A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante interesa que se añada al penúltimo párrafo del hecho probado primero, lo siguiente:
"Dicha demanda fue admitida a trámite por Decreto de 22 de junio de 2022, que citó a las partes a juicio el 16 de enero de 2023".
Se trata de un dato irrelevante para el resultado del pleito y se inadmite.
SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el demandado, en el único motivo de su recurso, la infracción del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998 por el que se desarrolla artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no hay un despido improcedente, sino que el cese se produjo por la jubilación ordinaria del trabajador sustituido, conforme a la cláusula tercera del contrato de interinidad por sustitución suscrito el 22 de octubre de 2021.
Asimismo, alega que el cese no supone una represalia por su parte, estableciendo el contrato el término final del mismo el día 29 de octubre de 2022, en que tuvo lugar, más de cuatro meses y medio después de la interposición de la demanda, que, a su juicio, tenía como finalidad alegar la vulneración de la garantía de indemnidad, lo que igualmente aduce en la impugnación al recurso del trabajador.
Respecto del pretendido carácter fraudulento del contrato de relevo de 25 de octubre de 2018, considera que existe litispendencia y, subsidiariamente, que el fraude ha de acreditarlo quien lo alega y que la jubilación parcial se celebró al amparo de lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta punto 5 de la Ley General de la Seguridad social que permitía que se aplicase la regulación vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, a las pensiones de jubilación que se causasen antes del 1 de enero de 2019, en supuestos, entre los que se encontraban las personas incorporadas con anterioridad al 1 de abril de 2013, a planes de jubilación parcial recogidos en convenios o acuerdos colectivos, siempre que tal jubilación se produjera con anterioridad o posterioridad al 1 de abril de 2013, señalando que cuando trabajador sustituido accede y tiene efectos el contrato de relevo, es el 1 de noviembre de 2018, estando incluido en la relación nominal de empleados incorporados al plan de jubilación parcial del Ayuntamiento de Madrid y por tanto conforme a dicha disposición transitoria, que permitía la reducción de la jornada entre un mínimo del 25% y un máximo del 75%.
Consecuentemente el contrato formalizado por el actor, por el 75% para sustituir al trabajador que accedía a la jubilación parcial, establecía una duración hasta que cumpliera los 65 años, causando éste la jubilación parcial el 1 de noviembre de 2018.
TERCERO.-Por el mismo cauce procesal, el trabajador denuncia en su recurso, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar que en el momento del cese tenía formulada reclamación judicial instando el reconocimiento de su relación laboral como indefinida no fija, por fraude de ley en la contratación, lo que entiende indicio de la vulneración de su garantía de indemnidad y concluye que el despido debe declararse nulo, alegando también la vulneración del artículo 183.1 y 2 de la LRJS, conforme al cual ha de ser indemnizado por daños morales con la cantidad de 7.501 euros, grado mínimo de la multa que el art. 40.1.c de la LISOS establece para las infracciones muy graves reguladas en el art. 8.12 de la misma ley.
En su impugnación al recurso del demandado, señala que, conforme al artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores, la reducción de jornada del trabajador jubilado parcialmente, podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y duración indefinida, por lo que el contrato era fraudulento.
CUARTO.-Alega el Ayuntamiento, extemporáneamente, la excepción de litispendencia respecto de la contratación fraudulenta, aludiendo al procedimiento ordinario número 564/2022 seguido en el juzgado de lo social número 7, no habiendo en la sentencia impugnada pronunciamiento alguno en cuanto a tal excepción, de manera que, siendo el recurso de suplicación extraordinario, no cabe plantearla ex novo en el mismo, pero, en todo caso, estamos en un procedimiento de despido que, desde luego, no puede supeditarse al resultado de aquél procedimiento, sino que hemos de enjuiciar las circunstancias de la contratación que son determinantes de la calificación del cese, por lo que en modo alguno puede admitirse la litispendencia.
QUINTO.-Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones respecto de contratos de relevo celebrados por el Ayuntamiento de Madrid, en circunstancias análogas a las presentes, por todas en la sentencia de la sec. 6ª, de 07-03-2024, nº 180/2024, rec. 800/2023, como sigue:
"SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Fraude de ley en el contrato de relevo suscrito por las partes.
La sentencia impugnada ha declarado que la relación laboral establecida entre las partes es de carácter indefinido no fijo a consecuencia de fraude de ley en la contratación, lo cual se afirma del contrato de relevo que se suscribió para prestar servicios a tiempo parcial de 1468 horas, con duración de 01.09.2018 a 30.08.2022 para sustituir a un trabajador que accedió a la jubilación parcial reduciendo su jornada ordinaria un 75 %, siendo la causa de la declaración de fraude el que, conforme a la normativa aplicable, dado que la jornada del jubilado parcialmente se redujo en un 75 %, la actora debió de ser contratada a tiempo completo.
La cuestión litigiosa es la de la norma aplicable al supuesto de hecho que se identifica con las siguientes circunstancias ofrecidas por los hechos probados:
- La relación laboral entre las partes se estableció mediante la suscripción de un contrato de relevo a tiempo parcial de 1468 horas, con duración de 01.09.2018 a 30.08.2022.
- Este contrato se realizó para sustituir a un trabajador que accedió a la jubilación parcial reduciendo su jornada ordinaria un 75 %.
En lo que es la cuestión puramente jurídica lo que determina el resultado del pleito es la normativa aplicable, sobre lo que hay discrepancia entre las partes a tenor del régimen transitorio que acompañó a la modificación de las normas de contrato de relevo y jubilación parcial realizada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, en relación con la norma del RD-ley 5/2013 y la disposición final 2.28 del RD-ley 28/2018, de 28 de diciembre .
En la norma material vigente en la actualidad, artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se establece desde su origen que
" Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo , de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ".
La norma anterior, el artículo 12.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establecía en su redacción original que
"4. Asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de la jornada de trabajo y de su salario del 50 por 100, cuando reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior a tres años, como máximo, a la exigida. Para poder realizar este contrato, la empresa concertará simultáneamente un contrato de trabajo con otro trabajador en situación de desempleo y quedará obligada a mantener cubierta, como mínimo, la jornada de trabajo sustituida hasta la fecha de jubilación prevista en el párrafo siguiente. Al contrato de trabajo por el que se sustituye la jornada dejada vacante por el trabajador que reduce su jornada se le denominará contrato de relevo ".
Tras varias modificaciones, el precepto fue alterado por la disposición adicional 29.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , quedando con el siguiente contenido:
" 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo , de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años.
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ".
La citada Ley 40/2007, de 4 de diciembre introdujo además una nueva disposición transitoria duodécima en la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con la siguiente redacción:
" Disposición transitoria duodécima. Régimen transitorio del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo.
El nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social ".
Esta disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social vigente entonces, que era el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el TRLGSS, establecía lo siguiente en lo que a nuestro caso interesa:
" 3. El límite de la reducción máxima de jornada del 75 por ciento a que se refiere la letra c) del apartado 2 del artículo 166 se implantará de forma gradual, en función de los años transcurridos desde la entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social, del siguiente modo:
Durante el primer año, el 85 por ciento.
Durante el segundo año, el 82 por ciento.
Durante el tercer año, el 80 por ciento.
Durante el cuarto año, el 78 por ciento.
A partir del quinto año, el 75 por ciento ".
En nueva modificación del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , adoptada por la Disposición Final 1ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , se estableció lo siguiente:
" 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo , de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social .
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ".
Pero esta reforma no entró en vigor hasta el 1 de enero de 2013 según Disposición Final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto ; si bien establecía también ésta que:
" 2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:
a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.
b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.
c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013 ".
El artículo 9 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo , da nueva redacción a la disposición final primera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, lo que no es sino la modificación, de nuevo, del artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , que queda con este contenido:
" 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo , de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social .
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social ".
Este contenido es el que figura en el texto actual Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
En el Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la Disposición Transitoria Cuarto, apartado 5 , redacción original, decía lo siguiente:
"5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:
a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.
c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.
En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine ".
Esta Disposición Transitoria Cuarto, apartado 5, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , fue modificado por la disposición final 2.28 del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre , quedando con este contenido:
"5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2020, en los siguientes supuestos:
a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.
b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2020.
Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.
c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma ".
En sucesivas reformas anuales se modificó el último inciso del apartado b) en el requisito de que la extinción o suspensión de la relación laboral se produjese con anterioridad a 1 de enero de 2021 y luego 1 de enero de 2022. Desde la reforma de esta Disposición por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, desaparece este requisito.
Sentado lo anterior, debemos acomodar esta normativa al supuesto que nos ocupa del que sabemos que:
- Un trabajador del Ayuntamiento de Madrid se jubila parcialmente con efectos de 31 de agosto de 2018, reduciendo su vinculación con el Ayuntamiento al 25 % de jornada.
- La trabajadora hoy demandante suscribe contrato de relevo el 1 de septiembre de 2018 para prestar servicios a tiempo parcial de 1468 horas (75% de jornada ordinaria).
Sobre el desquiciante cuadro normativo que hemos reflejado la doctrina actual del Tribunal Supremo se recoge en varias sentencias que a continuación referimos:
A. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2023, recurso 3967/2021 .
El supuesto de hecho es el de una jubilación parcial del 75% en 22 de marzo de 2011 y un contrato de relevo, a tiempo parcial para realizar una jornada anual de 1370 horas inferior a la jornada a tiempo completo que era de 1957,5 horas anuales, suscrito el 22-3-11.
Dice la sentencia que " La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el contrato de relevo vigente desde el de abril de 2011, para sustituir al trabajador relevado por jubilación parcial con una reducción de jornada del 75%, debió haberse celebrado a jornada completa y con duración indefinida, o, por el contrario, estuvo correctamente realizado por cuanto le era aplicable el régimen transitorio de la disposición transitoria cuarta 5 LGSS /2015, y ello a fin de determinar el posible fraude en la contratación y la consiguiente condición del actor de indefinido no fijo.
El actor reclamó que se reconociese su condición de trabajador indefinido no fijo con fundamento en el hecho de que su contrato de relevo se celebró en fraude de ley ya que debió pactarse a jornada completa y tiempo indefinido, en aplicación del art 12.6 ET y 215 .2 c) LGSS que disponen que, si la reducción de jornada y de salario del trabajador que accede a la jubilación parcial alcanza el 75%, el contrato de relevo debe concertarse a jornada completa y por tiempo indefinido ".
En ella se dice que, rectificando anterior doctrina de la Sala (SSTS 1062/2016, de 15 de diciembre, Rcud. 856/2015 ; 481/2017, de 6 de junio, Rcud. 2477/2015 y 141/2018, de 13 de febrero, Rcud. 3447/2015 ), se ha de aplicar doctrina de las sentencias de SSTS 424/2018, de 20 de abril, Rcud. 1236/2016 y 577/2018, de 30 de mayo, Rcud. 2256/2016 ; la primera de ellas dictada por el pleno de la Sala y con la que se rectificó el criterio adoptado en sentencias anteriores, excluyente del uso, desde el año 2008, de la contratación de duración determinada para la cobertura de la jubilación parcial del relevista cuando la reducción de jornada fuera del 85% que se aplicó en aquellas otras.
En consecuencia, la sentencia ha establecido lo siguiente:
- La disposición transitoria 12ª ET , introducida por la disposición adicional 29ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , establece que "El nuevo régimen legal del contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y del contrato de relevo establecido en los apartados 6 y 7 del artículo 12 del ET , en la redacción dada por la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social , se aplicará gradualmente de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria decimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social .
- Desde enero de 2008, el nuevo régimen legal del contrato de relevo que establece el art. 12.6 ET debe aplicarse gradualmente.
- Los términos de la disposición transitoria 17ª LGSS son asumidos en el terreno de la contratación laboral no solo por la lógica concordancia entre los respectivos bloques normativos (pensión de jubilación parcial, contratación de relevo) sino por mandato expreso de la Disposición Transitoria Duodécima del ET introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre.
- Con arreglo a la Disposición Transitoria 17ª LGSS desde 2008 cabe la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% (hasta el 85%) aunque la contratación del relevista no sea por tiempo indefinido y a jornada completa.
- De todo ello se desprende que el legislador ha querido que las reglas exigidas por la LGSS para que sea posible la jubilación parcial concuerden con la regulación laboral por cuanto respecta a la contratación de quien asume la condición de relevista. En buena lógica, eso significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila se traslada a la posibilidad de contrataciones de relevo.
- La Disposición Transitoria Cuarta en punto a la regulación de la pensión de jubilación incluye la del contrato de relevo derivado de aquella, ya que no es posible entender que existen dos regímenes jurídicos distintos a dos situaciones que tienen el mismo origen; esto es, la jubilación parcial del trabajador relevado.
B. Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2023, recurso 4954/2022 .
El supuesto de hecho es el de una jubilación parcial del 75% en fecha 18 de febrero de 2018 y un contrato de relevo temporal, a tiempo parcial para realizar una jornada anual de 1.102,5 horas inferior a la jornada a tiempo completo que era de 1.420 horas anuales, suscrito el 18-2-2018. Con fecha 26-9-2018 se suscribió Adenda al contrato de trabajo en el que se pactó la novación del contrato, pasando la trabajadora a prestar servicios a tiempo completo con efectos de 3-10-2018. El trabajador que pasaba a prestar servicios a tiempo parcial por su paso a jubilación parcial, quedó incluido en el listado remitido por la Universidad de Alcalá a la Dirección Provincial del INSS el día 15-4-2013, listado referido al personal laboral de administración y servicios acogidos al II convenio colectivo de Personal Laboral de las Universidades Públicas de la CAM que se acogía a jubilación parcial; en definitiva, se jubiló parcialmente conforme a la normativa anterior a la aplicable desde 1 de enero de 2013.
Dice la sentencia que " La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en decidir si el contrato de relevo de duración determinada celebrado a jornada parcial y, posteriormente, novado por la Universidad de Alcalá de Henares en jornada completa constituye un contrato fraudulento, debiendo ser considerado el cese un despido ". Se añade que " La sentencia recurrida, denunciada infracción de la DF 12ª apartado 2º de la Ley 27/2011 modificada por RD Ley 5/2013, en relación con el art. 215.2 c) LGSS y los arts. 12.6 y. 7 ET , centró el debate en si el contrato celebrado era fraudulento porque debió haberse concertado como indefinido. Remite, por lo que a la fundamentación se refiere, a la sentencia de la Sala de lo Social del mismo TSJ de Madrid de 14 de julio de 2022, Rec. 234/2022 que reproduce en parte, indicando la regulación vigente de la LGSS para el acceso a la jubilación parcial y que el contrato se suscribe al 75% de la jornada resultando de aplicación el art. 215 LGSS en la redacción vigente a esa fecha, después se novó el contrato en 2019 y el art.12.6 ET en la fecha de firma de ese contrato de relevo disponía que en el momento de la firma del contrato de relevo la reducción de la jornada podrá alcanzar el 75% cuando el contrato se concierte a jornada completa y con duración indefinida, reproduciendo la literalidad del texto legal: referido a la obligación de acordar con la empresa la reducción de jornada del 25-50% con objeto de sustituir la jornada vacante mediante contrato de relevo y la posibilidad de concertar el contrato de relevo para sustituir a trabajadores después de haber cumplido la edad ordinaria de jubilación, pudiendo la reducción de jornada alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecido en la LGSS ".
En ella se dice que,
- " Con la regulación del contrato de relevo establecida por el RDL 5/2013, resulta evidente que, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8 , que dio una nueva redacción a la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 , se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de dicha Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los supuestos allí establecidos, entre los que no parece encontrase el que se examina, pero que en todo caso resulta tal cuestión irrelevante ya que, igualmente. resulta evidente que dicha disposición transitoria no se refiere a la naturaleza y exigencias del contrato de relevo que, a partir de la entrada en vigor del RDL 5/2013, debe efectuarse a jornada completa y con duración indefinida siempre que la reducción de la jornada del trabajador relevado -jubilado parcialmente- alcanzara el 75% del total de la jornada. Consecuentemente, no cabe duda de que, desde la entrada en vigor del reiterado RDL 5/2013, los contratos de relevo deberían ser a tiempo completo y de duración indefinida si el trabajador relevado -jubilado a tiempo parcial- tuviera una reducción de su jornada del 75%. Y es que, al respecto, y contrariamente a lo que sostiene la universidad impugnante del recurso, la fecha que rige la cuestión analizada y la norma aplicable no es la de la jubilación del trabajador, sino la de suscripción del contrato del trabajador relevista ".
- Con la regulación del contrato de relevo establecida por el RDL 5/2013, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8 , que dio una nueva redacción a la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 , se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de dicha Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019.
- Dicha disposición transitoria no se refiere a la naturaleza y exigencias del contrato de relevo que, a partir de la entrada en vigor del RDL 5/2013, debe efectuarse a jornada completa y con duración indefinida siempre que la reducción de la jornada del trabajador relevado -jubilado parcialmente- alcanzara el 75% del total de la jornada.
- Consecuentemente, desde la entrada en vigor del reiterado RDL 5/2013, los contratos de relevo deberían ser a tiempo completo y de duración indefinida si el trabajador relevado -jubilado a tiempo parcial- tuviera una reducción de su jornada del 75%, porque la fecha que rige la cuestión analizada y la norma aplicable no es la de la jubilación del trabajador, sino la de suscripción del contrato del trabajador relevista.
- La Sala añade una explicación para aclarar la razón de decidir de la sentencia a la que hemos hecho referencia en primer lugar afirmando que " el supuesto examinado es distinto al resuelto recientemente en nuestra STS 696/2023, de 3 de octubre, Rcud. 3967/2021 en la que se estimó adecuado y ajustado a derecho la jubilación parcial con reducción de jornada superior al 75% (hasta el 85%) aunque la contratación del relevista no fuera por tiempo indefinido y a jornada completa. Y es que en el supuesto allí examinado resulta que el contrato de relevo se suscribió con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 5/2013 y se aplicó la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 424/2018, de 20 de abril, Rcud. 1236/2016 y 557/2018, de 30 de mayo, Rcud. 2256/2016 que se refería a la legislación anteriormente vigente. Razón por la que la Sala no pudo apreciar contradicción en los asuntos resueltos en las SSTS 585/23, de 26 de septiembre, Rcud. 1916/2022 ; 717/2023, de 4 de octubre, Rcud. 2869/2021 y 697/2023, de 3 de octubre, Rcud. 57/2022 . En tales supuestos la identidad entre las sentencias comparadas en cada caso no pudo apreciarse ya que la legislación aplicable en ambos supuestos era distinta ".
C. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2023, recurso 1796/2022 .
El supuesto de hecho es el de una jubilación parcial del 75% en fecha 10 de julio de 2017 y un contrato de relevo temporal, a tiempo parcial para realizar una jornada anual de del 75% sobre la ordinaria. La jubilación parcial se sometía al Acuerdo colectivo de 26-03-2013 que tenía por objeto la regulación de la forma y condiciones de acceso a la jubilación parcial de acuerdo con el art 166 del RDL 1/1994. de 20 de junio , regulando un Plan de Jubilación que extendía sus efectos a los trabajadores de la empresa que se relacionaban en el mismo y entre los que se encontraba el trabajador demandante.
Dice la sentencia que " La cuestión que tenemos que resolver es si el contrato de relevo del trabajador -parte recurrida en el actual recurso- tuvo que celebrarse con duración indefinida, de manera que su extinción en la fecha en la que el jubilado parcial accedió a la jubilación completa habría de calificarse de despido improcedente ". Se añade que " El contrato suscrito entre las partes se celebró al amparo del acuerdo colectivo de 26/03/2013, que se rige por la regulación anterior a la estableada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Dicho acuerdo colectivo de 26/03/2013 tenía por objeto la regulación de la forma y condiciones de acceso a la jubilación parcial de acuerdo con el artículo 166 de la LGSS de 1994 , regulando un plan de jubilación que extendía sus efectos a los trabajadores de la empresa que se relacionaban en acuerdo, entre los que se encontraba " el demandante.
En ella se dice que,
- " La sentencia recurrida, por remisión y reproduciendo una sentencia anterior del propio TSJ, no discute que lo anterior pueda aplicarse "en el ámbito de la jubilación parcial". Pero entiende que al "contrato de relevo " se le aplica ya plenamente la redacción del Real Decreto-ley 5/2013 que obliga a que el contrato de relevo se concierte con duración indefinida si la reducción de jornada y salario del jubilado parcial alcanza el 75 por 100 ".
- Sin embargo, " No compartimos esta disociación que la -por lo demás, razonada- sentencia recurrida realiza entre la legislación aplicable a la jubilación parcial (a la que se le aplicaría la legislación anterior a la Ley 27/2011 y no el Real Decreto-ley 5/2013) y al contrato de relevo (al que sí se le aplicaría el Real Decreto-ley 5/2013) ".
- " En efecto, como resume la STS 696/2023, de 3 de octubre (rcud 3967/2021), con cita de anteriores sentencias de esta sala 4 ª, "la disposición transitoria cuarta (de la LGSS 2015) en punto a la regulación de la pensión de jubilación incluye la del contrato de relevo derivado de aquella, ya que no es posible entender que existen dos regímenes jurídicos distintos a dos situaciones que tienen el mismo origen; esto es, la jubilación parcial del trabajador relevado ".
- " Añade la STS 696/2023 que "el legislador ha querido que las reglas exigidas por la LGSS para que sea posible la jubilación parcial concuerden con la regulación laboral por cuanto respecta a la contratación de quien asume la condición de relevista. En buena lógica, eso significa que la progresiva entrada en vigor de los topes a la reducción de jornada de quien se jubila se traslada a la posibilidad de contrataciones de relevo ".
- El propio párrafo segundo del artículo 12.6 ET , en todas las redacciones que ha tenido, incluyendo la vigente, expresa bien que no cabe disociar el régimen de la jubilación parcial y el de los supuestos en que el contrato de relevo debe ser necesariamente indefinido. Esta última exigencia se incardina en el propio régimen jurídico de la jubilación parcial ( artículo 12.6 ET ) y no exactamente en el régimen del contrato de relevo ".
- " En efecto, en el presente supuesto la legislación aplicable no obligaba a que el contrato de relevo tuviera que concertarse necesariamente por tiempo indefinido.
La jubilación parcial se celebró al amparo del acuerdo colectivo de empresa de 26/03/2013 que se regía por la regulación anterior a la establecida por la Ley 27/2011. El jubilado parcial pasó a una reducción de jornada y salario del 75 por ciento. Y, en ese momento, solo si aquella reducción llegaba al 85 por ciento era preceptivo que el contrato de relevo tuviera duración indefinida.
De acuerdo con lo razonado, al igual que ocurría con la jubilación parcial, la legislación aplicable al contrato de relevo no era la introducida por el Real Decreto-ley 5/2013, sin que pueda aceptarse que dos situaciones jurídicas (la jubilación parcial y el contrato de relevo) que tienen el mismo origen (la jubilación parcial) se rijan por regímenes jurídicos de distinta vigencia temporal. Tampoco era aplicable, por tanto, la previsión que introdujo el Real Decreto-ley 5/2013 en el artículo 12.7 ET , sobre la que insiste la sentencia recurrida, en el sentido de que "en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 (del artículo 12 ET ), el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima de la (LGSS de 1994 ) ".
Como puede apreciarse, las tres sentencias se refieren a la aplicación de una norma reguladora sobre jubilación parcial y a una norma sobre contrato de relevo que son dos caras de la misma moneda ya que no hay jubilación parcial sin contrato de relevo que la acompañe. En los tres casos se discute si la norma que ha de aplicarse al contrato de relevo es la coetánea a la norma que regula la jubilación parcial o si debe ser una norma posterior a la que se aplica a la jubilación parcial. En la primera de las sentencias citadas la normativa de jubilación parcial es la anterior a la que se establece en la Ley 27/2011, y está vigente desde 1 de enero de 2013, y en ese estatus normativo sobre jubilación parcial se decide si es una u otra la norma aplicable de contrato de relevo que, también anterior al 1 de enero de 2013, tuvo dos regulaciones sucesivas no coincidentes. Las otras dos sentencias se manifiestan sobre supuestos en los que la jubilación parcial - reducción del 75% en ambos- se reconoce después del 1 de enero de 2013 pero con la normativa anteriormente vigente a esa fecha, suscribiéndose el contrato de relevo del 75% de jornada, en modalidad temporal, cuando la norma reguladora del contrato de relevo establece que si éste excede del 50% de jornada debe efectuarse a tiempo completo y ser indefinido.
La solución que dan estas dos sentencias a la cuestión de si la norma que regula el contrato de relevo debe ser la coetánea a la norma con la que se accede a la jubilación parcial o la norma del momento en que se constituye el contrato de trabajo es distinta y no coinciden, en cuanto cada una de ellas opta por una de las dos posibilidades. También se refieren ambas a la primera de las sentencias, la de 3 de octubre de 2023, recurso 3967/2021 , con una valoración que tampoco coincide, porque en la sentencia de 7 de noviembre de 2023, recurso 4954/2022 se considera que no tiene relación con lo que se resuelve en ella al referirse a normativas diferentes, mientras que, para la sentencia de 13 de diciembre de 2023, recurso 1796/2022 , aquella otra es referente de la misma doctrina que adopta.
No constan en las bases de datos a las que tenemos acceso otras sentencias posteriores a las que acabamos de mencionar, y en esta tesitura hemos de decidir cuál es la solución que adoptamos. Al respecto, la sentencia impugnada ha reflejado como doctrina aplicable la de la disociación de ambas regulaciones. Si nos posicionamos frente a ambas opciones se puede comprobar que tanto una como otra se manifiestan con argumentos lógicos y jurídicos perfectamente asumibles, siendo la elección una decisión que se decanta por pura decisión de convicción del intérprete cuyo último eslabón habrá de ser el Tribunal Supremo. Por eso, la primera razón de decantación ha de ser el imperio que deriva de la función de unificación que tiene el Tribunal Supremo y con ello la preferencia que impone la última doctrina emanada de él que no es sino la del acompasamiento de ambas normativas, la de jubilación parcial y la de contrato de relevo.
Lo cierto es que resulta evidente en la producción normativa que ambas instituciones jurídicas son paralelas y se vinculan en la regulación. Cuando se admite la jubilación parcial, se imponen unos rangos de porcentaje de acceso a ella equivalentes a los de la contratación que completa el porcentaje de jornada que se deja de hacer, y eso lo es en todas las situaciones normativas que se han ido instituyendo; en la lógica encaja perfectamente que si ambas figuras están relacionadas entre sí, y lo están inexorablemente porque no puede haber una sin la otra, lo que en una se pierde de jornada se haya de recuperar con la otra, y cuando exceda la contratación del porcentaje de relevo se estime que el vínculo haya de ser en esas otras condiciones de contratación a tiempo completo e indefinida.
- En la regulación anterior a 1 de enero de 2013 se podrá acceder a la jubilación parcial con la reducción de su jornada de trabajo entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, siempre que se haga contrato de relevo de entre 25 y 75 por 100.
- En la regulación de la jubilación parcial desde 1 de enero de 2013 se establece que se podrá acceder a la jubilación parcial con la reducción de su jornada de trabajo entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, siempre que se haga contrato de relevo de entre 25 y 50 por 100.
Si para poder acceder a la jubilación parcial se establecen unos porcentajes y un trabajador se jubila con esos porcentajes conforme a la normativa anterior a 1 de enero de 2013, no puede sino concluirse que el contrato de relevo que se realice pueda serlo cubriendo los porcentajes que la norma legal prevé en paralelo a esa norma de jubilación parcial. A esta lógica se remite la última de las sentencias mencionadas que parece ser la misma que la de la primera de las tres citadas, y esta es una razón más para acogernos a la doctrina de la sentencia de 13 de diciembre de 2023, recurso 1796/2022 . En definitiva, lo que ha establecido el Tribunal Supremo es que deben acompasarse los resultados de la aplicación de la normativa de Seguridad Social sobre jubilación parcial y la normativa de contratación de relevo, de modo que, si la norma de jubilación parcial aplicable es la que autoriza la regulación transitoria, la norma de contratación de relevo es la que resulte vigente en el momento de la normativa de jubilación parcial aplicable.
Por eso, cuando tiene lugar la jubilación parcial del trabajador, agosto de 2018, está vigente la Disposición Transitoria Cuarto, apartado 5, redacción original, del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , conforme a la cual se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social , a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en varios supuestos dentro de los que se encuentran "Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019".
Aunque no figura en hechos probados ni en ningún otro lugar de la sentencia, no hay duda de que la jubilación parcial que nos ocupa tiene lugar acogiéndose a un Convenio Colectivo, suscrito con anterioridad al 2 de agosto de 2011, el publicado en BOCM del 24 de octubre de 2006, en el cual se recogía la posibilidad de que el personal laboral incluido en el ámbito de aplicación del citado convenio se acogiese a la jubilación parcial y que el hoy demandante figuraba incluido en la relación nominal de empleados incorporados al Plan de Jubilación Parcial del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, no solo porque así se dijo por el Ayuntamiento en el juicio oral sin que se pusiese en contradicción por el trabajador, sino porque figura en el mencionado Convenio, porque en las sentencias de referencia de las partes así se expresa y porque en ningún momento se ha aludido a otro régimen de jubilación anticipada diferente de éste. Por eso, es aplicable la norma transitoria y debemos acudir al estatus normativo que había entonces en la norma reguladora de los contratos de relevo que era la del artículo 12.6 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , fijado por la disposición adicional 29.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , en virtud de la cual el contrato de relevo podía alcanzar, como la jubilación, de forma paralela, una extensión entre el 25 y el 75% de jornada mediante contratación temporal, aunque podía llegar al 85%, en cuyo caso el contrato de relevo debía concertarse a jornada completa y con duración indefinida.
Consecuencia de todo lo anterior es que la contratación de relevo del trabajador demandante se ajusta a Derecho y, por tanto, no fue realizada en fraude de ley. Siendo este contrato lícito y no poniéndose en cuestión de forma autónoma el posterior contrato de interinidad ya que su implicación como continuidad del anterior dependía de la unidad del vínculo con el anterior como contrato indefinido, debe desestimarse la pretensión declarativa de la existencia de una relación laboral indefinida no fija entre ambas partes, y ello conlleva que no pueda reclamarse ni reconocerse consecuencias derivadas de una contratación indefinida que no ha sido reconocida.
En definitiva, debe desestimarse el recurso de suplicación del trabajador y estimarse el recurso de suplicación del Ayuntamiento, revocando la sentencia en todos sus pronunciamientos."
Razonamientos que reiteramos al concurrir en este caso iguales circunstancias que en el enjuiciado por la sentencia que hemos transcrito, que viene precedida de otras que llegaron a la misma conclusión, por lo que el recurso del Ayuntamiento ha de ser acogido, dado que el contrato de relevo se celebró conforme a derecho y, consecuentemente, no devino indefinido no fijo y, como en aquél supuesto, tampoco aquí se cuestiona que el posterior contrato de interinidad sea conforme a derecho, por lo que llegado el día señalado para su extinción, 29 de octubre de 2022, el cese del trabajador en esta fecha no constituye despido, sino que se ajusta a lo establecido en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
SEXTO.-Así pues, la demanda por despido no puede prosperar, ni por tanto cabe apreciar que en la extinción del contrato conforme a derecho se haya vulnerado la garantía de indemnidad del actor, toda vez que la fecha de finalización de la relación laboral estaba determinada en el propio contrato, por lo que ninguna incidencia en ello ha tenido la demanda presentada con anterioridad por el trabajador, lo que lleva a la desestimación de su recurso.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
