Sentencia Social 518/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 943/2025 de 21 de mayo del 2026

PRIMERO.1En la demanda rectora de la presente litis se postulaba por el actor frente a COMISIONADO DEL MERCADO DE TABACOS, BETAN S.A., INFORMÁTICA ABANA S.L. y SERVINFORM, que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente su despido, declarando la existencia de Cesión ilegal por parte del Comisionado del Mercado de Tabacos, optando por la readmisión por parte de dicho Comisionado; y se reclamaba además, una indemnización adicional de 50.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia recurrida estimó en parte la demanda y, desestimando la existencia de cesión ilegal, declaró improcedente el despido efectuado con fecha 23-03-23, condenando a INFORMÁTICA ABANA S.L a tales efectos; absolviendo al resto de las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

2.Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación tanto el actor como la mercantil condenada.

Don Carlos Jesús persigue se declare la cesión ilegal por parte del Comisionado del Mercado de Tabacos, reconociéndose su derecho a adquirir en éste la condición de trabajador indefinido de plantilla, con antigüedad de 8 de octubre de 2018, o subsidiariamente, que se declare la nulidad del despido, con los efectos inherentes a dicha declaración, y reconocimiento al actor de una indemnización de daños y perjuicios por importe de 50.000 euros.

Por otro lado, recurre INFORMÁTICA ABANA S.L. denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 130.1 y 2 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sosteniendo básicamente que la misma no tiene responsabilidad alguna en el despido de la actora por parte de BETANSA/SERVINFORM ni obligación de subrogación.

SEGUNDO.1Razones de lógica procesal conducen a comenzar nuestro análisis por el recurso de la compañía demandada, quien destina sus cuatro primeros motivos de recurso, con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En el primero de ellos interesa se incluya en el hecho probado tercero la siguiente mención:

"Endicho convenio colectivo no se contempla la obligación de subrogación"

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.No se acepta la adición interesada que, aun no indicándolo, se está remitiendo al texto del convenio, al que igualmente se remite el propio ordinal tercero, y puede la Sala tomarlo en consideración sin necesidad de extractar aquí partes concretas de su contenido.

TERCERO.1Para el hecho probado octavo propone la siguiente adición:

"La licitación no contempla la subrogación según ha quedado acreditado con los propios pliegos, las consultas vinculantes y las propias manifestaciones expresas del órgano contratante. Además, no consta alegación alguna por parte de Betansa en sus recursos presentados referentes a la inclusión de la obligación de subrogación de personal".

2.De nuevo el motivo fracasa pues hace la compañía una remisión genérica a pruebas obrantes en Autos sin identificarlas concretamente (pliegos, consultas vinculantes, manifestaciones ...) incorporando por otra parte hechos negativos, que no han de formar parte del relato de probanzas.

CUARTO.Por los mismos razonamientos que acabamos de exponer en el fundamento anterior, a los que nos remitimos, fracasan los siguientes motivos de recurso que proponen una redacción alternativa para el último párrafo del hecho probado quinto y para el hecho probado octavo, para que en adelante recen como sigue:

"QUINTO. PPT indican que los medios materiales son puestos por la Administración contratante, uso de ordenadores plataformados a efectos de seguridad informática. Los medios con los que se trabaja eran reconocidos por el sistema a través de un hardware previamente formateado para este uso concreto, de acuerdo a los Protocolos de Seguridad de la Administración. Además de la aportación de medios materiales por el Comisionado, la adjudicada a INFORMATICA ABANA S.L aportó sus propios medios materiales y humanos que se concretan en la oferta técnica presentada por dicha entidad".

"OCTAVO. Los Pliegos no establecen la subrogación del personal de la empresa saliente, el servicio, es prestado en la sede del cliente, y con la utilización de sus medios materiales y con los aportados por la nueva adjudicataria, los medios materiales son de la Administración que los pone a disposición de las empresas adjudicatarias para que el servicio pueda ser prestado y, en este caso, la adjudicataria Informática Abana SL también aporta sus propios medios materiales y humanos".

QUINTO.1 En último término interesa la revisión del hecho probado noveno proponiendo el siguiente texto alternativo:

"1er concurso ganado por Betansa: exp NUM004

PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS PARA LA CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE, DEPURACIÓN, ORDENACIÓN, REGISTRO Y ARCHIVO DE DOCUMENTOS DEL COMISIONADO PARA EL MERCADO DE TABACOS.

I. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN El objeto del contrato es la prestación de un servicio de depuración, ordenación, registro y archivo de documentos del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

II. CARACTERISTICAS DEL SERVICIO 2.1 El servicio consistirá en la realización de los siguientes trabajos:

Depuración y captura de datos.

Preparación de documentación impresa.

Depuración de documentación, ensobrado

Digitalización y fotocopia de la documentación

Archivo de documentos.

III. 2.3 El trabajo en la sede del Comisionado se efectuará en días laborables de lunes a viernes, en horario de mañana y tarde, según las necesidades del servicio, a determinar por el Comisionado.

2.4 Dada la naturaleza del servicio a realizar y la fluctuación en el volumen de documentación a procesar, el número de horas de dedicación para la prestación del servicio así como el personal asignado por la empresa adjudicataria a la realización del mismo puede variar en función del número de las solicitudes de procedimientos a gestionar, estimándose en 49.000 el número total de horas del contrato.

PLAZO DE EJECUCIÓN 24 MESES 2do contrato ganado por Betansa Exp.: NUM005

1. OBJETO DEL CONTRATO El presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) tiene por objeto regular y definir el alcance y condiciones de la prestación del servicio de depuración, ordenación, registro y archivo de documentos del Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT). Este servicio comprenderá, de acuerdo con lo establecido en los pliegos, la recepción, depuración, tratamiento, ordenación, registro, archivo o envío de documentos y expedientes en formato físico o electrónico para las distintas áreas y servicios del CMT que le sean encomendados.

2. CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO El servicio consistirá en poner a disposición del CMT una bolsa total de 5.120 horas de servicio de depuración, ordenación, registro y archivo de documentos, incluyendo las siguientes prestaciones:

a) Recepción de documentos y expedientes en formato físico y electrónico.

b) Depuración, revisión y tratamiento de solicitudes, comunicaciones o datos recibidos.

c) Clasificación y archivo comunicaciones, solicitudes y documentos.

d) Ordenación de documentos y expedientes en formato físico y electrónico.

e) Preparación de documentación en formato físico y electrónico.

f) Digitalización, fotocopia o archivo de documentación y expedientes en formato físico y electrónico.

g) Ensobrado y envío de documentos en formato físico y electrónico.

Recepción de documentos y expedientes en formato físico y electrónico. b) Depuración, revisión y tratamiento de solicitudes, comunicaciones o datos recibidos. c) Clasificación y archivo comunicaciones, solicitudes y documentos. d) Ordenación de documentos y expedientes en formato físico y electrónico. e) Preparación de documentación en formato físico y electrónico. f) Digitalización, fotocopia o archivo de documentación y expedientes en formato físico y electrónico. g) Ensobrado y envío de documentos en formato físico y electrónico

3. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA El contratista estará obligado a prestar los servicios de depuración, ordenación, registro y archivo de documentos previstos en este pliego, en las siguientes condiciones: SERVICIO NIVEL MÍNIMO REQUERIDO Bolsa de horas de servicio El contratista deberá poner a disposición del CMT 5.120 horas de servicio de depuración, ordenación, registro y archivo de documentos, distribuidas entre los siguientes perfiles: 640 horas de Coordinador (16 semanas) 4.480 horas de gestores documentales (16 semanas x 7 efectivos) Distribución La distribución de horas de servicio en las distintas áreas será la indicada por el CMT, en función de las necesidades. Siete gestores documentales, que cumplan las condiciones exigidas en este PPT y que desarrollará las funciones previstas en el mismo.

PLAZO DE EJECUCIÓN 16 SEMANAS

EFECTIVOS DESTINADOS: 8 EFECTIVOS

Horario mínimo de prestación del servicio De 8:30h a 14:30h y de 15:30h a 17:30h, de lunes a jueves. De 8:30h a 14:30h, los viernes.

3R CONTRATO GANADO POR INFORMATICA ABANA Exp. NUM006

1. OBJETO DEL CONTRATO El presente Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) tiene por objeto regular y definir el alcance y condiciones de la prestación del servicio de gestión y ordenación documental para el organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT). Este servicio comprenderá, de acuerdo con lo establecido en los pliegos, la recepción, depuración, tratamiento, ordenación, preparación, archivo o envío de documentos y expedientes en formato físico o electrónico para las distintas áreas y servicios del CMT que le sean encomendados

2. CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO El servicio consistirá en poner a disposición del CMT una bolsa total de 40.000 horas anuales de servicio de gestión y ordenación documental, incluyendo las siguientes prestaciones: a) Recepción de documentos y expedientes en formato físico y electrónico. b) Depuración, revisión y tratamiento de solicitudes, comunicaciones o datos recibidos. c) Clasificación y archivo comunicaciones, solicitudes y documentos. d) Ordenación de documentos y expedientes en formato físico y electrónico. e) Preparación de documentación en formato físico y electrónico. f) Digitalización, fotocopia o archivo de documentación y expedientes en formato físico y electrónico. g) Ensobrado y envío de documentos en formato físico y electrónico. Para la adecuada prestación del servicio, los empleados de la empresa contratista podrán hacer uso de las bases de datos y aplicaciones informáticas de las que disponga el CMT, que sean necesarias para el buen desempeño del servicio prestado por el CMT.

3. El contratista deberá poner a disposición del CMT 40.000 horas anuales de servicio de gestión y ordenación documental, distribuidas entre los siguientes perfiles: 2.000 horas anuales de servicio de Coordinador. 8.000 horas anuales de servicio de Gestor-Jefe Documental. 30.000 horas anuales de servicio de Gestor Documental.

DIFERENCIAS ENTRE LICITACIONES:

3/ CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO:

1er concurso ganado por Betansa: exp NUM004............... 49.000 horas 24 meses

2do contrato ganado por Betansa Exp.: NUM005 ............ 5.120 horas 16 semanas

(7 efectivos)

3R CONTRATO GANADO POR INFORMATICA ABANA Exp. NUM006 ...................................................40.000 horas 24 meses distribuidas entre los siguientes perfiles: 2.000 horas anuales de servicio de Coordinador.

(1 efectivo)

8.000 horas anuales de servicio de Gestor-Jefe Documental. (4 efectivos)

30.000 horas anuales de servicio de Gestor Documental. (15 efectivos)".

2.No puede la parte recurrente limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o con el relato de probanzas de la misma, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa, e indicar qué documento o pericia evidencia sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, que la apreciación del juzgador de instancia ha sido errónea, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. Además, la modificación o adición pretendida, no debe comportar valoraciones jurídicas ni conclusiones valorativas determinantes del fallo, ya que las mismas tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En atención a lo expuesto, no procede acoger la revisión interesada, ya que no se evidencia error u omisión alguno en el relato fáctico, señalando además, que el hecho probado tercero hace referencia a las tres licitaciones, con expresa identificación de los expedientes, códigos de actividad, etc., pudiendo la Sala tener en consideración su contenido íntegro; y remitiéndose además, en el hecho probado tercero a la actividad ejecutada en las tres (doc. 20 a 22) y señalando expresamente que tanto las adjudicaciones previas a BETAN S.A. como la actual a INFORMATICA ABANA S.L. tienen el mismo código de actividad. En conclusión, no cabe estimar tampoco el presente motivo de recurso.

SEXTO.1Destinan las recurrentes sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el magistrado de instancia.

2.Don Carlos Jesús dedica su primer motivo de censura jurídica a citar como infringido lo dispuesto en el art. 43 ET, señalando que en el presente supuesto concurren los presupuestos necesarios para apreciar que se produjo una cesión ilegal del actor. Se invoca una Sentencia de un Juzgado de lo social de Oviedo, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 CC.

Razona, que quedó acreditado que el actor prestaba servicios para el Comisionado de tabacos, empresa cesionaria, bajo su poder organizativo medios materiales bajo sus directrices en las mismas condiciones que el resto de funcionarios ubicados en la sede física del comisionado sito en Paseo de La Habana de Madrid, con supervisión única y exclusiva del personal del comisionado de tabacos en relación a las tareas realizadas por el trabajador ejerciendo el control y la organización de las mismas. Señala que los medios materiales eran del Comisionado; y que BETANSA no ejercía sus funciones como empresario, limitándose a poner a disposición al trabajador a la cesionaria, pese a la formalidad del nombramiento de una coordinadora.

Añade que las tareas que se le encomendaban excedían de las propias de su puesto de trabajo, encomendándole tareas propias del personal funcionario, y enumera una serie de tareas que dice realizaba. Además, señala que nunca existió la figura del coordinador respecto de su empleadora formal ya que Dª Celia no ejercía de facto las funciones propias de tal figura. Por todo lo cual, insiste en que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, careciendo BETANSA de cualquier vínculo real con el actor, y siendo Comisionado de Tabacos quien asumía realmente la posición empresarial.

SÉPTIMO.1Establecido así el debate ha de partir la Sala del inalterado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas en lo que ahora interesa:

- El trabajo que prestaba el actor para BETAN, SA. se enmarca en una adjudicación de un servicio administrativo denominado antes de depuración, archivo, etc, documental, y ahora de gestión documental.

- Los trabajadores de BETAN. SA realizaban su trabajo en la sede del comisionado, se les exigía una experiencia en tareas de gestión documental. Conocían sus tareas administrativas, realizaban trabajos de depuración documental, digitalización, archivo, envío a cartería. Prestaban sus servicios en el centro de trabajo de Paseo de la Habana 140.

- La plantilla adscrita por Betansa al servicio estaba el puesto de trabajo de Coordinadora ocupado por Doña Natalia, que gestionaba las órdenes laborales, así como los procesos de vacaciones, bajas, sustituciones ,disposiciones de horas , repartía la carga de trabajo a los trabajadores adscritos por Betan SA al servicio, a excepción de las tareas que por mecánicas y reiterativas se ejecutan por el trabajador de firma autónoma por su experiencia profesional, envió de correos electrónicos con los responsables de la gestión del Servicio, María Dolores, Irene, Felicisima , relación directa con el responsable designado. Todo esto se coordinaba a través de Natalia. (prueba testifical).

- El actor, al igual que su compañeros, poseía email de BETAN:... " BETAN. ES .

- La actividad de back office, funciones administrativas, requiere de una capacidad de gestión administrativa y de relación directa con el usuario/funcionario que puede realizar pedidos que luego dan lugar a una orden de trabajo que era ejecutada por la coordinadora. Por parte del Comisionado de Tabaco puede supervisar la actividad.

- Los PPT indican que los medios materiales son puestos por la Administración contratante, uso de ordenadores plataformados a efectos de seguridad informática. Los medios con los que se trabaja eran reconocidos por el sistema a través de un hardware previamente formateado para este uso concreto, de acuerdo a los Protocolos de Seguridad de la Administración.

- La aportación de medios materiales por el Comisionado, establecía desde la primera licitación continuada por la adjudicada a INFORMATICA ABANA, S.L.BETAN, SA es al igual que la codemandada Informática Abana S.L compañías de referencia en back office a la Administración.

- La actividad realizada la BETAN, SA tiene autonomía propia dentro del proceso de la actividad del Comisionado de Tabaco, siendo la contrata su soporte administrativo y contable.

OCTAVO.1La cuestión sometida a nuestro juicio ya ha sido examinada por esta Sala en sentencia de 24 de noviembre de 2025, RSU706/2025, a cuya doctrina habrá de estarse por elementales razones de seguridad jurídica.

2.Allí vinimos a afirmar que "la sentencia del Alto Tribunal 560/2024 de 17 de abril, rec. 381/2020 resume la doctrina jurisprudencial en materia de cesión ilegal, con cita entre otras muchas de la STS de 9 de enero de 2019, rec. 108/2018 y de las posteriores SSTS 471/2022, de 24 de mayo, (rcud. 694/2020 ); 371/2023, de 23 de mayo, (rec. 183/2021 ); 458/2023, de 28 de junio (rcud. 2753/2020 diciendo:

"2.- Como en todas ellas viene a decirse "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los Encarna del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio".

Es carga de la parte actora, en virtud del art. 217.3 LEC que invoca el recurrente, la acreditación de las bases fácticas que respaldan sus postulados, en este caso, la existencia de cesión ilegal, y lo cierto es que el relato de probanzas que luce la sentencia recurrida, del que hemos de partir, impide apreciar la existencia de tal ilegal.

Ciertamente, y como reiteradamente sostiene el Alto Tribunal, la clave radica en que la empresa cedente ponga en juego su organización, no limitándose su actividad al suministro de mano de obra, de forma que aparezca en la posición contractual de empresario, quien realmente no la ostenta; esto es, que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige este y lo retribuye, no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. En definitiva, en la apreciación de esta figura, hay que ceñirse al caso concreto, y a las circunstancias concretas en las que se desarrollaba la prestación de servicios, para determinar si concurren o no los requisitos para apreciar que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal.

A la vista de cuanto se deja reseñado , debemos concluir que no consta acreditado que el demandante estuviera incurso en una situación de cesión ilegal, y que el hecho de que la infraestructura o los medios materiales básicos fueran propiedad del Comisionado de tabacos no puede valorarse como un indicio de cesión ilegal , no existiendo dato fáctico alguno que acredite que BETANSA se limitase a poner a disposición del citado Comisionado, un conjunto de personas con la formación y capacidad exigibles para que fuera éste quien organizase su quehacer laboral, cuestión ésta cuya prueba incumbía a quien sostenía la existencia de cesión ilícita. Corolario de lo expuesto, es la íntegra desestimación del presente motivo".

3.Al resultar plenamente aplicable la doctrina examinada al caso enjuiciado el motivo decae.

NOVENO.1Denuncia a continuación el actor la infracción de los artículos 17, 53 del ET, postulando la declaración de nulidad del despido por vulneración de los derechos Fundamentales del trabajador, y art.49 CE.

Sostiene, tras reproducir el contenido de los preceptos invocados, que resultó acreditado de la prueba practicada, que la no subrogación del trabajador viene motivada o tiene su origen en un acto discriminatorio por razón de su condición de discapacitado; motivo por el cual también solicita el reconocimiento de una indemnización por daño moral, en atención a dicha vulneración de derechos fundamentales.

2.De nuevo fracasa el motivo, pues esta Sala ya concluyó que "en todo caso, este motivo tan solo podría ir dirigido a la codemandada INFORMÁTICA ABANA S.L. por la no subrogación del actor, dado que BETANSA era un Centro Especial de empleo; y todo el personal que tenía asignado a la prestación del servicio del Comisionado, excepto la coordinadora, tenía discapacidad.

Dicho esto, difícilmente puede advertirse aquí la existencia de indicio alguno de tal discriminación, por el simple hecho de la condición de discapacitado del actor, dado que el mismo prestaba servicios en un Centro Especial de empleo, que era el que venía prestando el servicio con apoyo en licitaciones anteriores; y que el motivo de finalizar su prestación de servicios para BETANSA fue la finalización del Servicio del que ésta era adjudicataria; habiendo resultado adjudicataria una nueva empresa a partir del 23-03-23. La decisión de no subrogar de la nueva adjudicataria -INFORMATICA ABANA S.L.- se debió, según expone se expone en la sentencia, que se trata de contratos diferentes sin que exista continuidad entre uno y otro, no existiendo a su juicio obligación legal ni convencional de proceder a dicha subrogación; decisión que será cuestionable pero siempre desde la óptica de la legalidad ordinaria; pero que nada tiene que ver con una discriminación por razón de la condición de discapacitado del actor; al tratarse de la finalización de un servicio llevado a cabo por un Centro Especial de Empleo, en el que todos los trabajadores asignados al mismo tienen la misma condición.

En conclusión, no se aprecia indicio alguno de la vulneración invocada, no siendo siquiera necesario invertir la carga de la prueba; y el motivo debe ser necesariamente desestimado".

DÉCIMO.1Procede ahora examinar el recurso formalizado por la compañía INFORMÁTICA ABANA S.L. en el que se cita como infringido el art. 130.1 y 2 de la ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público, señalando que con base en dichos preceptos, solo procede la subrogación en los casos en que así lo prevea una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, que no es el caso; y añade que el hecho de que BETAN S.A. sea un centro Especial de Empleo, que no así SERVINFORM SA, no les permite obviar, sólo por tal circunstancia, los requisitos indubitados que se recogen en el artículo 130.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público como necesarios para que se produzca una subrogación como la pretendida, además de que los trabajadores, atendiendo a las alegaciones del letrado de Betan SA, no fueron contratados por su condición de discapacidad, están acogidos a un convenio que tampoco contempla la subrogación y su puesto de trabajo es indefinido y no sujeto a una contrata específica. Y a mayor abundamiento, insiste en que los Pliegos de Condiciones Administrativas particulares de la adjudicación no contenían ninguna cláusula de subrogación, ni referencia a la misma, habiendo participado BETAN S.A. en la licitación, sin impugnarlos.

2.De nuevo hemos de acudir a nuestra doctrina previa en la que concluimos que "no se imponía la subrogación por los Pliegos de cláusulas Administrativas; y que tampoco se contemplaba la subrogación convencional, y tampoco se daba la sucesión de plantilla. Sin embargo, tras analizar el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia a propósito de la sucesión empresarial, invocando por ejemplo la STS de 20-05-21 , consideró que se había producido una transmisión de la unidad productiva y razonaba: "En este caso se transmitió el servicio o actividad, que siguió prestándose por la nueva adjudicataria, si bien los medios materiales no los puso a disposición la empresa saliente, sino la Administración, que los proporcionó a la nueva contratista para que ésta pudiera realizar el servicio, en un supuesto similar al que menciona la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual . En realidad, lo relevante es que se haya producido una transmisión de la unidad productiva, consistente en la gestión del servicio del de ordenación documental y Archivo, que primero se adjudicó a Betansa y posteriormente a la empresa Informática Abana S.L La comisión de tabaco facilitó a la nueva adjudicataria todo el equipamiento, equipos informáticos y software informático, para la gestión de la contrata, como consta en la relación fáctica de esta sentencia , medios materiales que recibió la nueva adjudicataria para continuar la prestación de la actividad que antes realizaba Betansa, tal y como consta en el PCAP el objeto del contrato son los servicios de gestión de la documentación desde su entrada en el comisionado el objeto del contrato lo constituía la prestación del Servicio de gestión y ordenación documental del comisionado de tabaco. Por lo tanto, se transmitió a Informática Ababna no sólo la ejecución del servicio o actividad, sino la unidad productiva, y ello a pesar del cambio en la denominación contractual del servicio, en las licitaciones la actividad ejecutada está catalogada como la misma a nivel de codificación de actividades administrativas , así lo recogen los anuncios de adjudicación de cada licitación (documento 20 , 21 22 del ramo de prueba de Betansa), el servicio la nueva adjudicataria lo presta en las mismas instalaciones que la empresa saliente, instalaciones del comisionado de tabaco en el paseo la Habana , igual estructura del equipo humano , similar las horas adjudicadas , no hay diferencia entre las actividades, identidad. Que el traslado de los medios materiales necesarios los proporcionase la Administración que los puso a disposición de la empresa contratista la infraestructura necesaria para que llevase a cabo la actividad de la contrata. Por lo tanto, se transmitió a Informática Abana S.L no sólo la ejecución del servicio o actividad, sino la unidad productiva, y ello aunque los medios materiales los proporcionase el ORGANISMO PUBLICO, y así consta en todos los Pliegos de Licitación de las tres licitaciones analizadas lo relevante a estos efectos que se trate de una prestación que se realiza fundamentalmente a través de equipos de digitalización, ordenadores y sistemas informáticos propios de la Administración. con lo que en conjunto recibió una entidad económica, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica como exige reiterada jurisprudencia, y por ello nos encontramos ante una sucesión de contratas. Al producirse la sucesión al nuevo adjudicatario INFORMATICA ABANA, SL en el expediente NUM006, se ha producido, como ya ocurrió con BETANSA en los expedientes NUM004 y NUM005, la misma puesta a disposición de los medios materiales de la Administración para que el servicio sea prestado, y con ello, se ha de entender producida la transmisión de los mismos, y con ello el requisito objetivo del artículo 44.

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En este tipo de actividad, los elementos materiales trasmitidos por el cliente, en su totalidad, los equipos informáticos de hardware, software, telefonía, el mobiliario, las líneas web o soportes telemáticos de transmisión de datos son esenciales para la continuidad de la Contrata, si el Cliente entrega los medios materiales y estos medios son imprescindibles para la ejecución del servicio en el sentido de la Directiva 2001/23 " ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 ). la Doctrina del Tribunal Supremo al respecto, debemos citar de manera expresa la STS 2082/2021 de 20 de Mayo de 2021 , que guarda íntima relación con el supuesto de estos hechos, en un caso de sucesión empresarial de una contrata para la Universidad Autónoma de Madrid, donde los medios materiales eran aportados por la Universidad, indicado el Alto Tribunal la aplicación del artículo 44 TRET y la procedencia de la subrogación empresarial al usar la nueva adjudicataria esos medios materiales puestos siempre a disposición del Contratista por la Administración. elementos materiales e inmateriales esenciales, sin los cuales sería imposible prestar el servicio, hay sucesión. Y el hecho de que la infraestructura y los citados medios materiales pertenecieran en todo momento a la Administración, quien los ponía a disposición de las sucesivas contratistas para que realizas en el servicio público, no impide la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del ET puesto que cuando se sucede en una actividad en la que sólo hay que ocupar el conjunto de medios materiales ya preexistente, estamos ante la transmisión de una entidad económica que mantuvo su identidad, pues se continúa con la prestación del mismo servicio, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la actividad, incluyendo los inmuebles. La sede del CMT, sita en Paseo de la Habana 140, es la misma para las codemandadas adjudicatarias), y los medios materiales y los programas informáticos, que son esenciales para la contrata, la prestación consistía en el tratamiento electrónico de documentos (Testifical Camino) Procede así, la subrogación legal del artículo 44 TRET, que al no haber sido asumida, debe recaer en el ámbito de responsabilidad de INFORMATICA ABANA,SL no hay diferencias entre las actividades surgidas a consecuencias de las tres licitaciones, y tampoco entre la segunda y la tercera: Continuidad de las actividades y sus estructuras, la identidad de la prestación y el traslado de los medios materiales necesarios, puestos a disposición de la nueva adjudicataria. Es un supuesto de subrogación legal del artículo 44 TRET, lo que conlleva la responsabilidad del nuevo adjudicatario INFORMATICA ABANA, SL.".

Y amén de lo anterior, a mayor abundamiento, considera que también se produciría en todo caso la subrogación legal al amparo de lo previsto en el art. 130.2 de la LCSP .

Así las cosas, lo cierto es que el presente motivo de recurso tan solo denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 130 LCSP , pero nada argumenta en relación a la sucesión del art. 44 ET que, como principal soporte de esta, analiza y establece la sentencia recurrida. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de recurso, con lo que al margen de lo que pudiera resolverse en el presente motivo, sobre la infracción denunciada del art. 130 LCSP , en todo caso, operaría la sucesión del art 44 ET , cuya infracción no se ha denunciado en el presente recurso.

Dicho esto, en todo caso, dispone el art. 130 de la LCSP bajo la rúbrica "Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo" lo siguiente:

"1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato".

A propósito de la interpretación de dicho precepto, decía la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 20-03-23, (rec. 156/2020 ):

"El precepto que acabamos de transcribir, introduce, ex novo, el párrafo segundo de su punto segundo, que no aparecía en la redacción del artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que disponía que: «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento".

Así las cosas, resultando que la actual adjudicataria del contrato, y ahora recurrente, es un centro especial de empleo y, aun cuando, "el sector del reparto de mercancías, transporte de mercancías y servicios de logística y paquetería tenga una normativa convencional diseminada por toda la geografía nacional, existiendo un Acuerdo Marco relativo al transporte de mercancías por carretera, así como multitud de convenios colectivos de eficacia territorial limitada, ninguno de los cuales prevé la subrogación en caso de sucesión de empresa, por aplicación del artículo 130.2 de la LCSP , debemos concluir que no nos encontramos ante una subrogación de tipo convencional, derivada del convenio o negociación, sino de tipo legal y de carácter limitado, que solo afecta a los trabajadores con discapacidad que vinieran ejecutando el contrato».

Se remite dicha Sentencia a la Resolución 124/2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución en la que se acogía este mismo criterio".

3.Con base en dicha argumentación, que compartimos, y al margen de que no se impusiera en el convenio colectivo, operaría igualmente la subrogación legal ex art. 130.2 LCSP en el caso del actor, por su condición de discapacitado que venía prestando servicios en la ejecución del contrato adjudicado a la hoy recurrente; lo que implica la desestimación del presente motivo, y la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus términos.

UNDÉCIMO.dispone el artículo 235.1 de la LRJS que "La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación".

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,