A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Se formula el recurso con un solo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de los artículos 8 del Real Decreto Ley 8/2020, 4 del Real Decreto 11/2021, 8.7 del Real Decreto Ley 30/2020, disposición final primera del Real Decreto Ley 18/2021 y Disposición final primera, modificación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, alegando que estuvo afectada por un ERTE COVID, percibiendo prestaciones hasta el 30 de septiembre de 2020, remitiéndose a la sentencia que cita de esta Sala de 27 de enero de 2023, relativa a un compañero en las mismas circunstancias, conforme a la cual considera que tiene derecho a 720 días de prestación, al no haber desempeñado trabajo alguno por cuenta propia en el momento de la situación legal de desempleo,
SEGUNDO.-El demandado alega en su escrito de impugnación que dentro de los seis años anteriores al despido existen periodos en los que la actora estuvo en ERTE, que no se pueden tener en cuenta para calcular el periodo de cotización, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.
TERCERO.-Efectivamente la sentencia que cita la recurrente, de la sec. 1ª, S 27-01-2023, nº 65/2023, rec. 790/2022, relativa a un trabajador de la misma empresa de la actora, en iguales circunstancia, incluido igualmente en un ERTE COVID y después despedido, resuelve la cuestión planteada, y a ella aludimos, transcribiéndola en la sentencia de esta misma sección de 20-11-2024, nº 915/2024, rec. 703/2024, teniendo en cuenta la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, y en la que decimos que:
"TERCERO.- Al respecto se ha pronunciado reiteradamente esta sección de Sala, por todas en sentencia de 12-09-2024, nº 699/2024, rec. 343/2024 , como sigue:
"ÚNICO.- El único motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 24 y 25.1 b del Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 , así como el artículo 8.7 del Real Decreto 30/2020, de 29 de septiembre de medidas sociales en defensa del empleo, en relación a los artículos 20 y 269.2 LGSS de la Ley General de la Seguridad Social . Se discute aquí una vez más la forma de calcular la prestación de desempleo de un trabajador que previamente a la situación legal de desempleo por extinción del contrato estuvo en expediente suspensivo de regulación de empleo como consecuencia del COVID 19 en base a la normativa especial antes mencionada y qué periodos de cotización deben tenerse en cuenta a efectos del cálculo.
La tesis sostenida por muchos trabajadores es que el artículo 24.2 del Real Decreto-ley 8/2020 , al decir que el periodo de regulación debe considerarse como "periodo efectivamente cotizado a todos los efectos", implica que haya de computarse a efectos de generar un debía interpretarse en el sentido de que ese periodo de suspensión por ERTE Covid debía tenerse por cotizado para generar nuevas prestaciones ulteriores. Esta tesis fue rechazada por todas las secciones de esta Sala con criterio que ha venido a confirmar posteriormente la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias como la de pleno de 16 de noviembre de 2023, RCUD 5326/2022 , que aporta la entidad gestora a título ilustrativo con su escrito de impugnación. Sin embargo, esta Sala en pleno adoptó otro criterio intermedio, no analizado hasta la fecha por el Tribunal Supremo, según el cual la inmunidad pretendida por la Ley a efectos prestacionales del periodo de ERTE Covid ha de lograrse excluyendo del cómputo ese periodo y retrotrayendo los seis años de referencia para determinar la duración de la prestación en lo necesario para que el mismo quede excluido, mediante una suerte de paréntesis. Y dicha tesis es la que seguimos aplicando.
Como hemos dicho en la sentencia del recurso 979/2023 :
"No desconocemos la doctrina del Tribunal Supremo representada en la STS (Pleno) 16-11-23, Rec. nº.5326/22 , seguida por una infinidad de resoluciones posteriores como las SSTS de 23-2-24, Rec. nº. 606/23 ; Rec. nº. 5659/22 ; Rec. nº. 4389/22 ; Rec. nº. 695/23 , entre otras muchas) que, en el debate sobre si "debe computarse como cotizado el periodo de percepción de prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE civil por fuerza mayor, a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo ", declara que en las prestaciones por desempleo Covid-19 por fuerza mayor, el periodo de desempleo no puede computarse a efectos de ampliar la duración de la prestación, puesto que la normativa especial Covid no contempla ese derecho, siendo aplicable la regla general que excluye esa posibilidad.
En dicha sentencia, se razona lo siguiente:
a) "...para una determinada prestación de desempleo, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.
El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género...".
b) La expresión "periodo de ocupación cotizada" en palabras de la jurisprudencia anterior ( STS 16-1-07, Rec. nº. 435/06 ) debe entenderse como periodo de "trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05 ) ...no vale, simplemente, con el hecho de la cotización, sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida"...".
c) La normativa Covid representada a estos efectos por el artículo 24 RDL 8/20 y RD-ley 30/2020 no alteran "... la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo ..." no contemplándose que "...el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase...".
TERCERO. - A la luz de esta doctrina, podría pensarse que el debate litigioso que se plantea en este recurso podría considerarse zanjado aplicando la solución indicada a la que se llegaría trasladando automáticamente la sentencia de Pleno que acaba de reproducirse en sus líneas esenciales.
Sin embargo y precisamente en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto, la aplicación de esa doctrina del Tribunal Supremo a los numerosos procedimientos de los que este Tribunal conoce no está siendo, ni mucho menos pacífica dentro de esta misma Sala.
Partiendo, como no puede ser de otra manera de que el Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia que acabamos de referir que el periodo en ERTE Covid no computa como periodo de ocupación cotizada para generar una nueva prestación por desempleo , el problema surge a la hora de determinar si en aquellos supuestos en los cuales en los seis años inmediatamente anteriores al inicio del periodo de suspensión ERTE Covid se acrediten cotizaciones suficientes para causar derecho a la prestación en su máxima duración de 720 días , el cómputo del periodo cotizado en esos seis años debe arrancar en el momento de la extinción del contrato computando los seis años hacia atrás e incluyendo dentro del cómputo el periodo ERTE Covid en el que no ha habido cotizaciones o por el contrario, el cómputo debe hacerse excluyendo o neutralizando el periodo en ERTE Covid a fin de que no se consuma en perjuicio del trabajador, respetándose así, la voluntad del legislador excepcional.
Y ante este debate, lo que se plantea en este recurso ha dado pie a dos interpretaciones en este Tribunal diametralmente opuestas entre sí.
Posturas que conviene exponer ahora, fundamentalmente, para que la diversidad de pronunciamientos judiciales en una cuestión litigiosa como la actual, que tantas veces se plantea al ser el SEPE un Organismo con un ámbito de actuación nacional, cobre algún sentido, advirtiendo que, como se va a ver, la decisión que aquí se adopta se toma por mayoría de quienes componemos accidentalmente esta sección y sin perjuicio de que en caso de integrar una sección distinta y con otro parecer, pueda eventualmente, alcanzarse, también por mayoría, una solución diferente porque sea esa, la que, insistimos, se haya adoptado en la misma de manera mayoritaria.
Esta solución nos parece que evita las indudables disfunciones que acarrearía la formulación de votos particulares en asuntos muy repetitivos (como sin duda lo es el que ahora se juzga), garantizando una administración de justicia más ágil, evitando la encomienda del asunto a otro magistrado y provocando la rectificación del turno de ponencias, como prescribe el artículo 206 LOPJ .
CUARTO. Volviendo a la discrepancia a la que antes aludíamos, debemos recordar que las sentencias de las secciones 1º (entre otras, 27-1-23, Rec. nº. 790/22 ), 2º (4-4-24, Rec. nº. 49/24 , 22-2-23, Rec. nº. 1222/22 , 19-6-24, Rec. nº. 249/24 ) y 3º (21-12-23, Rec. nº. 696/23 ; 5-7-23, Rec. nº. 283/23 consideran que este concreto debate no está resuelto por el Tribunal Supremo y debe enjuiciarse neutralizando el periodo de ERTE.
La sección 6º por el contrario, en sentencia de 1-3-24, Rec. nº. 785/23 y entre otras, considera que la cuestión antes descrita sí ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno antes referida, cuya doctrina debe aplicarse en todos los casos.
QUINTO. - Así las cosas, la cuestión debe resolverse aplicando la tesis que mayoritariamente ha sostenido esta Sección de Sala, en los términos siguientes:
"El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 269.2 de la Ley General de la Seguridad Social , 24 y 25.1.b del Real Decreto-ley 8/2020 y 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020 .
Esta Sala en sentencia de la sec. 1ª, de 27-01-2023, nº 65/2023, rec. 790/2022, reiterada por la de la secc. 2 ª de 22 -02-2023. Rec- 1222/2022, y que se confirma por el pleno del Tribunal celebrado el día 13 de junio de 2023, establece lo siguiente:
"QUINTO. - Es el momento de especificar la normativa que estimamos de aplicación en el litigio que nos ocupa. A saber:
El art. 8.7, párrafo segundo y sucesivos, del RDL 30/2020 , señalaba y ya tras alguna modificación, que:
"...La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020...
...Sin perjuicio de lo previsto en los párrafos precedentes, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente...".
También hemos de invocar el art. 4, del RDL 11/2021 y en vigor desde el 28 de mayo de ese mismo año, indica que:
"...1. Las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo reguladas en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, tanto para las personas afectadas por los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere dicho precepto, como para las afectadas por los expedientes de regulación de empleo que se contemplan en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero y en este real decreto-ley, con las siguientes particularidades:
a) El artículo 8.7 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , se mantendrá vigente según los términos y plazos previstos en el mismo...
...2. De igual manera, las medidas extraordinarias para la protección de las personas trabajadoras previstas en el segundo párrafo del artículo 8.1 y en el artículo 9 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre , serán de aplicación hasta el 30 de septiembre de 2021, entendiéndose las referencias que dicho precepto realiza a la fecha del 31 de enero de 2021, efectuadas al 30 de septiembre de 2021...".
Una nueva modificación del art. 8.7, del RDL 30/2020 , tiene lugar por la disposición final primera, del RDL 18/2021 , el cual entró en vigor el 29 de septiembre de 2021. Ahora figura que:
"...7. La medida prevista en el artículo 25.1.b) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , se mantendrá vigente hasta el 30 de septiembre de 2020.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas...".
Retrotrayéndonos ahora en el tiempo, el art. 24.2, del RDL 8/2020 , modificado por el RDL 19/2020, continuado en cuanto a su finalidad por la disposición adicional cuarta del RDL 11/2021 y la también adicional pero ahora undécima del RDL 18/2021 , señalaba con respecto a la exención de las cuotas empresariales que:
"...Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social ...". Consecuencia que se mantiene en la disposición adicional cuarta del ya mencionado RDL 11/2021 .
Finalmente, tampoco está de más recordar la Exposición de Motivos del RDL 8/2020, que fue donde se inició la específica regulación de las prestaciones afectadas y sirviéndose de su art. 25. Justificaba esa redacción, en: "...la extraordinaria situación de gravedad, en el presente real decreto ley se refuerza la cobertura a los trabajadores afectados por un ERTE, posibilitándoles que tengan acceso a la prestación contributiva por desempleo, y...., que el periodo de la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estén percibiendo dicha prestación no les compute a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecidos. En circunstancias normales, durante un ERTE el trabajador puede acceder a la prestación contributiva por desempleo si cuenta con el periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, además, este periodo le computa a efecto de los periodos máximos de percepción de la prestación..."
QUINTO. - Sentadas estas bases entendemos que la tesis de instancia ha de ser contrariada. Alegamos a tal efecto lo que sigue:
a. Un primer grupo de argumentos y suficiente para estimar el Recurso, tiene como referencia la situación vivida por el trabajador y a causa de los ERTES a que se ha visto sujeto hasta la extinción de su contrato de trabajo. Los cuales y de acuerdo a lo probado en segundo lugar, tenían origen en fuerza mayor COVID 19 - art. 22, RDL 8/2020 -.
Destaquemos en ese sentido los términos en los que se expresa el art. 8.7, del posterior RDL 30/2020 , prorrogado por el art. 4, del RDL 11/2021 , y luego por la disposición final primera, del RDL 18/2021 . Señalando este último que: "... no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de...un despido ..." (el subrayado es nuestro).
Dichos términos son inequívocos y terminantes en cuanto que esos periodos no pueden computarse. Es decir, a esos fines es como si el actor no hubiera recibido las prestaciones que efectivamente en otros supuestos habrían de incluirse cuando un ERTE precede al que luego va a ser un despido. Es pues un periodo neutro.
Para abundar en lo anterior y aunque sea a los meros efectos interpretativos, vemos conveniente incidir en lo que ha de configurarse como su origen legislativo. O sea, el art. 25.1.b), donde ya se estableció, que: "el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo..., a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos". Pero por si había alguna duda sobre que esa es la tesis interpretativa adecuada, la Exposición de Motivos de ese mismo RDL, nos explica esa diferencia y siempre desde las circunstancias extraordinarias que ha supuesto el COVID 19 ; recordemos: "En circunstancias normales, durante un ERTE el trabajador puede acceder a la prestación contributiva por desempleo si cuenta con el periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, además, este periodo le computa a efecto de los periodos máximos de percepción de la prestación (el subrayado vuelve a ser nuestro). Luego y "a sensu contrario", nada se la podría descontar.
b. Sin perjuicio de lo anterior, el SEPE señala que únicamente tiene 1.887 días de periodo de ocupación cotizado en los últimos seis años y de ahí que solo le reconozcan 600 días de prestaciones.
Alega en la contestación a la reclamación previa, que hay que tener en cuenta como periodo consumido el que va desde el 1 de octubre de 2021 y hasta el 29 de septiembre de ese mismo año y ello en relación al periodo de ocupación cotizada (POC, así lo denomina). Fechas que desde luego son irrazonables por sí mismas. No obstante, y aunque especulemos con un hipotético error mecanográfico, pese a que se repite en dos ocasiones, podría ser que se estuviera refiriendo con la primera de esas fechas al año 2020. Sin embargo y volviendo a lo expuesto en el epígrafe anterior, entendemos que la inclusión de ese POC como consumido entra en contradicción con las normas reseñadas.
Por tanto, estimamos que la toma en consideración del POC ha de ser respecto a los seis años justo anteriores a la entrada en vigor del ERTE. O sea, el que se extiende desde el 16 de marzo de 2014 y hasta el 15 de marzo de 2020. A su vez y enlazando con un dato que ya expusimos en nuestro cuarto fundamento de derecho, prestó servicios durante todo ese periodo para la empresa de la que luego fue despedido, incluso con bastante anterioridad -septiembre de 1995-. Por tanto, satisfacerla los 2.160 días que exige el art. 269.1, del TRGSS, para tener derecho a los 720 días de prestaciones por desempleo. Siempre sin olvidar otro aspecto que ya relacionamos en ese mismo fundamento de derecho, cual es que el SEPE no alega déficit cotizante alguno y en aras a una presunta responsabilidad empresarial por esa contingencia,
c. En cualquier caso y solo a efectos meramente dialécticos, destacar que el RDL 8/2020 y reiteramos el origen de todas estas disposiciones, se elabora con motivo de una situación extraordinaria que no es la que contempla el art. 269.2, párrafo tercero , del TRGSS. Por tanto y siempre desde esa excepcionalidad, no sería desdeñable citar el art. 24.2, de ese mismo RDL; y en conexión con todos los preceptos también relacionados con el mismo y citados en nuestro cuarto fundamento de derecho. Allí, se establecía que durante los periodos que el trabajador estuvo en ERTE, se mantuvo: "... la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos... " (subrayado también nuestro)."
Razonamientos que volvemos a reiterar al ser similar el supuesto que nos ocupa en el que la actora, a la fecha de iniciación del ERTE , tenía derecho al periodo máximo de prestación por desempleo que, tras el mismo ha de mantener por imperativo de las normas transcritas, ya que dicho periodo ni puede tenerse en cuenta para considerarlo como cotizado e incrementar el tiempo que ha de computarse como tal, ni tampoco para tenerlo como consumido, reduciendo el derecho de la trabajadora, por lo que se trata de un periodo neutro y debemos tener en cuenta el periodo de seis años anterior al inicio del ERTE COVID y no incluir en su cómputo el periodo de duración del éste como indebidamente hace el SPEE, puesto que, haciéndolo así se dejaría sin efecto la previsión legislativa de que la persona trabajadora incluida en un ERTE Covid , si después es despedida, como aquí acontece, no vea reducido el periodo de la prestación por desempleo , por lo que, al no haberlo entendido así la juzgadora a quo, el recurso se estima".
Razonamientos que reiteramos y, conforme a los cuales, el recurso se desestima, al constar que la demandante había prestado servicios para la empresa de la que fue despedida desde el año 2011 teniendo cotizaciones suficientes para devengar los 720 días de prestación antes de iniciar la suspensión de su contrato por ERTE - COVID, sin perjuicio de que como ha establecido la Sala IV en la sentencia de Pleno de 16-11-23, Rec. nº. 5326/22 "si bien los días en que estuvo en dicha situación no sirven para generar nuevas prestaciones", no se pueden computar como consumidos ni cabe calcular tampoco el periodo cotizado para lucrar la prestación por desempleo tras su despido incluyendo los días del periodo ERTE Covid, que deberá excluirse, para garantizar la neutralidad buscada por el legislador ( STSJM 4-4-24, Rec. nº. 49/24 )"
La sección ha acordado por mayoría mantener esa tesis del pleno de la Sala, no analizada en la doctrina del Tribunal Supremo, lo que exige determinar lo que consta en los hechos probados sobre el periodo de cotización anterior a la situación legal de desempleo, excluyendo el periodo de ERTE Covid. Consta que la situación legal de desempleo extintiva se produce el 1 de abril de 2022, habiéndose encontrado en ERTE Covid desde el 1 de abril de 2020 al 15 de septiembre de 2021. El artículo 269.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece la duración de la prestación de desempleo según una escala en función de los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo. En este caso, si excluimos el periodo de 1 de abril de 2020 al 15 de septiembre de 2021 (ERTE Covid), los seis años no se computarían desde el 1 de abril de 2016, sino desde el 16 de octubre de 2014 hasta el 1 de abril de 2022."
Doctrina que reiteramos y, conforme a la cual, el recurso se estima al constar acreditado que la actora ha cotizado por desempleo desde el enero 2004 hasta el año 2020, por lo que, cuando pasó a estar afectada por el ERTE COVID, tenía derecho al máximo de 720 días de prestación por desempleo, que debe mantener cuando, finalmente, ve extinguida su relación laboral el 29 de septiembre de 2021.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
