Sentencia Social 53/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 830/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la actora que se modifique el salario que se declara probado en el hecho primero, sustituyéndolo por 60,08 euros, remitiéndose al documento 15 de su ramo de prueba, consistente en las tablas salariales para 2023 publicadas en el BOCAM de 13 de agosto de 2022, respecto del salario base y la antigüedad. Y al documento 16, respecto de la cantidad que se le ha venido abonando desde noviembre de 2018 a mayo de 2022, por dietas, de 107,05 euros, así como 30 euros mensuales por plus de teletrabajo establecido en el convenio colectivo.

De las nóminas resulta efectivamente la retribución mensual fija de 107,05 euros hasta mayo de 2022 en que se dejó de abonar por la empresa, reclamándose por la actora. Admitiéndose adicionar el dato, así como el salario que corresponde a la actora según convenio y el plus por teletrabajo, sin perjuicio de mantener que el inferior que declara la magistrada es el que percibía a la fecha del despido.

Asimismo, solicita que se añada como probado lo siguiente:

"La trabajadora envió un correo electrónico a la empresa el 28 de junio de 2.022 reclamando los atrasos de convenio de 2.019 a diciembre de 2.021 y que se reconociera como salario, el importe de dietas que había venido percibiendo ininterrumpidamente desde febrero de 2.007 hasta mayo de 2.022, petición que reiteró el 4 de julio de 2.022, sin obtener respuesta, por lo que el 29 de diciembre de 2.022 formuló papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación reclamando el derecho al salario de convenio correspondiente a 2.022, al plus de teletrabajo y al complemento fijo de dietas que había dejado de percibir en junio de 2.022, todo ello con atrasos, lo que suponía una reclamación de 1.543,88.-€ más el 10% de mora, celebrándose el 10 de marzo de 2.023 acto de conciliación sin avenencia."

Con apoyo en los documentos 10, 11, 12 y 13 de su ramo de prueba, de los que resultan los datos que se quieren añadir, admitiéndose.

También postula la modificación del hecho probado tercero, como sigue:

"La empresa Servijet Servicios Empresariales, S.L., si bien ha podido disminuir su facturación en los años 2.020, 2.021 y 2.022, ha disminuido correlativamente los gastos sin que el resultado neto de ingresos del segundo y tercer trimestre del año 2.022 mejor que el del año 2.021. La empresa no ha acreditado los resultados negativos en el ejercicio 2.022 que alega en la carta de despido."

A lo que no ha lugar al pretender la recurrente que se introduzcan juicios de valor y hechos negativos, nada de lo cual tiene cabida en el relato de probados.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 26.1, 2 y 3 y 82.3 en relación con el 53 y el 57, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, 22, 26 y 44 de las tablas salariales del convenio colectivo de Oficinas y Despachos, publicado en el BOCAM 192 de 13 de agosto de 2022 y la jurisprudencia que cita, alegando que dicho artículo 53 establece la obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización equivalente a 20 días por año de servicio, no pudiendo ser el salario inferior al mínimo interprofesional ni al establecido en el convenio de aplicación, en este caso de 1.140,84 euros mensuales y 15.971,75 euros anuales, por lo que, a su juicio, no puede admitirse como salario regulador el que correspondería a 2021 euros, ni puede considerarse que concurra un error excusable porque por su parte se había solicitado la subida y atrasos, la actividad empresarial es una gestoría laboral y contable, por lo que conoce las subidas salariales que se publicaron en agosto de 2022, y poniendo de relieve que la cantidad que se le abonaba como dietas era salarial, al percibirse mensualmente, incluso en vacaciones, en cuantía fija, sin que efectuara desplazamientos, habiendo contestado el responsable de la empresa en el acto de juicio, con evasivas, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.

Asimismo denuncia la infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24 de la Constitución y la jurisprudencia que cita, sobre la nulidad del despido, afirmando que ha sido despedida a los pocos días de que la empresa tuviera conocimiento de la papeleta de conciliación, sin respetar siquiera el plazo de preaviso, destacando que se alegan tres años de pérdidas y, sin embargo, no se pudo esperar los 15 días de preaviso, lo que considera indicio claro de que se trata de una represalia que vulnera el principio de indemnidad, no habiendo dado la empresa ninguna explicación de cuál es el motivo de que se la eligiera a ella entre todos los trabajadores, del mismo modo que, teniendo en cuenta su antigüedad de 25 años, no se le haya propuesto ninguna medida alternativa temporal o de reducción de jornada antes de proceder a su despido.

Considera insuficiente la relación de hechos de la carta de despido, al hablar de una pérdida de clientes en 2022 sin detallar, siendo insuficiente la indemnización puesta a su disposición con el despido, por lo que por ello sería improcedente.

Por último alega la infracción del artículo 52.c), en relación con el 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la LRJS y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirmando que la empresa no ha acreditado una situación actual de pérdidas, dado que cita las correspondientes a 2022, sin aportar documentación de la que resulten, habiendo presentado únicamente las declaraciones fiscales de 2021 y 2022, sin aportar las cuentas anuales depositadas, ni el VILEM para acreditar la no contratación de nuevos trabajadores, ni el modelo 347 sobre operaciones con terceros, etc. y señalando que la facturación del tercer trimestre de 2022 es superior a la del trimestre anterior, por lo que parece que la tendencia se había invertido y alude al vaciamiento de la sociedad en favor del administrador único así como de otras sociedades, indicando que solicitó prueba al respecto que no le fue admitida.

TERCERO.-Por el MINISTERIO FISCAL se mostró su conformidad con el criterio de la magistrada de instancia, considerando que la causa del despido ha quedado acreditada.

CUARTO.-La juzgadora a quo considera que la carta de despido es formalmente ajustada a derecho, porque especifica la situación concreta de la empresa, recogiendo los datos relativos a los ingresos de los tres últimos ejercicios, en los que ha habido un resultado negativo, así como la disminución de la facturación durante los tres primeros trimestres de 2022, en comparación con los correspondientes del año anterior, siendo doctrina del Tribunal Supremo la recogida en la sentencia del Pleno de 15-03-2016, nº 219/2016, rec. 2507/2014:

"3.- Pronunciamientos de la Sala en orden al despido objetivo.- El nudo del debate es, pues, el alcance que haya de darse a la expresión «causa» utilizada por la norma; concepto para cuyo entendimiento procede destacar algunos pronunciamientos previos de esta Sala y relativos al despido objetivo:

a). - Para dar cumplimiento a la exigencia legal de expresar la «causa» no basta con la mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de señalarse las causas «motivadoras» concretas ( SSTS 30/03/10 -rcud 1068/09 -; 19/09/11 - rcud 4056/10 -; 02/06/14 -rcud 2534/13 -; y 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

b).- La referencia a la «causa» en la carta del despido objetivo ( art. 53.1.a ET ) es equivalente a «hechos que lo motivan» en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET ) y debe consistir en «los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas... a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas "económicas, técnicas, organizativas o de producción" establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52.c) ET ...;... la comunicación escrita... debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco... de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa» ( STS 12/05/15 -rcud 1731/14 -).

c).- Aparte de ello, «ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET en relación, en este caso, a lo establecido en el art. 52.c) ET » ( STS -Pleno- 24/11/15 -rcud 1681/14 )."

Doctrina, conforme a la cual, la carta efectivamente cumple con las formalidades legales, expresando la causa del despido y reflejando los ingresos resultado de los periodos inmediatos a la fecha del cese, que detalla, de manera que es suficiente para permitir la defensa de la actora que pudo, si consideraba que era necesario, haber solicitado la aportación de las cuentas de la sociedad debidamente registradas, el VILEM y cuantos documentos considerase oportunos para su defensa.

QUINTO.-En cuanto a la causa extintiva entiende la magistrada de instancia que está justificada, al considerar probado que la empresa ha tenido importantes y constantes pérdidas, así como una disminución de la cifra de negocios, por lo que, ciertamente, estamos ante el supuesto contemplado en el artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado".

Y, siendo esto así, hay que descartar la nulidad del despido, porque aunque admitamos que existen indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, los mismos quedan desvirtuados al acreditarse la existencia de la causa objetiva que justifica el despido, debiéndose señalar que la alusión que ahora efectúa la actora respecto de su elección y no la de otros trabajadores, sin tener en cuenta su antigüedad ni efectuar la empresa argumento alguno para la misma, no se efectuó en el escrito de demanda, ni en el acto del juicio, no contemplándola la sentencia de instancia, por lo que su alegación en sede de recurso es extemporánea y no puede la Sala entrar a resolver al respecto.

Tampoco cabe entrar a dilucidar si ha habido un vaciamiento de la demandada en favor de otras empresas, dado que, en su caso, ante la inadmisión de prueba por el juzgado, lo que hubiera procedido es la solicitud de nulidad de lo actuado, por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, no que no se pide, no pudiéndose valorar en esta sede cuestión alguna al respecto al no constar datos en la resolución impugnada.

SEXTO.-Resta por examinar el cumplimiento de la obligación establecida por el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores:

"b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento."

Constando acreditado que la empresa venía abonando a la trabajadora un salario inferior al establecido por el convenio colectivo de aplicación, habiendo tomado aquél como módulo para la indemnización, sin incluir la cantidad que venía abonándole como "dietas" , en cuantía fija mensual, sin acreditar que realmente tuviera una naturaleza indemnizatoria, como le correspondía conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la cantidad fijada en el convenio por la modalidad de teletrabajo, resulta que, tal y como indica la recurrente, la indemnización debió de tomar como módulo estos conceptos más el salario convenio, lo que da una salario diario de 60,08 euros diarios y una indemnización de 21.628,80 euros en lugar de la abonada de 18.394,44 euros.

Siendo esto así, hemos de estar a la doctrina unificada contenida en la sentencia que cita la recurrente, del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 23-06-2020, nº 508/2020, rec. 1124/2018:

"CUARTO.- Doctrina de la Sala.

Tanto la sentencia referencial cuanto otras varias de esta Sala han ido fijando un cuerpo doctrinal sobre cuyas bases debemos resolver el presente recurso.

1. Adecuación del proceso por despido para debatir la cuestión.

Pese a lo sostenido por la impugnación al recurso, nuestra doctrina viene admitiendo que los debates sobre el salario que debe servir como módulo para el cálculo de la indemnización pueden afrontarse en el marco de tal modalidad procesal, sin que ello sea inadecuado. En tal sentido, la STS 770/2019 de 12 noviembre (rcud. 1638/2017 ), con cita de las SSTS 27 marzo 2000 (rcud. 2063/1999 ); 12 julio 2006 (rcud. 2048/2005 ); 19 julio 2007 (rcud. 388/2005 ); 27 diciembre 2000 (rcud. 1751/2010 ); 17 diciembre 2013 (rcud. 3076/2012 ) y 2 diciembre 2016 (rcud. 431/2014 ), entre otras, recuerda lo siguiente:

Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada.

El debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada.

El proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido.

2. Aplicación del salario superior y debido si el percibido es inferior.

También es doctrina unificada, y muy reiterada, la que explica que el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se perciba realmente uno inferior. Recordemos la exposición de la propia sentencia referencial, que también cita varios precedentes:

El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa". Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.

En el mismo sentido, las SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992 ); 27 diciembre 2010 (rcud. 1751/2010 ).

Y en la sentencia de Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 26-04-2018, nº 452/2018, rec. 4003/2015, se establece lo siguiente:

"A tal efecto, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015, Rec. 2393 , y de 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable.

CUARTO.- 1.- La proyección de la doctrina expuesta debe conducir a la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida teniendo en cuenta, además el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar, ya que, como se anticipó, la empresa abonó la cantidad de 19.105,41 euros cuando la cantidad exigible era de 25.587,86 euros; es decir, una diferencia de 6.482,45 euros, cuantía que, según nuestra doctrina, impide calificar el error como excusable.

Por tanto, al no haber cumplido la empresa con la exigencia del artículo 53 ET , procede, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso con la consiguiente calificación del despido como improcedente por defecto en la puesta a disposición de la indemnización legalmente correspondiente, con los efectos normativos consecuentes. Sin costas."

QUINTO.-Conforme a la doctrina expuesta el recurso ha de prosperar al no ser excusable el error en la indemnización puesta a disposición de la trabajadora, al no incluir conceptos salariales y conociendo la empresa las tablas del convenio que no venía aplicando injustificadamente y conforme a las cuales había de calcular la cantidad que había de poner a disposición con la comunicación del despido, siendo la diferencia notable.

Consecuentemente el despido es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario de 60,08 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales y el tiempo de servicio:

* desde el 2 de abril de 1997 hasta el 12 de febrero de 2012, catorce años y once meses, a razón de 45 días por año: 671,25 días

* desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 9 de enero de 2023, diez años y once meses, a razón de 33 días por año: 360,25 días

Consecuentemente procede aplicar el tope indemnizatorio de 720 días x 60,08 euros, correspondiendo a la actora una indemnización de 43.257,60 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,