la obligación empresarial a que se refiere el apartado 1.º c) del artículo 50 del ET .
Los datos fácticos que constan en la sentencia de instancia y que son de los que debemos partir para resolver la pretensión formulada por el recurrente y no de las apreciaciones y valoraciones que respecto de la prueba practicada realizada el recurrente en el escrito de recurso, reflejan que el día 9 de noviembre de 2022 el Director del Departamento de Recursos Humanos de la empleadora DKV SEGUROS, S.A., don Cosme convocó al trabajador a una reunión telemática a fin de negociar un acuerdo de salida pactado, exonerándose al actor de continuar prestando servicios efectivos, primero indicándole agotar las vacaciones, en segundo lugar de forma verbal y posteriormente remitiéndole comunicación escrita. De este modo, y como además se desprende del escrito de recurso, el actor estuvo conforme con negociar su salida de la empresa y en un primer momento también lo estuvo con la exoneración de trabajar que ante tal negociación de su salida se le propuso primero como vacaciones y luego como tal exoneración con abono de salario. Según lo que refleja el relato fáctico se iba a proceder a acordar tal extinción indemnizada y en fecha 17 de noviembre del 2022 Don Cosme, el Presidente de la compañía, remitió mensaje al actor adjuntado carta de extinción y acuerdo de confidencialidad, pero no llega a hacerse efectiva ni la entrega de la carta de despido y los acuerdos que se estaban negociando para la salida del actor, exonerando ya la empresa por escrito al actor de acudir a su puesto de trabajo sin perjuicio de abonarle el salario por carta de fecha 16 de diciembre en la que se justificaba tal exoneración a fin de desarrollar y continuar el proceso de investigación iniciado en fecha de 8 de noviembre de 2022 y se fijaba como fecha hasta el día 20 de enero de 2023, señalando la sentencia de instancia que en tal comunicación se identificaban los hechos objeto de investigación en los siguientes: - celebrar acuerdos en perjuicio de la Compañía, conflicto de intereses al contratar centros de atención telefónica basado en relaciones personales sin revelar dichas relaciones a la compañía, no haber declarado diversas actividades secundarias, violando así las políticas internas de la Compañía, posibles gastos injustificados, violando así las políticas internas y un posible comportamiento inapropiado de presión hacia empleados y agentes. En fecha de 19 de enero de 2023 se le remitió carta de prórroga de exoneración de la obligación de prestar servicios hasta el 3 de febrero de 2023, al continuar pendiente el proceso de investigación. Y el actor presenta su baja voluntaria el 28 de enero del 2023, antes de que concurriera tal fin de la prórroga de la exoneración de trabajar. Se declara probado en la sentencia de instancia que en el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2022 y el 27 de febrero de 2023 se llevó a cabo una investigación interna por Hogan Lovells International LLP sobre posibles conductas irregulares en el seno de DKV Seguros y Reaseguros S.A.E. y que en el curso de la misma se producen hallazgos en relación al actor que se detallan en el informe aportado al acto de juicio por dicha empresa.
Y partiendo de tales hechos, lo que señala la sentencia de instancia en la fundamentación tras la cita de la jurisprudencia de aplicación en relación a la falta de ocupación efectiva es que " En relación al incumplimiento relativo al deber de dar ocupación efectiva e impedimento a acudir al centro de trabajo, no resulta controvertido que el actor no prestó servicios desde el día 9 de noviembre de 2022 al día 3 de febrero de 2023. Afirmación que ha de ponerse en contexto. Resulta acreditado que en fecha de 9 de noviembre de 2022 se mantuvo una reunión telemática entre el actor y el Director del Departamento de Recursos Humanos de la empleadora DKV SEGUROS, S.A., don Cosme a fin de alcanzar un acuerdo de salida indemnizada. En dicha reunión se indicó al demandante que no acudiera a trabajar, primero con descuento de su periodo vacacional, después, indicándoselo de forma verbal y a cuenta de la empresa, para finalmente remitir la mercantil sendas comunicaciones escritas en fecha de 16 de diciembre de 2022 y 19 de enero de 2023, informándole de la exoneración de acudir al puesto de trabajo. Tal exoneración, así como las negociaciones de su salida voluntaria, respondían en definitiva a la existencia de un procedimiento de investigación interno en trámite durante dicho periodo. Conclusión que se alcanza tras el examen de la documental obrante en autos, doc. 13 y 14 dte-eje doc. 7 ddo-eje, doc.21 dte-eje, doc. 7 ddo_eje) como de la valoración del testimonio emitido en el acto de la vista por Don Cosme, Don Rogelio y Don Apolonio. Los tres relataron el proceso de negociación existente, la demora en la firma del acuerdo de extinción indemnizada y correlativo pacto de confidencialidad, lo que provocó por tanto que también se demorase el tiempo en que se acordaba la exoneración precisamente de acudir a dicho puesto de trabajo. Pero tal indicación no ha de identificarse como un incumplimiento grave del empresario de falta de ocupación efectiva que merezca el reproche del empresario, recordemos que ante la negociación de la salida así como la existencia de procesos de investigación resulta habitual que se exonere de acudir al puesto de trabajo, y más en supuesto como el que nos ocupa de un Directivo de Alto Nivel. En este sentido concluye el informe emitido por la Inspección de Trabajo de fecha de 8 de febrero de 2023." Compartiendo la Sala tal argumentación de la sentencia, entendemos que la exoneración de acudir a trabajar sin perjuicio de abonarle la empresa su salario, y que según indica el trabajador al menos en el mes de noviembre el demandante habría estado de acuerdo en tal actuación según se desprende de su recurso, por lo que se habría producido durante dos meses, no justifica la extinción indemnizada de la relación laboral. A partir de lo declarado probado en la sentencia y de las versiones de ambas partes, se aprecia como la salida negociada del demandante tiene su origen precisamente en las denuncias anónimas que se habían producido, muchas de ellas en relación al actor, y que según lo que consta en el informe de investigación aportado de fecha 5 de marzo, que por más que se lleve a cabo por una empresa externa, se trata de una investigación interna de la compañía, informe que ha sido valorado por la magistrada de instancia junto con el resto de la documental aportada y la testifical practicada, debiendo estarse al contenido de tal informe que se da por reproducido y no a las valoraciones y apreciaciones que en relación al mismo realiza el actor, no solo tienen lugar en el 2021 como alega el actor, sino que según el indicado informe, en junio del 2022 se formula una denuncia a ERGO de la que indica es filial la empresa ahora demandada, y ello sobre hechos que se referían al actor, y se decide por dicha empresa investigar la denuncia contratando para ello HOGAN LOVELLS y señalando el informe que se notifica tal actuación a DKV que aceptó colaborar. Se refiere este informe emitido por HOGAN LOVELLS sobre los hechos investigados y en el que se hace un resumen de lo actuado y averiguado en relación al actor, que precisamente es lo que se pedía en la demanda, el informe de investigación interna en relación al actor, que DKV facilitó otras siete denuncias anónimas recibidas entre junio del 2021 y septiembre del 2022 y que no se podía confirmar que estas últimas se hubieran presentado por la misma persona que formula la denuncia del Grupo, y así la formulada a ERGO. Se relata en tal informe de 5 de marzo del 2024 que se pidió por ERGO Y DKV que se investigara y reevaluara por HOGAN las siete denuncias a la vista de la nueva denuncia del Grupo, y se refiere tal informe a que las indicadas denuncias internas habían dado lugar a una investigación local previa llevada a cabo entre junio del 2021 y noviembre del 2022 por el responsable de cumplimiento sin la participación de ERGO ni de HOGAN LOVELLS. El indicado informe señala que la denuncia del grupo se refiere a cuestiones que ya fueron abordadas por las denuncias locales, pero como en la investigación de las mismas no intervino el Grupo, es por lo que se insta a esa nueva investigación que se indica que también se lleva a cabo en relación a otros empleados y que por eso en el informe que se remite al juzgado se describe solo lo investigado en relación al actor. En todo caso, el informe aportado lo que acredita junto con la testifical valorada por la magistrada de instancia, es que pese a la previa investigación interna realizada en el año 2021 y 2022 sobre las denuncias anónimas ,no constando que pese a las mismas la empresa advirtiera hechos que pudieran justificar el despido disciplinario del actor o la sanción al mismo de otra forma, lo que no obstaba a que fuera deseo de ambas partes la salida negociada de ambas partes que se fundaba en tales denuncias anónimas, en noviembre del 2022 se inicia otra investigación que es ordenada en un inicio por otra empresa de la que la demandada es filial, que aunque es por hechos similares a las anteriores denuncias, se trata de una denuncia posterior y en cuya investigación no había tenido participación la indica empresa del Grupo mercantil. Y fue esa investigación encargada a un tercero, la que llevó a retrasar los acuerdos sobre la salida negociada del actor de la empresa, como así se le expuso al demandante desde la carta de diciembre del 2022 en la que se le exoneraba de acudir a trabajar precisamente por dicha investigación. De manera que no estamos ante una exoneración de acudir a trabajar arbitraria e inmotivada por parte de la empresa, sino que tenía su justificación en la investigación que se estaba desarrollando y que finalizó a finales del mes de febrero del 2023, y que llevó a la empresa a no firmar los acuerdos de salida negociada en tanto no se concluyera tal investigación, lo que unido al hecho de que en realidad habrían sido dos meses de exoneración de trabajador con los que el actor no hubiera estado conforme, ya que en el mes de noviembre sí estuvo de acuerdo, entendemos que no estamos en relación a tal hecho alegado ante un incumplimiento grave que pudiera dar a la extinción indemnizada de la relación laboral.
En cuanto a la situación de acoso laboral y vulneración del derecho a la dignidad personal y moral del actor, en lo relativo a la exoneración de trabajar y falta de ocupación efectiva ya hemos indicado las razones por las que compartiendo el criterio de la sentencia de instancia entendemos que tal hecho no puede justificar la extinción indemnizada de la relación laboral. Y en relación a las denuncias anónimas y al procedimiento de investigación interna, señalando el actor que ya solo estos hechos suponen una situación de acoso que le ampara para pedir la resolución del contrato de trabajo, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo que:"El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica). Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente)." Y mas adelante, dice: "Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo". En el presente caso no constan datos que permitan asociar las denuncias anónimas formuladas y que no solo se refieren al actor sino a otros directivos de la compañía según el propio informe de 5 de marzo del 2024, a la voluntad de la empresa demandada de denigrar y vulnerar los derechos fundamentales del actor, existiendo un procedimiento de investigación interna en la empresa precisamente para tramitar tales denuncias. Lo mismo sucede con la denuncia posterior y que dio lugar a que se encargara la investigación interna a HOGAN por decisión de la empresa del Grupo, de la que la demandada es filial. Aunque las primeras denuncias anónimas parece que son del mes junio del 2021, y se procedió a llevar a cabo el procedimiento de investigación interna por el responsable de cumplimiento, más allá de tal investigación conforme a tal procedimiento, no consta actuación alguna en relación al actor por parte de la empresa que con ocasión de la citada investigación pudiera haber vulnerado su derecho a la dignidad personal y familiar. A partir del mes de noviembre del 2022 la actuación de la empresa habría sido la de exonerarle de ir a trabajar y no firmar el acuerdo de salida negociada pero ya hemos indicado que estando justificada tanto la nueva investigación llevada a cabo como la exoneración de trabajar sin verse privado el trabajador de su remuneración, tampoco tales hechos pueden justificar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Debemos reproducir en este sentido la argumentación de la sentencia de instancia que señala: "Pues bien, la valoración de la prueba practicada no permite concluir que se esté ante una situación de hostigamiento persistente de la mercantil al demandante que es lo que caracteriza al acoso. No puede desconocerse la situación de tensión existente entre las partes, como consecuencia del proceso de investigación interna, tras sucesivas denuncias anónimas, seguido por la mercantil. Pero la existencia de dicho conflicto no puede calificarse como acoso. En definitiva, para que pueda predicarse la existencia de acoso laboral, deben concretarse y describirse suficientemente en qué hechos concretos habrían consistido las supuestas actitudes, comportamientos o conductas de maltrato, intimidación, abuso, agresión, discriminación, aislamiento o vejación; debiendo por tanto datarse y especificarse descriptivamente con suficiente precisión fáctica los concretos actos constitutivos de acoso laboral; sin que por tanto sean admisibles meras referencias globales o abstractas a "amenazas", "vejaciones", "maltrato" u otras generalizaciones semejantes. Y no se aprecia en el caso de autos valorada el conjunto de prueba practicada la existencia de tales actos de hostigamiento al actor, no identificándose como tales la existencia de mensajes de correo electrónico entre empleados de la mercantil poniendo de manifiesto la existencia del proceso de investigación, y la implicación del demandante. Tales conductas no pueden identificarse como maltrato persistente, deliberado y sistemático de la empresa hacia el actor; ni asedio ni intimidación alguna, ni comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de ésta, que pueda identificarse como constitutiva de acoso, conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha."Compartiendo tal argumentación, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.
QUINTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
