Sentencia Social 68/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 614/2025 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado social n 13 en fecha 27 de febrero de 2025 autos 670/2024 que desestimó la demanda interpuesta por D. Emilio, contra FLEXFUEL ESPANA SL, D. Rodrigo y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre Resolución de contrato y cantidad, se alza la parte actora en suplicación pretendiendo que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid y se condene a la empresa "FLEXFUEL-ESPAÑA, S.L.: se declare la extinción de la relación laboral, y que se condene a la empresa demandada al abono de la indemnización correspondiente por resolución contractual y se condene a la empresa al pago de los salarios adeudados desde marzo de 2024 hasta la fecha de sentencia.

SEGUNDO.- 1.-Formula un primer motivo citando al efecto el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, , ( debemos tomar la cita normativa como un mero error de transcripción) al objeto de revisar los Hechos Declarados Probados a la vista de las pruebas documentales.

Dice así el recurrente que se pretende la modificación del HECHO PROBADO DECIMO de la Sentencia recurrida, en el sentido siguiente: Consideramos el hecho sexto erróneo, al exponer que la indicada empresa está· sin actividad desde el 8 de febrero de 2024. La sentencia afirma erróneamente que el contrato estaba extinguido de facto y que la empresa estaba inactiva desde el 8 de febrero de 2024. Sin embargo, la empresa siguió cotizando hasta mayo 2024, lo que prueba que la relación laboral seguía viva.

Entendiendo que como se puede ver en el informe de bases de cotización (documento nº 17), la demandada ha registrado la base de cotización del trabajador hasta mayo de 2024, además de que el trabajador sigue de alta a fecha de este recurso.

2.-Como recuerda la STS 694/2022 de 26 de julio, y reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013) se viene exigiendo, para que prospere el motivo de revisión fáctica:

"(...). Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

· Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...)

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."

En el presente supuesto, el recurrente estructura su motivo de recurso, con amparo en el art. 193 b ) LRJS, limitándose sin embargo a cuestionar el relato de probanzas de la sentencia de instancia, y a realizar una valoración paralela de sus propias alegaciones en juicio y de la prueba documental, sin combatir debidamente los datos fácticos que luce la sentencia recurrid, en los términos exigidos por el art. 196.3 LRJS, sin proponer texto alternativo, y sin identificar con claridad cuál es el hecho probado que trata de revisar, haciendo más una crítica de la fundamentación de la sentencia, lo que es impropio del motivo al que se acoge, lo que conduce a su desestimación.

TERCERO.-1.- El segundo motivo lo titula error en la valoración de la prueba documental alegando infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS) y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC), en relación con la omisión de consideración de la prueba documental aportada por esa parte.

Señala que la sentencia recurrida no ha valorado adecuadamente los documentos presentados junto con la demanda, en particular las conversaciones mantenidas entre el trabajador y la empresa, que acreditan que: ? La empresa nunca comunicó despido alguno al trabajador. ? El trabajador siguió exigiendo el pago de sus salarios sin obtener respuesta. ? La empresa reconoció la existencia de la relación laboral hasta, al menos, mayo de 2024. ? El trabajador sigue de alta en la Seguridad social como demuestran los documentos aportados, causándole un perjuicio económico grave al no poder solicitar la prestación por desempleo. Esta omisión de prueba ha conducido a una resolución errónea que ha perjudicado gravemente al recurrente. Concluyendo que el juzgador no valoró adecuadamente la prueba documental, en particular los correos electrónicos enviados por el trabajador solicitando el pago de salarios, lo que demuestra claramente que el trabajador nunca recibió comunicación de despido alguno y que reclamaba sus salarios continuamente sin obtener respuesta alguna.

2.-Sin adecuado ni explícito amparo procesal, la parte recurrente, no solicita la reposición de los autos al momento en el que se encontraban cuando se cometió la infracción, en tanto considerando infringidos por la Sentencia los artículos, 97.2 de la LRJS, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,siendo esa consecuencia la propia de tal denuncia por incurrirse en las presente actuaciones en error manifiesto o quebranto de las normas en la valoración de la prueba por parte del órgano de instancia, el motivo está abocado al fracaso.

Teniendo en cuenta las alegaciones de la parte recurrente, ha de indicarse, en primer lugar, que no es discutible que la Sala pueda fiscalizar la valoración irracional o ilógica de la prueba, como declara la STS de 17 de octubre de 2022, rec. 13/2022 : "(...) "la valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración".Y, más adelante, indica: "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.

Tal valoración corresponde al órgano de instancia, titular en exclusiva de la facultad de libre valoración, tanto de la prueba, como de los denominados elementos de convicción, y tratándose de prueba testifical ninguna posibilidad tiene la Sala de efectuar una nueva valoración, excepción hecha de la posibilidad de acudir al artículo 24 CE como mecanismo de corrección de la valoración irracional y arbitraria de la prueba, ya que una cosa es que no quepa a través de la suplicación una nueva valoración de la prueba, y otra muy distinta que se permita consagrar, por formalmente infiscalizables, resoluciones arbitrarias, fruto de un mero voluntarismo judicial atentatorio a la racionabilidad exigible a las decisiones de los tribunales, de ahí que la concurrencia de vicios de tal clase permita realizar un control jurisdiccional por el órgano "ad quem" por eventual vulneración del artículo 24 de la CE en su vertiente de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que, si bien no comprende, como es natural, el derecho a obtener una resolución judicial de un contenido predeterminado favorable a la parte que lo invoca, sí garantiza una respuesta judicial debidamente motivada que no sea absurda, ni arbitraria, y que no responda a una irracional valoración de la prueba practicada.

Una decisión judicial incurre en el injustificable vicio de la arbitrariedad, en primer término, cuando se utilizan argumentos que no responden a los principios de la razón y de la lógica, a las reglas de la experiencia o a los conocimientos científicos; en segundo lugar, cuando los razonamientos parten de premisas falsas, porque obviamente en estos casos se alcanzarán conclusiones igualmente falsas; y, por último, cuando no se respeten los criterios normativos de aplicación en el ámbito de la decisión que debe de adoptarse. En definitiva, lo que proscribe nuestro ordenamiento jurídico es la valoración irracional de las pruebas, concebidas éstas como instrumentos de demostración de las afirmaciones fácticas de las partes.

Ahora bien, la doctrina expuesta debe aplicarse en sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el órgano judicial de instancia con arreglo a criterios valorativos lógicos, puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción."

La sentencia de instancia en el FD primero fija los términos de la pretensión ejercitada y que no ha sido discutida por el recurrente señalando: Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la parte actora ejercita en su demanda acción de resolución contractual, a la que acumula una acción de reclamación de salarios pendientes de abono, alegando la falta de abono de los mismos. En ninguno de los hechos de la demanda se alega la existencia de despido. Debe agregarse que la parte actora tampoco ha alegado ni probado cual habría de ser la fecha de un hipotético despido, en cuanto decisión expresa de la empresa de poner fin a la relación laboral. Así planteadas las cosas, y a la vista de lo manifestado en el encabezamiento y en los hechos de la demanda, debe entenderse que la parte actora tan solo ejercita una acción del art. 50 ET y no despido, aun a pesar del equívoco que contiene el suplico de la demanda.

Así pues en la sentencia, no se ha declarado probado la existencia de una comunicación de despido explícito o expreso; en ella se fija la situación de alta en SS del trabajador hasta fecha de 19-4-2024, y a partir de estos hechos y pese a que el actor considera que no han sido valorados los mismos, el Juzgador extrae otras consecuencias distintas a las que pretende recurrente pero que no se advierten ilógicas, ni irracionales, ni arbitrarias, destacando: A) En primer lugar, la empresa demandada se encuentra sin actividad desde al menos el 8 de febrero de 2024 según se declara en el hecho probado 10º, visto que desde entonces no consta acreditado que la empresa haya desplegado algún tipo de actividad y que ya incluso al acto de conciliación de 26 de febrero de 2024 la empresa no compareció, constando rechazada la citación (hecho probado 5º). Consiguientemente, en aquel entonces se produjo la extinción de hecho de la relación laboral al no concurrir a partir de entonces las circunstancias previstas en el art.1º para el mantenimiento de una relación laboral. B) En segundo lugar, el que la empresa demandada se encuentre sin actividad desde al menos el 8 de febrero de 2024 debe ser calificada como un despido tácito al suponer una decisión unilateral de la empresa demandada de dar por finalizada la relación laboral. C) Por último, por cuanto en aquel entonces la parte actora debió interponer la oportuna demanda de despido, sin que el auto de 29/08/2024 de adopción de medidas cautelares tenga eficacia jurídica para rehabilitar una relación laboral previamente extinguida. En ese auto de medidas cautelares (hecho probad 9º) ya se advirtió lo siguiente: "la adopción de la medida cautelar no suponer que en la actualidad siga viva y vigente la relación laboral visto que la empresa se encuentra en principio desaparecida, por lo que no se hace ningún pronunciamiento al respecto"

Por lo que el motivo se desestima en tanto lo que realmente se combate es la valoración jurídica de los hechos, de donde se concluye que no existe una infracción procesal trascendente susceptible de traer consigo la nulidad de la sentencia, que además no se pide.

CUARTO.-1.-En el Tercer apartado de su escrito de recurso, el recurrente denuncia error en la aplicación del artículo 50 del ET.

Alega que la sentencia desestima la acción de resolución de contrato de trabajo al considerar que la relación laboral se encontraba ya extinguida de facto desde febrero de 2024 pese a reconocer que la empresa adeuda los salarios de enero y febrero de 2024, que la empresa nunca comunicó la extinción de la relación laboral ni tramitó la baja en la Seguridad Social, y que el trabajador ha permanecido en una situación de total indefensión, sin recibir salarios ni poder acceder a la prestación por desempleo y que dado que el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la acción de resolución contractual por incumplimiento empresarial exige que el contrato esté vigente en el momento de la resolución, en este caso, el trabajador sigue de alta en Seguridad Social a la fecha de interposición de la demanda y hasta la fecha actual, por lo que la relación laboral no puede considerarse extinguida de manera unilateral por la empresa.

En el Cuarto apartado denuncia el recurrente que la sentencia incurre en error al calificar la situación del trabajador como un despido tácito y, en consecuencia, declarar caducada la acción, al considerar el juzgador que la acción ha caducado en febrero de 2024, teniendo en cuenta que el trabajador seguía de alta en marzo de 2024 y sigue de alta en marzo de 2025. Sostiene que sin embargo: ? No ha existido ningún acto empresarial expreso que comunique la terminación del contrato. ? La empresa ha mantenido al trabajador en alta en Seguridad Social. ? La falta de actividad de la empresa no equivale automáticamente a un despido, sino que puede constituir un incumplimiento grave que justifique la resolución contractual pues el criterio del Tribunal Supremo - Sentencia del TS, de fecha 15/03/2022- indica que un despido tácito exige una voluntad clara e inequívoca del empresario de dar por finalizada la relación laboral, lo cual no ha sido acreditado en el presente caso.

En el quinto apartado invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues la interpretación realizada por el Juzgado de lo Social ha supuesto una vulneración del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , al dejarle en una situación de total indefensión: ? Sin salarios desde enero de 2024. ? Sin posibilidad de acceder a la prestación por desempleo debido a la falta de baja en Seguridad Social, teniendo en cuenta las cargas familiares ? Sin indemnización alguna por la extinción de su contrato. Termina señalando que de la documental aportada por esta parte se extrae que se ha intentado por todos los medios ponerse en contacto con la empresa demandada para proceder a la remuneración de los salarios pendientes, que el trabajador ha estado y sigue de alta en la Seguridad Social a fecha de este recurso, sin poder solicitar la prestación por desempleo.

2.-Antes de nada señalar que la construcción de recurso no se atiene a las disposiciones legales que al respecto contienen los arts 191 y 193 y 196 de la LRJS y a propósito de dicha cuestión, recuerda el Alto Tribunal, entre otras en la Sentencia 1243/2021 de 9 de diciembre que "para la adecuada interposición del recurso de tal naturaleza, el legislador prescribe en los arts. 193 LRJS (atinente al objeto ) y 196 del mismo texto legal (sobre el escrito de interposición en sentido estricto) que "...junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.".

2. Sobre esta cuestión, la Sala evoca la doctrina constitucional, entre otras en STS 26.11.2017, rcud 1957/2016 la STC 105/2008 (RTC 2008, 105) , con cita de la STC 294/1993 (RTC 1993, 294) , para señalar el carácter extraordinario, y en consecuencia limitado, del recurso de suplicación -"no es un recurso de apelación ni una segunda instancia"-, de manera que "el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia.

En el mismo sentido la STC 205/2007 (RTC 2007, 205) , subraya que "los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos, que no puede pronunciarse sobre la totalidad de la cuestión litigiosa. El recurso de suplicación, tenemos dicho, es un recurso de alcance limitado en el que los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 218/2003, de 15 de diciembre (RTC 2003, 218) , FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 83) , FJ 4 ; y 53/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 53) , FJ 5). Esta configuración normativa determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, pues de otro modo sufriría la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse ( STC 56/2007, de 12 de marzo (RTC 2007, 56) , FJ 5).

D) La STC 105/2008 (RTC 2008, 105) anteriormente citada añade que "El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte".

E) En consecuencia, como advierte la STC 230/2000 (RTC 2000, 230) , "cuando el contenido del escrito de formalización del recurso de suplicación es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta, la decisión de desestimar el recurso puede vulnerar el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993, de 15 de febrero (RTC 1993, 55 ) , y 37/1995, de 7 de febrero (RTC 1995, 37) ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito" ( SSTC 135/1998, de 29 de junio (RTC 1998, 135), FJ 2 y 163/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999, 163) , FJ 3)."

Así las cosas, y a pesar de la naturaleza extraordinaria del presente recurso de suplicación, lo cierto es que del contenido del escrito de formalización del mismo se pueden extraer los motivos jurídicos que articula el recurrente y la fundamentación de las infracciones que denuncia, con lo que con la finalidad de preservar escrupulosamente el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art.24 CE, debemos entrar en el análisis de los antes referidos apartados, que lo serían por el motivo c) del art.193 LRJS, y determinar si se produjo la infracción de las normas sustantivas que invoca en ellos, todos dirigidos al mismo objeto, negar que haya acontecido un despido tácito, que la relación laboral estaba y está viva aun en la actualidad ( al menos al tiempo de dictarse la sentencia de instancia) y que la empresa ha incurrido en incumplimiento grave y culpable justificador de la extinción de la relación que reclama con abono de los salarios devengados.

3.-Sobre la falta de acción en el ejercicio de la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador que es la razón por la que se ha desestimado la demanda, la reiterada doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo viene refiriéndose a ella, por ejemplo, en sentencia de fecha 20/09/2022 Rco 171/2020 señalando:

"...2.- La denominada falta de acción es una institución procesal de creación jurisprudencial con contornos indefinidos. Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del TS de 8 de mayo de 2015, recurso 56/2014 ; 5 de diciembre de 2019, recurso 31/2018 ; y 9 de enero de 2020, recurso 197/2018 ) explica que la falta de acción no tiene en los tribunales laborales un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Según las ocasiones la falta de acción se ha identificado: a) Con un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. b) Con una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. c) Con la ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. d) Con una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada....

Específicamente y relacionado con el ejercicio de la acción de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador por la vía del artículo 50 del ET, y con referencia a la doctrina unificada, cabe expresar que podría apreciarse por esta Sala incluso de oficio, al afectar la misma al orden público del proceso.

Si bien es cierto que se prevé la posibilidad de acumulación de dicha acción a la de despido, en virtud del artículo 26 de la LRJS, lo que no ha acontecido en el caso presente, ello únicamente puede hacerse si la acción de extinción del contrato ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, se ejercita, estando en vigor la relación laboral, es decir, antes de que se produzca el despido pues en caso contrario, lo único que cabe es impugnar el despido, teniendo en cuenta que el despido tiene el efecto de extinguir la relación laboral desde el momento en que el mismo se produce, con independencia de la calificación que, posteriormente, se le pueda dar en vía judicial.

Así, en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19-4-2023 (Rcud 3615/2021 ), se diferencian los distintos supuestos, en los que nos podemos encontrar en relación al ejercicio de las acciones de extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y de impugnación del despido, y señala: " La doctrina jurisprudencial ha reiterado la naturaleza constitutiva de la extinción contractual acordada por sentencia, aunque admitiendo el cese voluntario en la prestación de servicios al tiempo de formular la demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionar un grave perjuicio al trabajador [por todas, sentencias del TS de 28 de octubre 2015, recurso 2621/2014 ; 64/2016, de 3 de febrero ( rcud 3198/2014 ); 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014 ; 146/2016, de 24 de febrero ( rcud 2920/2014 ); 737/2016, de 15 de septiembre ( rcud 174/2015 ); 619/2017, de 13 de julio ( rcud 2788/2015 ); y 61/2023 de 24 de enero ( rcud 437/2021 )].La vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce en virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada [ sentencias del TS 860/2017, de 6 noviembre (rcud 683/2016 ); 330/2020, de 14 de mayo (rcud 4282/2017 ); y 61/2023 de 24 de enero (rcud 437/2021 ), entre otras].

Si la relación laboral se ha extinguido antes del ejercicio de la acción resolutoria, el trabajador debe ejercitar la acción de despido.

En caso de que el empresario despida al trabajador, éste debe ejercitar la acción de despido antes de que transcurra el plazo de caducidad de 20 días. Si no lo hace, la extinción del contrato de trabajo no podrá impugnarse. El art. 26.3 de la LRJS prevé la acumulación de ambas acciones: la de despido y la de extinción del contrato "siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido".

En el presente pleito, la empresa concedió vacaciones a la plantilla, posteriormente les comunicó la concesión de un permiso retribuido durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, luego colocó un cartel en el centro de trabajo comunicando a todos los clientes que cesaba toda actividad por liquidación y ulteriormente comunicó a la plantilla la concesión de un permiso por tiempo indefinido.

La doctrina jurisprudencial sostiene que, "[p]ara que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" [por todas, sentencias del TS 145/2022 de 14 de febrero (rcud 4897/2018 ); 233/2022 de 15 de marzo (rcud 3031/2020 );y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021 )].

Por otro lado, se entiende por despido tácito aquel en el que el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por vía de hecho realiza un despido que se desprende de sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. Así sucede, por ejemplo, con la interrupción de hecho de la prestación y de abono de salarios, con la expulsión del trabajador de su lugar de trabajo o decisión de impedirle el acceso u otras situaciones de inequívoca significación extintiva. Aunque la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas inequívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador que nunca deben beneficiar a quien las ha provocado su realidad y operatividad no deben excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual (TS28-6-18, EDJ 535063; TSJ Sevilla 17-5-18, EDJ 528270).Ante estos supuestos el trabajador viene obligado a accionar, ya que en otro caso su aquietamiento puede producir una caducidad de la acción cuando posteriormente intente demandar por despido ( TS auto 15-9-10, EDJ 204227; 16-11-98, EDJ 27118; TSJ Madrid 11-6-10, EDJ 181050).

Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito-en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica para el trabajador ( TS 14-2-22, EDJ 509951; 15-3-22, EDJ 544259; 20 -12-22, EDJ 793826), que no puede verse perjudicado por situaciones que no ha provocado (TS 4-12-89, EDJ 10873).

De manera que el trabajador que no recibe ocupación efectiva y no cobra los salarios que le corresponden, sin una justificación o explicación objetiva o razonable, o dentro de una perspectiva indefinida o futuro incierto, debe de accionar por despido ( TS 2-6-86, EDJ 3757; 20-2-91, EDJ 1822). (...)

3.-En el presente caso, fue apreciada por el magistrado de instancia la falta de la acción en procedimiento de resolución de contrato al que no se ha acumulado acción de despido siendo datos fácticos relevantes:

A partir del correo de 8 de febrero de 2024 la empresa no se ha puesto en contacto con el actor.

En fecha 09/02/2024 el actor presentó papeleta de conciliación por el concepto de "cantidad y derecho"; la empresa no compareció al acto de conciliación de 26 de febrero de 2024, constando "rechazada automáticamente" la citación.

En fecha 24/04/2024 el actor presentó otra papeleta por el concepto de "despido y cantidad". El acto de conciliación tuvo lugar el 17 de mayo de 2024, al que no comparecieron los codemandados al no haber sido citados

En fecha 06/06/2024 el actor presentó demanda "por extinción del contrato de trabajo ( art. 50 ET ), de indemnización por despido improcedente y de reclamación de cantidad", La parte demandada ha sido citada por edictos.

La empresa está sin actividad desde el 8 de febrero de 2024. Desde esa fecha el actor no ha vuelto a tener noticias de la empresa. Tampoco le ha sido abonado ningún salario desde enero de 2024, inclusive.

De ello resulta que en el momento en que el órgano judicial de instancia se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción no se halla vigente la relación laboral. Pero tampoco se hallaba vigente en el momento en que se interpuso la papeleta y la demanda en 6-6-2024, y no lo estaba porque desde el 8-2-2024 al actor no se le abonan salarios, no se le da ocupación efectiva porque la empresa carece de actividad y de centro de trabajo, estando en paradero desconocido. Y en tal situación, carece de relevancia la permanencia del actor en situación de alta en Seguridad social por cuenta de la empresa porque no se declara probado que a consecuencia de ese alta la empresa siga cotizando por el trabajador, siendo, por el contrario, aquello un elemento más que evidencia el abandono por el empleador del trabajador eludiendo sus obligaciones de baja en seguridad social, en tanto no tiene actividad, o en su caso de abono de las cotizaciones. Esto es, concurren conductas concluyentes de la empresa reveladoras de su intención inequívoca de extinguir la relación laboral desde el 8-2-2024.

La doctrina jurisprudencial ha reiterado la naturaleza constitutiva de la extinción contractual acordada por sentencia, aunque admitiendo el cese voluntario en la prestación de servicios al tiempo de formular la demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionar un grave perjuicio al trabajador [por todas, sentencias del TS de 28 de octubre 2015, recurso 2621/2014 ; 64/2016, de 3 de febrero ( rcud 3198/2014 ); 23 de febrero de 2016, recurso 2654/2014 ; 146/2016, de 24 de febrero ( rcud 2920/2014 ); 737/2016, de 15 de septiembre ( rcud 174/2015); 619/2017, de 13 de julio ( rcud 2788/2015); y 61/2023 de 24 de enero ( rcud 437/2021)]. Y en este sentido ya era irrelevante las medidas cautelares solicitadas por el actor junto con la demanda el 6-6-2024 para exonerarle de prestar servicios por lo ya dicho, pues la vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce en virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada [ sentencias del TS 860/2017, de 6 noviembre (rcud 683/2016 ); 330/2020, de 14 de mayo (rcud 4282/2017 ); y 61/2023 de 24 de enero (rcud 437/2021 ), entre otras].

Con las circunstancias expuestas, y dado que la relación laboral se ha extinguido antes del ejercicio de la acción resolutoria, y dado que el trabajador no ejercitó la acción de despido, al apreciar la sentencia la concurrencia de la falta de acción, en cuanto la vigencia de la relación laboral constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, en ninguna infracción incurrió, que por ello debe confirmarse

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.