Sentencia Social 298/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 934/2024 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.-Recurre la actora la sentencia de instancia que desestima su demanda en pretensión de que se le reconozca la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, haciéndolo a través de dos motivos de recurso que se formulan respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS (indica la parte actora el artículo 191 de la LPL de 1995 pero entendemos que ello se debe a un evidente error de transcripción pues la norma reguladora vigente a la fecha de la demanda formulada es la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, siendo el artículo 193 de la misma el que se refiere a los motivos del recurso de suplicación) y solicitando la revocación de la resolución recurrida y, en consecuencia que se estime la demanda inicial, acordando declarar a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total con derecho a una pensión vitalicia del 55% sobre una base reguladora de 1.545,39 euros con efectos retroactivos desde 15 de mayo de 2023 o, subsidiariamente, afecta a una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a una pensión a tanto alzado de veinticuatro mensualidades a razón de 3.089,97 euros mensuales, condenando a la demandada a su pago y con todos los pronunciamientos favorables en derecho.

SEGUNDO.-1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS solicita la parte recurrente la revisión de los hechos probados a la vista de la prueba documental practicada y a tal efecto como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. La primera modificación interesada se refiere al hecho probado primero, solicitando la recurrente que se adicione al mismo el siguiente texto a continuación de donde dice "operaria de telemarketing": "considerando que los requerimientos son los que constan al folio 76 y 97 de 203 del expediente administrativo consistente en la valoración del puesto (CON-5420)-Operadores de Telemarketing) según la guía de valoración del INSS."Y a continuación reproduce lo que señala tal guía en relación a tal puesto en cuanto a los requerimientos del mismo. Y teniendo en cuenta que se apoya la parte recurrente en un documento como es la guía de valoración profesional del INSS que tiene un carácter orientativo y que no se trata por ello de un documento auténtico y fehaciente a partir del cual se puedan acreditar de forma clara, directa y patente los hechos que se quieren adicionar, no podemos acceder a la adición propuesta. Debe tenerse en cuenta además que ya indica la sentencia en la fundamentación que la profesión de la actora es eminentemente sedentaria por lo que como ese es el principal requerimiento que señala la guía de valoración profesional del INSS a la que se refiere la recurrente, al ser un hecho indiscutido el carácter sedentario de su profesión, no resultaría necesaria tal adición.

3. A continuación, propone la parte actora que se suprima del hecho probado segundo la expresión que refleja la sentencia de instancia indicando "no controvertido", y se alega que se formula tal solicitud porque el contenido del dictamen EVI sí es controvertido como se constata y demuestra con el contenido del escrito de reclamación administrativa presentado por la actora. El hecho probado segundo de la sentencia da cuenta de la solicitud de incapacidad formulada por la actora, y de que recayó dictamen del EVI, y lo que viene a indicar la sentencia al señalar "no controvertido", es que es indiscutida la fecha de la solicitud de la actora y que el dictamen del EVI se emitió en la fecha indicada y con el contenido expuesto, y en modo alguno implica ello que esté conforme la actora con lo indicado por el EVI, sino solo que no discute que eso es lo que indicado tal órgano técnico, por lo que no podemos acceder a la supresión interesada y tampoco por las mismas razones a la supresión que se pretende referida al hecho probado tercero, pues tal hecho lo que hace es dejar constancia de la resolución administrativa dictada por el INSS que obra en el expediente administrativo y que no se discute es la indicada, pues así lo indica la demanda que impugna dicha resolución.

4. A continuación propone la parte recurrente varias revisiones fácticas todas ellas referidas al hecho probado quinto.

Así en primer lugar interesa que a continuación del primer apartado de dicho hecho probado se haga constar el siguiente texto: " Según informe médico de 26 de mayo de 2023 de Reumatología de HU de Móstoles la paciente no puede permanecer ni en bipedestación ni en sedestación prolongada, precisa de cambios posturales frecuentes. La patología que presenta la paciente no es subsidiaria de cirugía ni de técnicas intervencionistas en Unidad del Dolor. La paciente precisa valoración de una incapacidad (págs. 160 y 161 de 203 del expediente administrativo).

Informe médico de 8 de enero del 2024 de Reumatología de HU de Móstoles 8 de enero de 2024 añade que precisa ayuda en domicilio para la realización de actividades básicas de la vida diaria. Precisa de la ayuda de muletas para caminar. Dolor crónico en manos por la hiperlaxitud articular ( págs. 99 y 100 del informe pericial médico legal de 28-2-24 emitido por el Dr. Alexis, documento 17 ramo prueba parte actora acto juicio."

Como no se valora en el informe forense la situación a la fecha del acto de juicio y consta unido al informe pericial de parte un informe de enero del 2024 de reumatología que actualiza la situación de la actora, debiendo tenerse en cuenta la situación de la demandante a la fecha del acto de juicio y sentencia conforme a reiterada jurisprudencia que señala que para determinar el grado de incapacidad que se debe reconocer a la actora, debe estarse a la situación global padecida por la misma a la fecha del acto de juicio ,y ello conforme a la doctrina del Tribunal supremo, así entre otras la STS de 7-12-04 (RCUD 4274/2003), que no considera hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, accedemos a la adición interesada al desprenderse de forma clara, directa y patente de la documental que se cita por la parte recurrente.

Interesa a continuación que también se adicione el siguiente texto: " Por resolución de 24-4-24 de la Dirección General de Atención a personas con discapacidad en relación con la solicitud de revisión del grado de discapacidad presentado por Dª Adela, se resuelve reconocerle un grado total de discapacidad del 65% con dificultad de movilidad para utilizar transportes colectivos positivo (61) y validez permanente por Síndrome de Marfan, Trastornos del disco intervertebral dorsal, dorsolumbar y lumbosacro y Asma (documento 1 ramo prueba parte actora acto juicio".

Consta que se ha reconocido a la actora a la fecha del acto de juicio tal grado de discapacidad y además con carácter permanente y como ello tiene incidencia a la hora de determinar si estamos ante lesiones cuyas posibilidades terapéuticas están o no agotadas como indica la sentencia accedemos a la adición interesada, pues constan tales hechos en la documental citada.

Finalmente pretende la supresión del último párrafo recogido en tal hecho probado que indica " En varias de las patologías no se han agotado las posibilidades y alternativas terapéuticas y no condicionan una limitación de carácter permanente e irreversible en la funcionalidad laboral (informe forense)".En relación a este último párrafo si bien se apoya la sentencia de instancia en lo que indica el informe forense que así lo señala, lo cierto es que dicha expresión encierra una generalidad e imprecisión, no reflejando en concreto a qué patologías se refiere ni qué tratamientos tiene pendientes de realizar, y por otro lado la resolución denegatoria de la incapacidad permanente dictada por la Entidad Gestora no tiene su fundamento en el hecho de que no se hayan agotado las posibilidades terapéuticas sino que lo que indica tal resolución es que no presenta reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, por lo que si la razón de la denegación no lo ha sido el carácter no permanente de las dolencias, no cabe que se introduzca ahora esa falta de agotamiento de las posibilidades terapéuticas para así confirmar la resolución de la Entidad Gestora, encontrándonos además ante una apreciación y valoración jurídica contenida en tal informe forense que no tiene cabida a la hora de recoger el relato fáctico por lo que accedemos a la supresión interesada de este párrafo.

5. A continuación se insta la revisión del hecho probado séptimo para que en lugar de comenzar el mismo indicando "Los informes...", señale "Algunos informes..." y como ciertamente a la vista de los documentos que cita la parte recurrente y que contiene distintos informes médicos de fecha posterior al informe médico de evaluación de incapacidad laboral, se aprecia que no todos los informes médicos aportados por el actor pudieron ser valorados por el médico evaluador pues se aportan algunos de fecha posterior a tal valoración, accedemos a la modificación interesada.

6. Finalmente se interesa la revisión del hecho probado sexto aunque por error se indica hecho probado séptimo, ya que de acuerdo con la sentencia de instancia, es en el hecho probado sexto en el que se hace referencia a la base reguladora de la incapacidad permanente total y parcial interesadas en la demanda. Discute la parte actora la base reguladora de la incapacidad permanente parcial como así lo hizo también en el acto de juicio y siendo un hecho discutido el relativo a tal base reguladora, en el relato fáctico debieron recogerse los parámetros a partir de los cuales calcular dicha base reguladora argumentando jurídicamente la razón por la que se fija una base reguladora u otra. Sin embargo, y pese a ser una cuestión discutida, se recogen en tal hecho probado apreciaciones jurídicas y así cuál es el hecho causante jurídico y cuál es la base reguladora. En consecuencia tales apreciaciones jurídicas deben considerarse formando parte de la fundamentación jurídica de la sentencia y no en el relato fáctico y de la misma forma no procede recoger las apreciaciones jurídicas interesadas por la parte actora para fijar una base reguladora diferente, accediendo solo a recoger que la base de cotización del mes de agosto del 2018, anterior al inicio del proceso de incapacidad temporal de 3-9-18 al 25-8-20 ascendió a 1.443,17 euros al desprenderse ello del documento 20 de la parte actora y del expediente advo, en concreto de los folios citados por la parte actora, ello sin perjuicio de que sea en el apartado relativo al examen de las infracciones jurídicas alegadas en el que deba examinarse cuál debe ser en su caso la base reguladora de la incapacidad permanente parcial interesada con carácter subsidiario.

CUARTO.- 1.En el segundo motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente distintas infracciones jurídicas que pasamos a analizar.

2. En primer lugar se alega la infracción por indebida aplicación del artículo 26-2 de la LRJS, alegando que el complemento para la reducción de la brecha de género consta en el formulario de datos para la incapacidad permanente laboral, por lo que no estamos ante una indebida acumulación de acciones sino ante un complemento ligado a la incapacidad permanente en caso de concesión. Como efectivamente el indicado complemento va anudado a la concesión de la incapacidad permanente en su caso, siendo precisamente un complemento de dicha prestación, entendemos que es oportuno que lo relativo al mismo se discuta en el procedimiento en el que se insta la prestación a la que va anudado, encontrándonos en el supuesto del artículo 26-6 de la LRJS. Por ello, no podemos compartir el argumento de la sentencia de instancia que entiende que hay una indebida acumulación de acciones y que no cabe instar en este procedimiento el complemento de brecha de género, y revocamos en consecuencia dicho pronunciamiento, sin perjuicio de indicar que la percepción o no de dicho complemento deberá ir ligada al reconocimiento de la incapacidad permanente y a la acreditación de los requisitos que justifican la percepción de tal complemento en el porcentaje interesado.

3. En el punto 2 denuncia la parte actora la infracción por inaplicación del artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, entendiendo la recurrente que la base reguladora de la incapacidad permanente interesada con carácter subsidiario debe calcularse partiendo de la base de cotización que sirvió para calcular la incapacidad temporal de la actora, y así la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, en concreto la del mes de agosto del 2018.

En el presente caso consta que es la actora la que solicita la prestación de incapacidad permanente, en concreto en fecha 16 de febrero del 2023, y sin que conste situación previa de incapacidad temporal. La propia demandante indica que permaneció en IT de septiembre del 2018 a agosto del 2020, y así casi dos años antes de la solicitud de incapacidad permanente, constando incluso en la vida laboral obrante en el expediente administrativo que tras dicho proceso de baja por incapacidad temporal estuvo en alta en la empresa ACCEPTA desde el 11 de septiembre del 2020 al 18 de septiembre del 2020 y tras ello percibió prestación por desempleo y luego subsidio de desempleo hasta abril del 2023. En consecuencia, si la prestación interesada no viene precedida de una situación previa de incapacidad temporal cuya base de cotización pudiera tenerse en cuenta, únicamente podría tenerse en cuenta la base de cotización de la que debería partirse si procediera tal situación de incapacidad temporal durante la percepción del subsidio por desempleo y en ese sentido, el artículo 283 de la LGSS prevé que si se percibe la prestación de desempleo y se pasa a la situación de incapacidad temporal se percibirá la prestación en la cuantía igual a la prestación por desempleo, y como la actora lo que percibía era el subsidio de desempleo, ello ha llevado a la demandada a calcular la base reguladora teniendo en cuenta el IPREM. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y confirmamos para el supuesto de accederse a la prestación interesada con carácter subsidiario por la actora, que la base reguladora y la prestación a percibir es la que fija la Entidad Gestora y acepta la sentencia de instancia.

4. En el punto 3 denuncia la parte recurrente la infracción por inaplicación del artículo 194-1, 3 y 4 de la LGSS. Se refiere la parte actora a la jurisprudencia referida a los requisitos que exige la incapacidad permanente total, y a la incapacidad permanente parcial , así como a cuando se debe considerar el carácter permanente de las secuelas y partiendo de que hayamos accedido a las revisiones fácticas interesadas en los anteriores motivos de recurso, señala que "admitiendo no obstante que el grado de incapacidad del actor iría más allá de una mera IPT para su trabajo porque pocas actividades laborales retribuidas eficientes quedan en una persona que tiene problemas de movilidad para desplazarse, deambulación y bipedestación, con baremo de movilidad positivo reconocido con su discapacidad de la CCAA de Madrid, que hace inviable acudir al centro de trabajo todos los días como exige el desempeño de cualesquiera profesión", argumenta que al no poder ir más allá de lo pedido se le debe reconocer a la actora la incapacidad permanente total o de forma subsidiaria la incapacidad permanente parcial. Alega que su enfermedad ha ido progresando, que utiliza andador y que tiene verdaderos problemas para desplazarse y que es claro el carácter definitivo de sus lesiones.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 193 del TRLGSS, debe tenerse en cuenta que las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89 ( RJ 1989, 327), por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996 ( RTC 1996, 53)núm. 53/1996,recaida en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 ..

Solicita la parte actora en su demanda la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial. La demandada ha denegado la incapacidad a la vista del informe emitido por el médico evaluador el 10 de mayo del 2023 que señala que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Síndrome Marfan sin evidencia de mutaciones genéticas en genes relacionados conocidos. Asma bronquial con obstrucción reversible y PBD positiva, FE no elevado, clínica compatible, de momento respuesta parcial a CI leve enfisema pulmonar en ápices pulmonares con difusión normal, hiperlaxitud articular, condromalacia rotuliana grado II D, grado IV I, hernia discal L2-L3 extruída y migrada." El médico forense en su informe cuyo criterio, secuelas y limitaciones viene a acoger la sentencia de instancia, señala como padecimientos de la actora tras haber examinado la documentación médica referida al periodo temporal de la resolución que se recurre, de manera que no analiza los informes médicos de la actora a la fecha de la elaboración de tal informe y tampoco lleva a cabo la exploración de la actora, que tiene "Fenotipo Marfan sin evidenciarse mutaciones genéticas en genes relacionados con el diagnóstico propiamente genético....".y concluye tal informe indicando que tales padecimientos no son de suficiente entidad como para suponer impotencia, incapacidad ni invalidez en la funcionalidad. Lo que establece así es una apreciación y valoración jurídica entendiendo que no procede la declaración de incapacidad cuando ello es lo que debe determinarse en sentencia tras la práctica de la prueba, debiendo limitarse el informe a fijar las secuelas y limitaciones funcionales y mientras el propio medico evaluador fija limitaciones funcionales para los esfuerzos físicos, la deambulación y la bipedestación, el médico forense no fija las limitaciones funcionales y procede a valorar si se le debe reconocer la incapacidad permanente, lo que decimos no le compete. Además, aunque ni el médico evaluador ni el EVI entiende que se deba denegar la incapacidad por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas y no ser definitivas las lesiones, señala el forense en su informe que "en varios de ellos no se han agotado las posibilidades y alternativas terapéuticas", y ello sin identificar en cuáles de los padecimientos y cuál es la posibilidad y alternativa que entiende cabe, cuando como decimos nada indica al respecto del médico evaluador ni el INSS que deniega la incapacidad por entender que sus secuelas por el momento no son tributarias de tal incapacidad permanente. Por ello, en primer lugar debemos entender que las secuelas y limitaciones de la actora son previsiblemente definitivas y que no cabe denegar la incapacidad por el motivo indicado de no estar agotadas las posibilidades terapéuticas cuando no se indica ni concreta nada al respecto ni por el forense ni en la sentencia y partiendo del carácter previsiblemente definitivo de las dolencias debe determinarse si concurren en la actora los requisitos para que se le pueda reconocer la incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial interesada. En cuanto a esta última petición en modo alguno procedería pues el contenido de la demanda y del recurso se centra en considerar que la actora no puede mantener la sedestación prolongada que le exige su trabajo, no concretando si ello es así qué tareas podría realizar y que suponen que su rendimiento se ve disminuido en un porcentaje no inferior al 33%. Lo que viene a indicar la demandante es que no puede realizar su trabajo al menos y ello es contradictorio con afirmar que tiene una incapacidad permanente parcial que se solicita por ello sin argumento ni fundamento alguno, por lo que dicha petición subsidiaria de ningún modo puede estimarse.

En cuanto a la incapacidad permanente total que se interesa con carácter principal, la sentencia de instancia recoge como secuelas de la actora el cuadro clínico que expone el médico forense el cual ya hemos citado anteriormente, pero como ya hemos indicado no se actualiza con la situación patológica de la actora a la fecha del acto de juicio constando que en los informes de los especialistas de reumatología se ha determinado que debido a sus padecimientos no puede permanecer en bipedestación y sedestación prolongada y que precisa cambios frecuentes de posturas, con dolor crónico en manos por la hiperlaxitud articular, y teniendo en cuenta que en su profesión habitual de Operadora de telemarketing se exige como requerimiento para la realización de las fundamentales tareas de la misma la sedestación prolongada y posturas mantenidas, y ello precisamente de acuerdo con la guía de valoración profesional del INSS citada por la parte recurrente, no siendo compatibles sus padecimientos y limitaciones funcionales con la realización de tal actividad profesional en condiciones mínimas de rendimiento, eficacia y habitualidad, dado que no solo tiene limitada la sedestación prolongada sino que además precisa cambios posturales frecuentes según lo que reflejan los especialistas de reumatología en los informes que hemos reflejado en el relato fáctico, entendemos que no puede la demandante llevar a cabo las tareas fundamentales o la mayor parte de las tareas propias de tal profesión habitual, y por ello se le debe reconocer la incapacidad permanente total interesada con carácter principal; y ello de acuerdo con la base reguladora no discutida de 1.545,39 euros y efectos del 15-5-2023 extremos que figuran en el relato fáctico y que no se discuten, y con el complemento de brecha de género que le corresponda en su caso y sobre el que no nos podemos pronunciar al no contar con datos recogidos en el relato fáctico acerca de los hijos de la actora y demás requisitos previstos en el artículo 60 de la LGSS sobre los que tampoco se ha pronunciado la Entidad Gestora al no reconocer incapacidad alguna a la actora.

CUARTO.-Dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la estimación del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,