Sentencia Social 445/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1077/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.- -Por el Juzgado de lo Social núm. 37 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2024 se dictó sentencia en autos 1071/2023 en la que estimó la demanda, cuya parte dispositiva dice:

Que, ESTIMANDO la demandainterpuesta por D. Anton, frente a TRANSPORTES BLINDADOS SA GFS SECURITY GROUP SL y el FOGASA, debo:

- CONDENARy CONDENO solidariamente a TRANSPORTES BLINDADOS SA GFS SECURITY GROUP SL, a abonar a D. Anton la cantidad de 1.126,11 € brutos en concepto de la mitad de la nómina del mes de julio de 2023 y la nómina del mes de junio de 2023 y la cantidad de 298,29 € brutos en concepto de 33 horas extras realizadas en el mes de abril, cantidades que devengarán el interésestablecido en el art. 29.3 ET .

- Condenar, solidariamente, a ambas mercantiles, al abono de multapor importe de 180,00 €, y, también solidariamente, al abono de los honorarios del Letrado de la parte actoraque intervino en el acto de la Vista, hasta la cantidad de 300 €.

- El Fondo de Garantía Salarialresponderá, en su caso, de las consecuencias económicas previstas en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Frente a la referida sentencia se alza en suplicación la empresa TRANSPORTES BLINSDADOS SA- TRABLISA-, solicitando su revocación en lo que a la misma afecta formulando un motivo de revisión fáctica por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS y dos motivos al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-En cuanto a la revisión de los hechos declarados probados, articulada al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS debe antes señalarse que la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a).-Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ).Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

1.-El primero se dirige a la revisión del hecho probado PRIMERO, para el que propone la adición del siguiente texto:

"El servicio Naves Cañaveral Vicálvaro ocupa a un total de 3 trabajadores ( folio 70-71)

Se admite la modificación porque se desprende de los documentos citados no habiendo contienda por la otra parte al respecto.

2.-El segundo va dirigido a modificar el hecho probado CUARTO para que tenga la siguiente redacción, destacando en negrita la modificación:

"CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación el día 05/10/2023, celebrándose el acto de conciliación ante el Smac el día 25/10/2023, resultando sin avenencia respecto de TRANSPORTES BLINDADOS SA que compareció al acto debidamenterepresentada e intentada sin efecto respecto de GFS SECURITY GROUP SL constando notificación por el sistema electrónico de notificaciones de la Comunidad de Madrid, y rechazada automáticamente (incontrovertido

La modificación no se admite, pues sin perjuicio de que en el Acta de Conciliación que aparece al folio 5 de las actuaciones se hace constar esa circunstancia, ya del hecho del probado que luce la sentencia se advierte la efectiva comparecencia al acto de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS SAdesde el momento en que refleja que la conciliación con la misma fue sin avenencia, por lo que resulta redundante la modificación pretendida.

TERCERO.-En sede jurídica y al amparo dela letra c) del art 193 de la LRJS denuncia infracción de normas sustantivas y/o la jurisprudencia, en concreto los artículos 217 LEC en relación con el artículo 24 CE, y artículo 66.3 y 97.3 LRJS.

1.-Alega al respecto en primer lugar que ha sido condenada por deudas salariales procedentes de la relación laboral mantenida por el trabajador con la codemandada GFS SECURITY, empresa desaparecida y que no concurre a juicio, y que conforme a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 LEC, corresponde la carga de la prueba a la parte actora que, no obstante, no ha desplegado actividad probatoria alguna en relación con la existencia de la deuda salarial reclamada. Que se condena a la empresa recurrente en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas en virtud de prueba consistente en interrogatorio de GFS SECURITY GROUP SL en relación con la documental consistente en el cuadrante del actor solicitado por la parte actora, lo que se ha traducido en la condena en virtud de la ficta confessio y la ficta documentatio por la inasistencia de la codemandada GFS SECURITY GROUP SL, por lo que desvirtuar la ficta confesio, devine en imposible, convirtiéndola en una prueba diabólica que incide en la más absoluta indefensión de esta parte. También alega que la sentencia impugnada concluye que al actor se le adeuda la mitad de la nómina del mes de julio de 2023 y la nómina de junio de 2023, total 1.126,11 €, sin mayor soporte que la mera alegación de parte y sin que dicha conclusión pueda ser desvirtuada en modo alguno por la recurrente, quedando absolutamente indefensa de nuevo y al arbitrio de las meras alegaciones de parte que no ha desplegado prueba alguna en respaldo de su alegación.

Respecto a las reglas sobre la carga de la prueba, hay que señalar que corresponde así al demandante acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, (la relación laboral vigente en el periodo al que se contrae la reclamación y el devengo de las retribuciones) y a la parte demandada acreditar el hecho extintivo correspondiente al pago de las cantidades adeudadas. al haberse acreditado la existencia de la relación laboral y no haber acreditado el pago de la retribución

Ha de partirse de la circunstancia de que las cantidades reclamadas derivan de la relación laboral que el trabajador mantuvo con la codemandada GFS SECURITY- salario de junio y mitad de julio 2023 y horas extras realizadas en abril de 2023 y es frente a tal empresa, incomparecida, en el acto de juicio sin justificación que la sentencia con base en la ficta confessio y ficta documentatio concluye con la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión- vigencia de la relación laboral y devengo de los salarios y horas extras, y al no haberse acreditado el pago de la retribución procede a la condena; pero en verdad la condena a la empresa TRABLISA deviene de la aplicación por la sentencia del art 44.3 del ET.

El artículo 91.2 de la LRJS dispone que "Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

El Tribunal Supremo en interpretación del indicado precepto ha señalado en sentencia de 21.04.2015 rec. 296/2014 que:

"No es una obligación del órgano judicial sentenciador, el que por el mero hecho de la incomparecencia o negativa injustificada a responder del demandado llamado a interrogatorio judicial, previo requerimiento (" Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho... "), deba tener por acreditados los hechos esenciales de la demanda fundamento de la pretensión actora en los que hubiere intervenido y le resultaren perjudícales ("... reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), sino que la norma procesal ( art. 91.2 LRJS ) otorga al Juez o Tribunal sentenciador una facultad (". podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia ") que podrá utilizar en todo o en parte (". y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte "), en especial siempre que tales hechos sean verdaderos datos fácticos concretos y precisos, pero no cuando consistan en interpretaciones jurídicas o aparezcan desvirtuados por otros hechos o cuando sea racionalmente exigible una mayor actividad probatoria para " probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones." (arg. ex art. 217.2 LEC ), lo que deberá motivarse, en uno u otro sentido, en la sentencia que se dicte ( art. 97.2 LRJS : " La sentencia apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza ")".

Por otro lado, el art 94.2 de la LRJS regula la ficta documentatio disponiendo: 2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada

En interpretación de este artículo la Sentencia del TS de 19-7-2018 rec 169/2017 ha señalado: "La previsión contenida en el citado precepto supone que, si no se aporta por la parte a la que se ha requerido la prueba interesada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada. El tenor literal del precepto revela que es potestativo del juez o tribunal el estimar probadas las alegaciones hechas por la parte solicitante de la prueba, no que, siempre que no se aporte la prueba que ha sido admitida y, requerida la parte para su aportación, hayan de tenerse como probados los hechos alegados en relación con la prueba acordada.

El que la Sala no haya tenido por probados las alegaciones hechas por la parte actora en relación con la prueba solicitada, admitida y, no aportada por la empresa UNO, no supone, por las razones anteriormente consignadas, vulneración del derecho de defensa ni del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes."

De lo expuesto se desprende que siendo una facultad de la Magistrada de instancia la de valorar en cada caso y ante la incomparecencia del demandado el alcance de la "ficta confessio", ha considerado pertinente tener por acreditados los hechos que pretende la parte actora, y ello en modo alguno puede suponer vulneración de los preceptos citados al desprenderse de la fundamentación jurídica que la falta de comparecencia de la empresa y la falta de aportación de los cuadrantes de trabajo son las que sirven de base con respecto a la falta de abono de las nóminas y a la realización de las horas extraordinarias, habiendo dado la resolución impugnada una respuesta fundada en derecho aunque no sea del agrado de la parte recurrente.

Los hechos probados que no han intentado ser modificados señalan:

Tras la subrogación, no le han abonado la mitad de la nómina del mes de julio de 2023 y la nómina del mes de junio de 2023, total 1.126,11 €.

Por otro lado, la empresa demandada no abonó 33 horas extras realizadas en el mes de abril dejando a deber una cantidad por este concepto de 298,29 €.

Cierto es que el error patente en la aplicación de esas instituciones procesales no debe excluirse del control suplicacional, pero como la apreciación de la ficta confessioy de la ficta documentatioes potestad del juez de instancia, se requeriría el examen del conjunto de la prueba para valorar si la conducta omisiva de la parte procesal justifica que se consideren acreditados esos hechos, lo que resulta ajeno al recurso extraordinario de suplicación, y sólo en los casos de arbitrariedad o manifiesta irracionalidad al aplicar o inaplicar estas instituciones, podrá estimarse un motivo en el que se denuncie la infracción de la ficta confessioo de la ficta documentatio,y ello no concurre, por lo que se desestima el motivo.

2.-Denuncia también la recurrente por igual vía de la letra c) del art 193 de la LRJS infracción del artículo 66.3 LRJS en cuanto a las consecuencias de la incomparecencia de la demandada al acto de conciliación administrativa, alegando que asistió al mismo debidamente representada y formuló oposición, compareciendo igualmente a juicio, así como que no existe la correspondencia absoluta exigible entre la cuantía reclamada en la papeleta de conciliación y la cuantía objeto de condena. Por lo que de conformidad con el texto del artículo 66.3 LRJS, la imposición de las costas del proceso, incluidos honorarios, debe producirse frente a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, esto es, la codemandada GFS SECURITY, pero en ningún caso frente a TRABLISA, ni de forma solidaria.

Al tiempo denuncia igualmente infracción del artículo 97.3 LRJS respecto de la imposición de multa al litigante que obre de mala fe o con temeridad. En este sentido, y sin la motivación exigida por la disposición que se denuncia infringida, la Juzgadora considera que la oposición efectuada por TRABLISA es temeraria, y por ello despliega condena solidaria por temeridad junto a la codemandada que ni siquiera comparece a juicio, y considera que tal equiparación supone una flagrante vulneración del derecho de defensa de los intereses de esa parte, cuando existen motivos de oposición y debate jurídico de fondo conforme desarrollamos en el siguiente motivo de impugnación.

El art 66.3 de la LRJS dispone: Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

Por otra parte, el Artº. 97.3 de la L.R.J.S. , establece:. La sentencia, motivadamente, podrá imponer una sanción pecuniaria, dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75, al litigante que no acudió injustificadamente al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o a mediación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83.3, así como al litigante que obró de mala fe o con temeridad. También motivadamente podrá imponer una sanción pecuniaria cuando la sentencia condenatoria coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de imponer la sanción pecuniaria una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el letrado o letrada de la Administración de Justicia, sin causa justificada, se aplicarán por el juez, la jueza o el tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66

El art. 75 de la LRJS, y como señala la Sentencia de 11 de mayo de 2018 (rcud 3192/2016 )que recuerda la STS de 15 de noviembre de 2017, (rcud 4173/2015 )contiene deberes procesales de las partes, como el de "ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe ", describiendo alguno de los actos que vulneran tales reglas, entre otros, la " formulación de pretensiones temerarias " o los actos efectuados "con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho " o los que " persigan un resultado contrario al previsto en la Constitución y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones ", lo que deberá llevarse a cabo de diversa forma en atención a la fase del proceso en la que se produzca tal actuación contraria a la buena fe".

Al respecto, el Tribunal Supremo ha señalado (Sentencia de 27 de junio de 2005 (RJ 2005, 9102), entre otras) que el órgano judicial de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 del TRLPL (RCL 1995, 1144, 1563), valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 (RTC 1984, 41)). Dicha sanción procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante. Por su parte, la doctrina declara que la facultad que otorga dicho precepto al Magistrado de instancia ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse dicha sanción sólo en los casos en que un litigante obra con mala fe o notoria temeridad, actuación que ha de deducirse inequívocamente de la conducta de la parte. Se insiste en que el presupuesto necesario para que se imponga la sanción es que exista mala fe o notoria temeridad del litigante, acreditativa de un abuso en el ejercicio del derecho a la tutela judicial; entendiendo que existe mala fe cuando la parte es consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura. Y se da la temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1993 (RJ 1993, 2203) y 14 de marzo (RJ 1996, 2071) y 10 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9643) . Y en el mismo sentido la STS de 27 de junio de 2018 (rcud.109/2017 ) señala que "esta facultad se concreta en la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75 de la LRJS . Si el condenado es el empresario, éste deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros. La imposición de las anteriores medidas se efectuará, según indica el propio artículo 97.3, a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. Al respecto hemos afirmado que "el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada" ( STS de 7 de diciembre de 1999 Rec. 1946/1999 ).

La aplicación de tales preceptos y doctrina reseñada conllevan la estimación del recurso en este aspecto, habida cuenta que la recurrente, TRABLISA, y como resulta del hecho probado cuarto compareció ante el Smac el día 25/10/2023, aunque resultó sin avenencia, por lo que la premisa para imponer las costas a dicha parte, no comparecer sin causa justificada, no concurre, como tampoco que la sentencia condenatoria coincida con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación ni en la demanda.

Pero es que tampoco concurre el presupuesto necesario que prevé el art 97.3 de la LRJS, esto es temeridad o mala fe de la parte recurrente, y ello con independencia de la desestimación de su oposición, no habiéndose identificado por la resolución recurrida comportamientos o actuaciones de la parte que merezcan tales calificativos. En definitiva, el motivo ha de ser estimado, debiendo revocar parcialmente el fallo de la sentencia de instancia en lo relativo a la condena a la empresa TRABLISA a la multa y honorarios por concurrencia de temeridad procesal.

CUARTO.-En el segundo motivo de censura jurídica denuncia infracción de los artículos 14 a 17 del convenio colectivo de empresas de seguridad y del artículo 44 ET, así como la jurisprudencia que cita, Sentencias del TS de 24-10-2018, sin mayor identificación, y sentencia del TJUE de 13-6-2019.

Alega en esencia que la subrogación operada respecto del demandante por la recurrente lo fue en aplicación del art 17 del CCo de Seguridad y que no existió transmisión de una unidad productiva autónoma lo que supone la no aplicación de la responsabilidad solidaria que prevé el art.44.3 del E.T.

Así señala que es un hecho probado que el servicio subrogado ocupaba a tres trabajadores, siendo uno de ellos el demandante, y no puede revestir en modo alguno esa reunión de tres personas una unidad productiva autónoma.

Dicho motivo debe ser desestimado, pues es evidente que la recurrente obvia que se ha producido en el centro de trabajo continuidad en la prestación del servicio de seguridad por el recurrido, en las mismas condiciones y manera en que la venía prestando, sólo ha variado el titular de la adjudicación de la contrata y por ello se ve condenada la nueva adjudicataria solidariamente y es claro que el artículo 44 del ET establece unas consecuencias en el supuesto de sucesión de empresas, con lo que no se ha incurrido en infracción legal de dicho precepto y en modo alguno de la referida jurisprudencia pues la sentencia recurrida, con cita precisamente de resolución del TS 27-9-2018 que es el origen de la sentencia citada en el recurso de 24-10-2018 rec2842/2016 que la reproduce y en aplicación del artículo 44 del ET que precisamente persigue la garantía de estabilidad en el empleo y del cobro de deudas salariales en caso de sucesión de empresas, la aplica para condenar.

Mantiene el recurrente que en el caso de las empresas de seguridad la obligación de subrogación es convencional, pero ha sido declarado en reiteradas ocasiones que la existencia de la sucesión de plantilla en actividades como la de seguridad que se apoya fundamentalmente en el elemento personal, la sucesión de trabajadores en el servicio supone sucesión de empresa y por ello la aplicación que del artículo 44.3 ET efectúa la juez a quo no supone infracción legal.

Al respecto el artículo 44 que se aplica en su número tercero expresa con toda claridad la responsabilidad solidaria de las empresas al señalar "...responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas",ello sin perjuicio de la posibilidad de que la que pague pueda repetir frente a la que no lo haga.

En las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de Septiembre y 24 de Octubre del 2.018 , se señala que en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, activa la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos);la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha día 11 de Julio del 2.018 incide en lo mismo para que se aplique el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y no el Convenio Colectivo.

Insiste el recurrente que para el caso de las contratas algunos convenios colectivos buscan garantizar la continuidad en el empleo incluyendo cláusula de subrogación obligatoria para los casos de sucesión de contrata y que en tales casos, la subrogación no opera por mandato del artículo 44 ET, sino en virtud del contenido de la cláusula del convenio en tanto no concurre transmisión de unidad productiva autónoma.

Los hechos probados, en concreto, el primero modificado a instancia del recurrente da noticia de que la contrata en la que ha sucedido la recurrente era el servicio de vigilancia en Naves Cañaveral Vicálvaro formada por tres empleados, uno de ellos el actor y todos ellos han sido subrogados por aquella a tenor del art 17 del CCo de seguridad.

Pues bien, en tales supuestos, la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS contemplaba que los requisitos y el alcance de la subrogación eran los delimitados por el propio convenio colectivo que la imponía ( S.TS. -4ª-, Pleno, de 07.04.2016 -rcud. 2269/2014 -, 10.05.2016 -rcud. 2957/2014 - y 01.06.2016 -rcud. 2957/2014) pero planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia cuestión prejudicial (tramitada con el nº C-60/17 ), la STJUE de 11.07.2018 resolvió que la identidad de una entidad económica que descanse fundamentalmente en la mano de obra se mantiene si la empresa cesionaria se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de la plantilla de la cedente en el centro de trabajo o servicio , aun cuando se haya visto obligada a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, por cuanto que esa circunstancia no afecta al hecho de que se ha transmitido una entidad económica, o dicho en otros términos, cuando una disposición paccionada impone al nuevo adjudicatario de la contrata la obligación de subrogación, está situando el supuesto en el ámbito de la Directiva, con las garantías que ello conlleva y el Tribunal Supremo alineó su doctrina con la del TJUE en la Sentencia de 27.09.2018 (Rec. 2747/18 ), seguida por las SS.TS. de 24.10.2018 (Rec. 2842/16 ) y 25.10.2018 (Rec. 4007/16 ), dictadas con ocasión de litigios en los que se dirimía también si en los supuestos de sucesión de plantilla por imperativo convencional la empresa entrante debía responder de las deudas salariales de la saliente, no obstante lo contrariamente estipulado en el convenio colectivo aplicable, que en esos pleitos era el del sector de limpieza de edificios y locales de una determinada provincia. Argumentaban en definitiva que hay transmisión legal de empresa al amparo del artículo 44 ET si la sucesión de contratas está acompañada de la transmisión de una entidad económica productiva. Si la mano de obra es determinante, la subrogación solo opera si se asume una parte relevante del personal, sin que el hecho de que dicha asunción se produzca como consecuencia de lo preceptuado por el convenio colectivo impida dicha subrogación.

Por lo tanto, decretar la solidaridad de la nueva adjudicataria respecto de las deudas salariales contraídas por la adjudicataria cesante con el trabajador y no satisfechas no incurre en la infracción legal denunciada habida cuenta de que en el caso la empresa recurrente asumió al total personal del servicio, contrarrestando así a la norma convencional que rechaza la responsabilidad de la entrante de las deudas salariales contraídas por la saliente y ello sin perjuicio de su reclamación frente a la otra condenada, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

VISTOSlos indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación,