Sentencia Social 749/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 418/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pretende revisar los hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar se quiere modificar el ordinal segundo, que dice:

"La empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SERGURIDAD SA (en adelante Ombuds) fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto de fecha 29/07/2019 del Juzgado de lo Mercantil n° 13 de Madrid (autos 1199/19), siendo el administrador concursal la empresa BAKER TILLY CONCURSAL S.LP. En dicho concurso la empresa y el Administrador concursal solicitaron auxilio al juzgado para mantener los contratos de los clientes y preservar los activos de la empresa; pero no siendo posible mantener dicha actividad, en fecha 9 de enero de 2020 la empresa solicitó la liquidación. Por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 13 de fecha 9/01/2020 se acordó la apertura de la fase de liquidación, no habiendo finalizado actualmente. En el procedimiento concursal por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 13 de fecha 12/5/2020 se declaró extinguida la relación laboral de los trabajadores en virtud de un ERE concursal, incluido al actor".

Se pretende que diga lo siguiente:

"La empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA (en adelante Ombuds) fue declarada en situación de concurso de acreedores por auto de fecha 29- 7-19 del JM nº13 de Madrid (autos 1199/19), siendo el administrador concursal la empresa BAKER TILLY CONCURSAL SLP. En dicho concurso la empresa y el Administrador concursal solicitaron auxilio al juzgado para mantener los contratos de los clientes y preservar los actos de la empresa; se dictó Auto de bien necesario con fecha 31 de julio de 2019 (documento 2 del ramo de prueba de Ombuds) pero no siendo posible mantener dicha actividad, en fecha 12-11-19 la empresa solicitó la liquidación. En el mes de noviembre de 2019, cuando ya era patente la inviabilidad de un futuro convenio, tanto la administración concursal como la concursada solicitaron, al amparo del art. 43 y 188 LC, autorización judicial para la venta urgente y directa de la unidad productiva. La apertura de plicas estaba prevista para el día 16 de diciembre de 2019, la cual quedó desierta al no concurrir ningún postor, fundamentalmente por la elevada deuda que la concursada mantienen con la TGSS y el riesgo de que esa deuda se derive contra la adquirente por el art. 149 LC. Por auto del JM nº13 de fecha 9-1-20 se acordó la apertura de la fase de liquidación, no habiendo finalizado actualmente. En el procedimiento concursal por auto del Juzgado de lo Mercantil nº13 de fecha 12/5/2020 se declaró extinguida la relación laboral de los trabajadores en virtud de un ERE concursal incluido al actor".

En definitiva se trata de incorporar el auto del Juzgado de lo Mercantil de 31 de julio de 2019, que efectivamente figura en el documento señalado y se puede adicionar a efectos dialécticos para recoger que no hubo venta de unidad productiva en el seno del concurso sino cambios de las contratas que iba perdiendo la empresa Ombuds en favor de otras empresas de seguridad.

En segundo lugar quiere modificar el ordinal tercero, que dice:

"En el informe del Administrador concursal de fecha 2/12/2019 se detalla que a esta fecha el número de trabajadores del servicio de Seguridad era de 2.031 trabajadores. (documento n° 6 de Ombuds). Pero en el informe del Administrador concursal de fecha 21/01/2021 consta que el número de trabajadores del servicio de Seguridad a fecha de la declaración del concurso (20/7/2019) era de 4.991 trabajadores (Documento n° 9 de Prosegur). En el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 12/2/2020 se detalla que el número de trabajadores procedente de Ombuds Seguridad que han sido asumidos por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL (en adelante Prosegur) son un total de 771 trabajadores, correspondientes a un total de 62 contratas (como Carrefour, SGAE, Caprabo SA, Fundación Thyssen, centro comerciales, etc); entendiendo el Inspector de Trabajo que concurren los requisitos para apreciar una sucesi6n de empresas, y proponiendo que la empresa PROSEGUR asuma la deuda total que mantenía la concursada en la cuantía de 48.422.834,34 euros".

Pretende que diga lo siguiente:

"En el informe del Administrador concursal de fecha 2/12/2019 se detalla que a esta fecha el número de trabajadores del servicio de Seguridad era de 2031 trabajadores (documento nº6 de Ombuds). Pero en el informe del Administrador concursal de fecha 21/01/2021 consta que el número de trabajadores del servicio de Seguridad a fecha de la declaración de concurso (20/7/2019) era de 4.991 trabajadores (Documento nº9 de Prosegur). En el informe de la Inspección de Trabajo de 12-2-20 se detalla que el número de trabajadores procedente de Ombuds Seguridad que han sido asumidos por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL (en adelante Prosegur) son un total de 771 trabajadores, correspondientes a un total de 62 contratas (como Carrefour, SGAE, Caprabo SA, Fundación Thyssen, centros comerciales, etc); entendiendo el Inspector de Trabajo que concurren los requisitos para apreciar una sucesión de empresas, y proponiendo que la empresa PROSEGUR asuma la deuda toral que mantenía la concursada en la cuantía de 48.422.834,34 euros. El informe de la Inspección dice en la relación de hechos: "Total 771 trabajadores procedentes de Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación pasaron a formar parte de la plantilla de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL. Y "También según se desprende de la información obrante en el expediente, los servicios asumidos por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SL se correspondería, básicamente, con los contratos suscritos con las siguientes entidades:

1. FNMT Real Casa de la Moneda

2. Torresol Energy, SL (sener)

3. Kensington Spain Logistics

4. FGC ferrocarrils de la Generalitat

5. Astilleros Balenciaga

6. Inauxa

7. Carreras Grupo Logístico

8. CP Levitt Park

9. Inversiones Villar

10. Inversiones SOBA

11. As Cancelas

12. Berner

13. Ferrovial Servcios

14. CECPSA

15. UTE Ombuds Seguridad - Casesa IFEMA

16. CP CC Augusta

17. CP CC Los Ángeles

18. CP CC Bulevar Getafe

19. CP CC Parqueastur

20. CP CC Mirador

21. Manc Prop CC Gran Vía Hortaleza

22. P CC Los Fresnos

23. CP Centro Comercial Las Rozas

24. Centro Comercial El ingenio

25. C Prop Parque de actividad Terciarias de Vélez

26. Carrefour Navarra SL

27. Carrefour Norte

28. Grupo Superco Maxor SLU

29. Supramancomunidad Prop CC Centro Oeste

30. CC Alhsur

31. Nationales Nederlanden

32. Nationales Nederlanden Generale

33. Cia de Tranvia de San Sebastian SA

34. Forum Sport SA

35. Eroski S Coop

36. Cecosa hipermercados SL

37. Cecosa Supermercados SLU

38. Caparbo SA

39. Equipamiento familiar y Servicios SA

40. SGAE

41. CO Cebtro Coemrcial Almazara Plaza

42. Padiel XXI SL

43. Grupo Eroski Distirbucion SA

44. CC Imaginalia Albacete

45. Zubiarte (CC Sexta Avenida)

46. Espacio Torrelodones

47. Bodegas Fundador

48. MECD Secretaria de Estado de Cultura

49. Fund Colección Thyssen Bornemisza

50. ComProp del Apartahotel Melia Castilla

51. Norapex (CC Málaga Ocio)

52. Alter SL (Menendez Pidal)

53. Laboratorios Aleter SA (Mateo Inurria)

54. Adient Automotiv SL (Johnson)

55. CP Explotacion Hostelera Melia Alicante

56. Colorobbia España, SA

57. Inmesol, SL

58. Carrefour y Property

59. CP Centro Comerciao Rivas Vaciamadrid

60. Centros Comerciales Carrefour, SA

61. Supermercados Champion

62. Grupo Superco Maxor SA

El Fundamento Jurídico Segundo dice: "Los trabajadores no subrogados, no lo son por no ser necesarios para el desarrollo de la actividad productiva de las unidades adquiridas; no porque estos trabajadores continúen prestando sus servicios en la empresa originaria, o porque la actividad que desarrollan sea asumida por otras empresas diferentes de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL e Ilunion Seguridad, SL sino simplemente porque se prescinde de sus servicios, ya que las empresas sucesoras desarrollarán la actividad de las unidades transmitidas solamente con los trabajadores subrogados, prescindiendo del resto, cuyos contratos eran extinguidos (...) En base a lo anteriormente expuesto, puede concluirse que se habría producido una sucesión empresarial de la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL con respecto a las mercantiles Ombuds Servicios SL en liquidación, Ombuds Compañía de Seguridad SA en liquidación (Documento 7 del ramo de prueba de Ombuds)".

Pretende el recurrente que se incluya como hecho probado una parte del informe de Inspección que contiene afirmaciones jurídicas y afirmaciones fácticas. Debe decirse en primer lugar que no puede confundirse como hecho probado el que se haya emitido un informe con un determinado contenido, el cual es claro que se ha emitido, con que se den por acreditado como hecho probado el contenido de dicho informe. En relación con esto segundo, que es la auténtica pretensión del recurrente, aunque incorrectamente formulada, deben distinguirse las afirmaciones jurídicas y valorativas, que no están sujetas a prueba y no vinculan al órgano judicial, de lo que son meros hechos. Lo cierto es que aunque admitiésemos la relación de contratas asumidas por Prosegur, no se controvierte que Ombuds tuviera en el momento de la declaración de concurso 4.991 trabajadores y en 2019 2031, ni tampoco que el número total de trabajadores asumidos por Prosegur como consecuencia de las subrogaciones en las contratas fuera solamente de 771. Por tanto esos datos son nucleares para la resolución del conflicto. En cuanto a lo ocurrido con todo el restante número de trabajadores no asumidos por Prosegur por subrogaciones en contratas, el texto que a partir del informe de la Inspección se pretende que la Sala asuma como hecho probado dice:

"Los trabajadores no subrogados, no lo son por no ser necesarios para el desarrollo de la actividad productiva de las unidades adquiridas; no porque estos trabajadores continúen prestando sus servicios en la empresa originaria, o porque la actividad que desarrollan sea asumida por otras empresas diferentes de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad, SL e Ilunion Seguridad, SL sino simplemente porque se prescinde de sus servicios, ya que las empresas sucesoras desarrollarán la actividad de las unidades transmitidas solamente con los trabajadores subrogados, prescindiendo del resto, cuyos contratos eran extinguidos"

Ese texto es irrelevante porque además de ser en gran parte valorativo es totalmente inconcreto y genérico, no aportando información concreta, suficiente y de valor sobre un hecho tan absolutamente relevante como es lo referido a lo que pueda haber ocurrido con la inmensa mayoría de los trabajadores de la empresa concursada, no asumidos por la demandada Prosegur. El caso es que en la sentencia recurrida posteriormente se aclara que el personal adscrito a contratas, que era la mayoría de la plantilla, fue asumido mayoritariamente de la misma manera (subrogación convencional) por un conjunto de empresas del sector que asumieron fracciones mucho más pequeñas individualmente consideradas, pero que en su conjunto eran mayores que la asumida por Prosegur. Por su parte ya veremos la discusión existente sobre lo ocurrido con el personal de estructura.

En tercer lugar se quiere modificar el ordinal cuarto que dice:

"Por oficio de la TGSS de fecha 12/7/2021 se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad de la deuda de Ombuds a Prosegur, por haberse trasmitido un total de 771 trabajadores y 62 contratas. Por resolución de la TGSS de fecha 12/7/2021 se declara a Prosegur sucesora en la titularidad del negocio durante el periodo de actividad desde junio del 2017 hasta agosto del 2019 en la cuantía de 2.929.495,79 euros, limitando sólo la deuda a los trabajadores efectivamente subrogados".

Se pretende que diga:

"Por oficio de la TGSS de fecha 12/7/2021 se inicia el procedimiento de derivación de responsabilidad de la deuda de Ombuds a Prosegur, por haberse transmitido un total de 771 trabajadores y 62 contratas. En el acuerdo de derivación de responsabilidad NUM000 de 12 de julio de 2021 la TGSS declara: "DECLARAR a la mercantil PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L. con código cuenta de cotización principal NUM001 sucesora en la titularidad de la explotación, industria o negocio desarrollado por OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. código cuenta de cotización principal NUM002, durante los períodos de la actividad económica correspondientes a periodos comprendidos entre 06/2017 y 08/2019, y en consecuencia declarar la responsabilidad solidaria de las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última, con anterioridad a la sucesión empresarial, por el importe total de 2.929.495,79 €, que se requieren mediante la expedición de las reclamaciones administrativas de deuda que se acompañan al presente escrito. Ello, sin perjuicio de que la declaración de la responsabilidad solidaria pueda afectar a otros posibles sujetos responsables y a otros posibles descubiertos que pudiera tener la empresa antecesora".

Dando por reproducido en su literalidad la resolución de la Tesorería de la Seguridad Social, por lo demás el texto es irrelevante, porque el criterio que pueda haber tenido la Administración, relativo a la aplicación de otra normativa, como es la que regula la sucesión en las deudas con la Seguridad Social, no resulta vinculante para el órgano judicial a la hora de aplicar el Derecho Laboral en relación con la sucesión de empresas y en las deudas salariales. Por otra parte el texto confirma la subrogación en solamente 771 trabajadores, no apareciendo con una relevancia especial la fijación del número de contratas a que correspondieran, que según la Administración era de 62 pero la sentencia contencioso-administrativa a la que haremos referencia lo fijó en 23. En la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de 18 de octubre de 2023 en el recurso 1788/2021 se desestima el recurso contencioso-administrativo de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad S.A. contra la derivación de responsabilidad por deudas con la Seguridad Social de Ombuds Compañía de Seguridad S.A., teniendo como precedente la dictada por la misma Sala el 16 de marzo de 2022 en el recurso 1051/2020, desestimando otro recurso de la misma empresa Prosegur de carácter análogo frente a otra derivación de responsabilidad por sucesión en deudas de Seguridad Social de Ombuds de otro periodo temporal. Y del razonamiento de esas sentencias se deriva que la responsabilidad que se admite se impone respecto a la subrogación de los trabajadores adscritos a las contratas que anteriormente tenía adjudicadas Ombuds y después asumió Prosegur, en aplicación del convenio colectivo del sector de seguridad. En la sentencia de 18 de octubre de 2023 (FJ 5º) incluso se discuten los concretos trabajadores respecto a los que se produce la derivación de responsabilidad según las distintas contratas asumidas por Prosegur y la forma de realizar dicha asunción. Por tanto de las sentencias del orden contencioso deducimos que la confirmación judicial de los actos de derivación de responsabilidad dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social se fundamentó únicamente en la adscripción de los trabajadores a los que se referían las deudas a contratas asumidas por Prosegur y anteriormente adjudicadas a Ombuds, en aplicación de la subrogación obligada por el convenio del sector de seguridad. No podemos por tanto admitir el criterio según el cual la derivación de responsabilidad efectuada por la Tesorería y confirmada en vía judicial posteriormente deba ir referida a todas las deudas de Seguridad Social de Ombuds por la totalidad de su plantilla.

Finalmente quiere modificarse el ordinal séptimo de los hechos probados, que dice:

"La empresa Prosegur tiene en su plantilla un total de 1.540 trabajadores procedentes de la empresa concursada, que fueron: bien subrogados, bien contratados exnovo. El resto de los trabajadores de Ombdus fueron subrogados por más de 30 empresas (Documento n° 14 de Ombdus y testifical del Sr. Belarmino). En la empresa Ombuds habla 2 Directores Generales y un Consejero Delegado, además de unos 50/60 personal de estructura; de los cuales pasaron a Prosegur, más la baja voluntaria de D. Jenaro, Director General, más otros dos de estructura. Al actor se le considera personal de estructura (Documento n° 16 de Ombuds y testifical del Sr. Belarmino). Para la realización del servicio la empresa Prosegur ha aportado su propia uniformidad (debidamente autorizada), programas informáticos-armeros, sistemas de comunicaciones, etc (Documento n ° 3 de Prosegur y testifical de la Sra. Tomasa)."

Se pretende que diga lo siguiente:

"La empresa Prosegur tiene en su plantilla un total de 1540 trabajadores procedentes de la empresa concursada, que fueron: bien subrogados, bien contratados exnovo. El resto de los trabajadores de Ombuds fueron subrogados por más de 30 empresas asumiendo la parte más relevante la entidad Prosegur, con un 42,43% de la facturación total de Ombuds, asumiendo la siguiente empresa en importancia de facturación el 8,05% y, la siguiente, el 6,43%. (Documento 15 del ramo de prueba de Ombuds sellado por la empresa). En la empresa Ombuds había 2 Directores Generales y un Consejero Delegado además de unos 50/60 personal de estructura. Uno de aquéllos, D. Jenaro, quien procedía de la entidad Casesa que fue absorbida en su momento por Ombuds, es apoderado de la entidad Prosegur (documento 16 del ramo de prueba de Ombuds). El citado Sr. Jenaro causó baja voluntaria en Ombuds a los dos días de declararse en concurso la entidad codemandada Ombuds Compañía de Seguridad, SA. Al actor se le considera personal de estructura. Consta acreditado que pasaron a Prosegur 22 personas pertenecientes al personal de estructura (Documento 6 del ramo de prueba de la actora). Para la realización del servicio la empresa Prosegur utilizó los colores corporativos autorizados (Documento nº3 de Prosegur)"."

La parte primera donde se hace referencia a la parte de la facturación de Ombuds asumida por Prosegur no se puede admitir, porque se funda en un documento de la empresa Ombuds que no tiene valor de convicción para acreditar error en suplicación y ya ha sido valorado en la sentencia de instancia sin admitir el mismo en base a que lo elabora una persona concreta y no se da validez a su cálculo. En todo caso apoyaría el sentido de la sentencia de instancia, porque confirmaría que la parte de contratas de la empresa Ombuds que finalmente consiguió asumir Prosegur no alcanzaba siquiera el 50%. Que el resto de la facturación se dividiera entre muchas otras empresas de forma más fraccionada no afecta a dicho dato básico. Lo relativo al Sr. Jenaro se podría admitir a efectos dialécticos, siendo un elemento más a valorar para la existencia de sucesión. Lo relativo a la contratación por Prosegur de 22 personas pertenecientes al personal de estructura (en lugar de las dos que dice la sentencia de instancia) se puede también admitir a efectos dialécticos, puesto que resulta del mismo documento de la prueba de Ombuds valorada por el iudex a quo, pero no resulta relevante porque sería necesario precisar en concreto cómo se produjo la asunción de ese personal para determinar si se trató de contrataciones posteriores, interrupción temporal entre contratos, etc.. Por otra parte seguiría siendo una parte minoritaria del personal de estructura (50/60 personas), sin que consten sus cualificaciones o funciones. Finalmente la última parte, relativa a la aportación por Prosegur de su uniformidad, programas, armeros y sistemas de comunicaciones, no puede ser alterada porque resulta de prueba testifical, de valoración soberana del órgano judicial de instancia y no revisable en suplicación. En todo caso, no discutiéndose que en el caso de las contratas estemos ante una sucesión de plantilla, lo que sería relevante para predicar una sucesión más amplia que comprendiese al personal de estructura de Ombuds sería preciso justamente lo contrario, esto es, acreditar los elementos de inmovilizado y demás materiales y propiedades que pudieran pasar de Ombuds a Prosegur, no lo contrario y no consta en este caso ninguna transferencia de esa índole.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y también, genéricamente, de "las normas sobre la carga de la prueba".

Posteriormente plantea una cuestión de naturaleza procesal y de orden público que debiera haber sido planteada mediante un motivo autónomo de la letra a, pero que como veremos carece de sustancialidad. Dice el recurso que la sentencia de instancia incurre en "inobservancia de lo dispuesto en diversas Sentencias del TSJ Madrid que atribuyen la competencia para el conocimiento de esta demanda a la jurisdicción social". Debemos comenzar por decir que las sentencias de un Tribunal Superior de Justicia no constituyen jurisprudencia y por tanto no pueden servir de fundamento para un motivo de la letra c de nuestra ley procesal, debiendo invocarse la normativa y jurisprudencia que se considere infringida, aunque se pueda reforzar la alegación con la doctrina judicial que se estime necesaria. Lo cierto es que todo se concreta en que, según dice, "al finalizar el Fundamento de Derecho sexto se introduce un motivo por el que decide no declarar la existencia de una sucesión empresarial que pudiera ser base y sustento del fallo dice la Sentencia que se atribuye competencia exclusiva al Juez del concurso para declarar una sucesión de empresas". Es cierto que esa aseveración aparece en la sentencia y es cierto también que es incorrecta, porque la previsión introducida en el artículo 52.1.4º del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de acuerdo con su disposición transitoria primera, no es aplicable a este concurso ratione temporis, el cual se rige por la Ley 22/2003. Pero en todo caso ello resulta irrelevante porque es obvio que el fallo de la sentencia de instancia no ha dejado de resolver sobre el fondo y ha negado la existencia de sucesión empresarial en base a los hechos declarados probados. Sería efectivamente un grave error de razonamiento desestimar una demanda en cuanto al fondo en base a declarar la falta de competencia de dicho órgano judicial para resolver sobre dicho fondo, pero ese error, al que apuntaría ese texto, no se ha producido, porque la desestimación se produce por el análisis de los requisitos de la sucesión en base a los hechos probados. Por tanto esta alegación del recurrente no tiene sustantividad y el mismo incurre en el mismo error que imputa a la sentencia de instancia, porque si fuera cierto lo que dice lo que procedería sería anular la sentencia de instancia para que, aceptando la competencia del órgano judicial, se pronunciase sobre el fondo, pero no estimar la demanda, que es lo único que se pide en el suplico del recurso.

Continuando entonces por lo alegado relativo a la carga de la prueba lo que viene a decir es que cuando el litigio verse sobre sucesión empresarial "la carga de la prueba la tiene la empresa que niega la sucesión" si la actividad descansa sobre la mano de obra. El recurrente confunde la carga de probar un hecho con el hecho en sí mismo. Aunque se eximiera a la parte demandante de la carga de probar un determinado hecho, imputando la misma a la demandada, ello no significa que la parte demandante esté exenta de su alegación dentro de la construcción de la causa de pedir de su demanda, debiendo recordarse que en el proceso social la causa de pedir de las demandas de instancia se construye a partir del material fáctico y la pretensión, sin necesidad de alegar fundamentación jurídica. La carga de la prueba no puede versar sobre una consecuencia jurídica como es la sucesión de empresas laboral (en su modalidad de sucesión de plantillas), sino sobre los hechos determinantes de la misma. Esos hechos deben ser alegados con la concreción suficiente y cumplida dicha carga procesal, que desde luego incumbe a quien afirme la consecuencia jurídica de los mismos (la sucesión de plantilla), entonces es cuando la valoración de la disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ha de ser valorada por el órgano judicial a la hora de distribuir la carga de la prueba. En ese caso los hechos probados están fijados en la sentencia y ya hemos analizado las pretensiones revisorias de la parte recurrente, por lo que debemos estar a la final resultancia fáctica obtenida para resolver sobre la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Entrando por tanto en el análisis del fondo jurídico laboral del asunto, sobre la existencia en este caso de una sucesión de empresas, debemos reiterar lo dicho por ejemplo en sentencia de la sección tercera de esta Sala de 16 de mayo de 2024, suplicación 53/2024 (con igual criterio que la anterior de la sección quinta de 15 de enero de 2024, suplicación 305/2023):

"Lo que consta acreditado es que PROSEGUR se ha subrogado en los contratos de una parte de la plantilla de OMBUDS, que no alcanza un tercio de las personas trabajadores que la componían, y que han continuado prestando sus servicios en las contratas a las que pertenecían, ahora por cuenta de PROSEGUR, habiendo sido subrogados los restantes contratos por otras 30 empresas ajena a esta litis.

Dicha subrogación ha sido calificada de sucesión de empresas por la sentencia de la Sala de lo contencioso de este Tribunal, que hemos transcrito, limitándose la responsabilidad de PROSEGUR a las deudas correspondientes a los trabajadores asumidos por esta empresa, por lo que se trata de una sucesión de parte de la empresa OMBUDS, constituida por las contratas que ha asumido PROSEGUR, como unidades productivas autónomas, en tanto se ha hecho cargo de cada una de ellas manteniendo al personal correspondiente, del mismo modo que otras empresas han asumido las demás contratas que explotaba OMBUDS y el personal adscrito a las mismas.

No podemos, por tanto, considerar que hay una sucesión de empresas total, porque hemos de tener en cuenta la naturaleza del negocio que no es sino la explotación de contratas de servicios de vigilancia que se prestan en los centros de trabajo del cliente con un determinado número de trabajadores, de manera que la sucesión se ha limitado a determinados centros de trabajo, que el recurrente considera equivalente al 42,33% de la facturación de OMBUDS, y a quienes efectuaban el servicio, como hemos dicho, menos de un tercio de la plantilla, pero no hay una sucesión en el núcleo de la empresa, sino en la continuación de las contratas suscritas con parte de sus clientes.

Así pues, aunque, como consta acreditado haya sido contratado por PROSEGUR uno de los directores generales de OMBUDS y otros dos trabajadores de estructura, ello no es significativo, en tanto no han sido subrogados más de 50 trabajadores de estructura ni el otro director general, lo que corrobora la falta de transmisión de la organización empresarial de OMBUDS.

Consecuentemente, no estaba el actor adscrito a ninguna de las contratas en las que ha habido sucesión empresarial, por constituir entidades económicas diferenciadas, conforme a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de Pleno de 15-03-2023, nº 197/2023, rec. 212/2022 :

"3. Doctrina sobre transmisión de contratas. Nuestra STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016 , Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET . Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina. Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018 : Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23 . A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica. El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida."

Conforme a la cual la sucesión empresarial se limita a cada una de las contratas en las que ha habido continuación del servicio por parte de PROSEGUR y subrogación en el personal de las mismas, al ser lo fundamental la mano de obra, pero no alcanza al personal de estructura de OMBUDS, que no ha sido subrogado en su mayoría, y al que el actor pertenecía, al ser, concretamente delegado comercial en Andalucía, sin que ni siquiera se alegue que respecto de su delegación PROSEGUR se hubiera hecho cargo de todas o la mayoría de las contratas que la integraban.

Y, consecuentemente, PROSEGUR no tenía obligación de subrogarse en el contrato del actor, lo que ni siquiera ha pretendido, porque no ha habido sucesión empresarial respecto de la estructura de la empresa OMBUDS, sino tan solo en cuanto a las entidades económicas en las que aquélla se ha subrogado, y por ello no ha de responder de las deudas de esta empresa que aquí se reclaman, desestimándose el recurso, en el mismo sentido que ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de la sec. 5ª, S 15-01-2024, nº 11/2024, rec. 305/2023 y de la sec. 4ª, S 11-01-2024, nº 3/2024, rec. 159/2023 , planteados en distintos términos y por diferentes fundamentos".

En definitiva no se puede prescindir de la caracterización del perímetro de la sucesión existente, teniendo en cuenta la estructura previa de la empresa concursada Ombuds, que operaba con una estructura común y luego con una multitud de contratas de los servicios de seguridad, de manera que existía una multiplicidad de unidades productivas, unas constituidas por las contratas, con el personal de seguridad afecto a cada una de ellas y otra (u otras, puesto que nada consta sobre su organización y divisiones) por la estructura central con su personal. Las unidades productivas basadas en contratas son objeto de transmisión por cuanto existen otras empresas a las que los clientes adjudican dichas contratas tras el concurso de Ombuds y en virtud de la aplicación del convenio colectivo se subrogan en los vigilantes de seguridad adscritos a las mismas, constituyendo por ello un conjunto de sucesiones diferentes bajo el concepto de "sucesión de plantilla". El problema es determinar qué ocurre con la estructura central con motivo de la liquidación concursal de Ombuds y si el personal de dicha estructura debe pasar por sucesión a Prosegur en base a los hechos que constan probados en este caso concreto. Para que pueda imputarse a Prosegur la relación laboral con ese personal de estructura por el hecho de haber asumido un conjunto elevado de las contratas sería preciso dar un salto lógico, aplicando el concepto de sucesión a toda la empresa en lugar de a cada una de las unidades productivas separadas, ya que en relación con la unidad productiva constituida por la estructura central de Ombuds no se produjo ninguna transmisión específica, ni en el seno del concurso ni fuera de él.

Pues bien, aunque se haya producido un conjunto de sucesiones diferentes en la titularidad de unidades productivas diferentes por la sucesión en distintas contratas, ello no puede llevar a predicar la sucesión respecto del conjunto de la empresa, salvo en aquellos casos en los que por su entidad y volumen el conjunto de las unidades productivas transmitidas y respecto a las que no se cuestiona la sucesión vengan a configurar de facto el núcleo totalmente mayoritario de la actividad empresarial, en cuyo caso la segregación de la empresa en distintas unidades productivas no podría servir para excluir del perímetro de la sucesión a los servicios centrales, personal de estructura y mano de obra indirecta.

A la vista de los datos de este caso tal situación no se aprecia, por lo que en base al material fáctico que en este caso tenemos no podemos seguir el mismo criterio que en la sentencia de esta sección de 8 de mayo de 2024, suplicación 1015/2023. No consta la transferencia de elementos de inmovilizado, bienes materiales, propiedades o posesiones de Ombuds a Prosegur, sino que toda la argumentación se fundamenta en la asunción de plantilla. Esa plantilla es solamente la que corresponde a subrogaciones convencionales por asunción de contratas de Ombuds y resulta que la actividad de Ombuds asumida por Prosegur no alcanza ni siquiera ni la mitad de la plantilla, ni incluso la mitad de su facturación (de haberse admitido la revisión fáctica propuesta anteriormente). La asunción de una parte del personal de estructura no altera la conclusión, porque no consta la forma en que se produjo su paso a la nueva empresa y cómo se instrumentó e incluso tomando en consideración el número que finalmente se considera probado sigue siendo una parte minoritaria del personal de estructura, inferior al 50% y no consta que por sus cualificaciones o funciones esas personas debieran considerarse que formaban la parte esencial de la parte estructural de la empresa Ombuds. Finalmente el hecho de que uno de los directivos de Ombuds, un director general, de los tres que tenía la misma sociedad (dos directores generales y un consejero delegado) causara baja en esa empresa y fuera contratado por Prosegur, de nuevo es un elemento valorable dentro del conjunto, pero desde luego constituye una parte minoritaria de la dirección anterior de Ombuds que consta probada. En definitiva tenemos una suma de unidades productivas transmitidas en las que ha habido sucesión, pero cada una tiene su perímetro y no hay elementos fácticos con la suficiente relevancia para dar el salto para que el perímetro de la sucesión pase a comprender todo el ámbito de gestión de la estructura empresarial distinto a esas unidades productivas transmitidas.

Por tanto el actor, que pertenece al ámbito de gestión empresarial y no a una unidad productiva transmitida, quedó fuera del perímetro las sucesiones producidas por la transmisión de una pluralidad de unidades productivas. El recurso es desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso