Sentencia Social 114/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 605/2025 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad GLOVOAPP GORCERIES SL, condenando solidariamente a Don Simón a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 900 euros; se alzan en suplicación la representación procesal de la actora y de los dos condenados.

SEGUNDO.1Razones de lógica procesal conducen a comenzar nuestro análisis por el recurso de formalizado por Doña Adela, quien con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destina sus dos primeros motivos de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, propone que se suprima del hecho probado segundo el segundo párrafo que señala que: "En el plenario manifestó que la decisión fue por los informes adversos del codemandado Sr. Simón, que en marzo de 2023 fue despedido por causas disciplinarias documento 7 parte actor".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.El motivo no se admite pues lo que se declara probado es una manifestación vertida en el acto del juicio por el Sr. Simón, no cabiendo, como hemos señalado más arriba, la reconsideración de la prueba de interrogatorios en esta sede.

TERCERO.1Interesa a continuación se incluya un nuevo ordinal segundo bis que rece como sigue:

"El Sr. Simón manifiesta que nada más incorporarse Doña Adela a la plantilla y una vez supo que ella tenía experiencia en otra empresa del mismo sector sugirió al Departamento de RRHH de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. que se ascendiera directamente a Doña Adela a la categoría d ePicker Llead.

También manifiesta que GLOVOAPP GROCERIES, S.L. no solo rechazó la propuesta de ascenso, sino que dio expresas instrucciones al Sr. Simón de no poner las cosas fáciles a la trabajadora y que su intención era no contar con ella al terminar el periodo de prueba.

También manifiesta que, semanas después, GLOVOAPPGROCERIES, S.L. comunicó al Sr. Simón su decisión de despedir a la trabajadora aprovechando el periodo de prueba porque buscaban gente más joven, que no viniera además rebotada de otras empresas que no habían funcionado.

Que al Sr. Simón le preocupó tomar parte en esa decisión y se le tranquilizó diciéndole que la trabajadora estaba en periodo de prueba y que no podría impugnar el despido, que estuviera tranquilo que en todo caso él no tendría ningún tipo de responsabilidad.

También manifiesta que no tomó parte en la toma de decisión de despedir a la trabajadora y se limitó a seguir las instrucciones del Departamento de Recursos Humanos de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. aunque como compañero le explicó a Doña Adela los verdaderos motivos de su despido para que pudiera actuar en consecuencia".

2.El motivo fracasa, por cuanto no es prueba hábil para la revisión fáctica en que nos encontramos la prueba testifical documentada contenida en el acta notarial que cita la trabajadora como soporte de su pretensión (por todas, STS 370/2018, de 5 de abril, rcud 199/2016).

CUARTO.1Destinan todas las partes sus restantes motivo de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia.

2.En primer lugar, Doña Adela cita como infringidos los artículos 53, 55, 56 y 68 del ET en relación con los artículos 94, 96, 108, 110, 113 y 181.2 de la LRJS y 14 y 28.1 de la CE.

Insiste la actora en perseguir la calificación de nulidad de la decisión empresarial en cuanto que la considera quebranta la prohibición constitucional de no discriminación por razón de edad, así como por la condición de representante legal de los trabajadores que ostenta. Razona, que declarada la presencia de un acto protagonizado por su supervisor que se considera lesivo del derecho a no ser discriminada por razón de edad en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, sólo puede determinar a calificación de nulidad del despido.

3.Se opone el Ministerio Fiscal y la empresa GLOVOAPP a la estimación del recurso, interesando su desestimación.

QUINTO.1Persigue la trabajadora en su recurso se califique la nulidad de su despido en cuanto que resulta, a su juicio, en primer término lesivo del derecho a no ser discriminado por razón de edad.

A este respecto conviene recordar el marco regulatorio de aplicación:

- Artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: "Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edadu orientación sexual".

- Art.6.4 del Tratado del Funcionamiento de la UE: "Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales"

- El artículo 14 de la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humano y Libertados Fundamentales, añade que " El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".

- El artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE e 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación proclama que el objeto de la misma es "establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edado de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato".

Añade el artículo 6 que "los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edadno constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente,en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas;

b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo;

c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que no constituirán discriminación por motivos de edad, la determinación, para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo".

El artículo 10 establece una regla sobre inversión de la carga de la prueba estableciendo que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta"

- El artículo 14 de la CE proclama ya dentro de nuestro derecho interno que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

2.Interpretando el acervo comunitario el TJUE ha venido a concluir que el principio de no discriminación por razón de edad es un principio general que exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente ( sentencia de 1 de marzo de 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats y otros, C-236/09, EU:C:2011:100, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En segundo lugar, es preciso examinar si, no obstante, esta diferencia de trato es conforme al artículo 21, apartado 1, de la Carta, por cumplir los criterios establecidos en su artículo 52, apartado 1. Sobre esta cuestión, procede recordar que, a tenor del artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por ésta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás ( STJUE de 5 de julio de 2017, Asunto Fries contra Lufthansa).

En relación con el derecho al ejercicio libre de una profesión, señala también el Tribunal de Luxemburgo que tal derecho, al igual que el derecho de propiedad, no son prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden imponerse restricciones al ejercicio de tales derechos siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Unión y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que lesione la propia esencia de esos derechos ( sentencia de 6 de septiembre de 2012, Deutsches Weintor, C-544/10, EU:C:2012:526, apartado 54 y jurisprudencia citada).

Por su parte, la STJUE añade que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer, C-530/13, EU:C:2014:2359, apartado 38 y jurisprudencia allí citada).

SEXTO.1Establecido el precitado marco, ha de partir la Sala de los hechos que se declaran como probados en el caso que nos ocupa, de los que ahora resulta relevante destacar los siguientes:

- La actora, nacida el NUM000 de 1965, y por tanto como 54 años de edad en el momento de comunicarle el despido, prestaba servicios para la compañía GLOVOAPP desde el 3 de enero de 2023 con la categoría profesional de PICKER. Dicho contrato incluía una cláusula que disciplinaba un periodo de prueba de cuatro meses.

- El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la trabajadora su decisión de rescindir el contrato por no superación de dicho periodo de prueba, dados los informes negativos reportados por el Sr. Prudencio (agente de la demandada), (hecho probado segundo y fundamento de derecho cuarto).

- El encargado de comunicar el cese a la actora fue el Sr Simón, efectuándole en dicho momento "comentarios sobre su edad".

2.El estado de cosas descrito impide a la Sala compartir la posición de quien recurre y afirmar la presencia de un escenario discriminatorio por razón de edad en el proceder de la compañía empleadora ante la absoluta carencia de datos al respecto.

Así, no sólo no se declaran como probadas (ni se trata de elevar a verdad procesal) las concretas expresiones que el Sr. Simón profirió a Doña Adela al tiempo de comunicarle la resolución del contrato; sino que también se desconoce la responsabilidad que tal sujeto ostentaba en la compañía empleadora. No consta la presencia de acontecimiento alguno protagonizado por la empleadora dirigido a proporcionar un peor o diferente a trato a Doña Adela con ocasión de su edad, como tampoco consta (pese a lo que se afirma en el escrito de recurso) la edad concreta del resto de trabajadores que desempeñan en la compañía la misma actividad de "pickers".

Esta carencia probatoria no puede más que conducir a desestimar el recurso que nos ocupa, al no poder apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia.

SÉPTIMO.En cuanto a la denuncia de infracción del derecho de libertad sindical, ha de correr idéntica fortuna, por cuanto no ha resultado acreditado que Doña Adela ostentara en la compañía GLOVOAPP la condición de representante legal de los trabajadores, pues únicamente refiere el juzgador en su relato fáctico que aquélla intervino en la comisión negociadora constituida ad hoc para la negociación del despido colectivo tramitado por la mercantil PROMOTECH DIGITAL SL en la que la actora trabajaba desde mayo de 2016 como analista de operaciones.

Por consiguiente, el recurso ha de ser también desestimado en este punto.

OCTAVO.1Nos ocuparemos ahora del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Simón, quien construye un único motivo de recurso sobre el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando como infringido los artículos 19, 20.2 y 3 de la LEC, 83.2 de la LRJS y 24 de la CE.

Razona el codemandado que no cabía incluir pronunciamiento de condena alguna sobre su persona, por cuanto la actora desistió de la pretensión contra él dirigida el 15 de diciembre de 2023.

2.No contamos con escritos de impugnación de este recurso.

NOVENO.1Planteado así el debate, conviene recordar que el artículo 12 de la LEC señala que "Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir"

Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamenteconsiderados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Sigue diciendo el artículo 19.1 de la LEC dispone que "Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación, a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero".

Añade el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal que "Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará automandando seguir el proceso adelante" añade el apartado tercero que "Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimientoy el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno".

2.Interpretando el instituto del litisconsorcio pasivo necesario la Sala Cuarta ha venido señalando (entre otras en STS de 16 de julio del 2004 (rec. 4165/2003), o más recientemente en STS 1052/2025, de 12 de noviembre, rcud 187/2024) que "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3° LEC) si bien fue de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-1984, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala primera) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio";

b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte";

c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003)."

La STS de 7 de diciembre de 2015, casación 352/2014, sigue diciendo que "de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS (entre otras muchas, STS 29 de julio de 2001), el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio; de modo que, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 165/1999), la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, por afectar al orden público, queda bajo la vigilancia de los Tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de aquellos que deben ser llamados al proceso como parte».

7.En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio.

DÉCIMO.1Sentado lo anterior, del examen detenido de las actuaciones se desprenden los siguientes datos relevantes:

- En escrito presentado por la actora el 14 de diciembre de 2023 manifestó su voluntad de desistir de la demanda frente a Don Simón, proponiendo si citación al acto de la vista como testigo.

- Por providencia de 19 de diciembre de 2023 el magistrado de instancia rechaza el desistimiento apreciando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario.

- Frente a esta providencia no se concedió trámite de recurso alguno.

- Por escrito de 21 de diciembre de 2023, Don Simón presentó escrito interesando el Juzgador reconsiderase el rechazo del desistimiento del actor, dado el principio dispositivo que rige nuestro orden, así como por la diferencia de supuestos contemplados en la sentencia del TEDH que cita y el caso que nos ocupa.

- Por Diligencia de Ordenación de 26 de diciembre de 2023 se tuvieron por hechas las manifestaciones.

- En el minuto 28:07 de la vista se comprueba cómo el Letrado del Sr. Simón reitera su petición de admisión del desistimiento formalizado por la parte actora en el escrito de 15 de diciembre, al no encontrarnos ante un escenario de litisconsorcio pasivo necesario, y regir el principio dispositivo en el proceso laboral.

2.La aplicación de este marco regulatorio al caso que nos ocupa determina el éxito del recurso que examinamos.

En primer término, no cabe afirmar que para un adecuado ejercicio de la acción de impugnación del despido entablada por la actora fuere imprescindible codemandar al trabajador que comunicó la decisión extintiva a Doña Adela en nombre de la compañía, en modo alguno puede imputarse a éste responsabilidad alguna en orden a la adecuación o no derecho de tal decisión empresarial.

Siendo en cualquier caso (por aplicación del principio dispositivo) facultativo para la actora decidir si dirigía, o no, la acción de tutela de derechos fundamentales exclusivamente frente a la compañía, o frente a otros sujetos que también consideraba responsables de tal proceder, no comparte la Sala la decisión adoptada por el juzgador de instancia en providencia de 19 de diciembre de 2023 que acuerda rechazar el desistimiento presentado por la demandante (antes del juicio) frente al ahora recurrente.

No podemos terminar sin reseñar que no proporcionó el magistrado el cauce procesal legalmente previsto para dicho trámite, por cuanto el mismo fue acordado por providencia, y no por auto, sin dar trámite de audiencia alguno a las demás parte personas no concediendo recurso alguno frente a tal resolución, pese a lo prevenido en los artículos 451.2 de la LEC y 186.2 de la LRJS.

En definitiva, no cabiendo apreciar la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario declarado por el juzgador; y quedando en manos de la actora la decisión de extender o no la acción de tutela frente a los sujetos que a su juicio resultarían eventualmente responsables de la lesión del derecho a no ser discriminada por razón de edad; no cabe más que estimar que estimar el recurso construido por Don Simón para revocar el fallo de la sentencia recurrida en este punto, absolviendo a dicha parte procesal de los pedimentos de la demanda al haber desistido de la actora de su acción respecto de la misma.

UNDÉCIMO.1Denuncia en último término la compañía como infringidos los artículos 14 y 52 del ET en relación con la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que cita, por cuanto afirma que la sentencia que cita en casos similares concluyó la validez del periodo de prueba.

2.Se opone la actora al recurso, interesando la confirmación de la sentencia en este punto.

DUOCÉCIMO.1Sentado lo anterior, ha de precisar la Sala como punto de partida que no es la cita de doctrina judicial mecanismo idóneo para soportar un motivo de revisión jurídica como el que nos ocupa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil sólo tendrá la consideración de doctrina jurisprudencial la que de manera reiterada dicte el Tribunal Supremo en aplicación e interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2.Parece que la cuestión que se quiere someter a nuestro juicio consistiría en determinar si es válida o no la cláusula reguladora de un periodo de prueba introducida en el contrato en los casos en que la persona trabajadora ha prestado servicios con anterioridad para una compañía con la que la nueva empleadora forma un grupo de empresas a efectos laborales.

Y decimos que "parece ser" esa la cuestión debatida en el recurso por cuanto no ha resultado probado (ni se trata de incluir por ninguno de los recurrentes) la presencia de un grupo patológico de empresas (en el sentido exigido por la doctrina jurisprudencial) entre la compañía GLOVOAPP y el resto de codemandadas. Así, concluye el juzgador de instancia en el fundamento tercero de la sentencia que " se aprecian los elementos señalados (reiterada en la STS de 18/02/2014 -recurso 108/2013 -), ya que no se ha acreditado:-a) Funcionamiento unitariode las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común,simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentessin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas,confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y abusiva unidad de dirección.- De hecho la actividad de ambas mercantiles es diferente,y si bien existe cierta vinculación accionarial y de denominación, no se aprecia la existencia de los elementos señalados para llegar a la conclusión de un uso abusivo de la personalidad jurídica,no apreciándose la existencia de promiscuidad en la contratación. Todo ello sin perjuicio de que se pudiera entender a los efectos de otras cuestiones planteadas, la existencia de grupo mercantil de empresas ex art. 42 Código de Comercio "

Sin embargo, y pese a lo declarado en este punto, añade el juzgador en el fundamento quinto de su sentencia que "Siendo que el concepto de "empresa" se debe entender más amplio que el formal de "sociedad en la que presta servicios", el hecho de que la parte actora ya hubiera desarrollado funciones iguales o similares al inicio de su relación laboral, en una de las sociedades del grupoque tenía en ese momento una actividad similar, supone la inhabilidad de establecer una nueva posibilidad de extinción "ad nutum". Ciertamente había pasado largo tiempo desde que desarrolló la actividad y podrían haberse cambiado formas de desarrollar el trabajo. No obstante, competía a la demandada haber acreditado estos extremos, por lo que hay que partir que los métodos de trabajo eran iguales o similares. Ello conlleva que no existía razón legal para el uso de esa capacidad de desistimiento contractual, lo cual configura la existencia de un despido, que debe ser considerado improcedente".

3.La lectura de los párrafos anteriores sólo induce a confusión, pero en cualquier caso descartada por el magistrado la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la identidad de la empleadora no puede ser otra que la compañía con la quien aquélla rubricó el contrato de trabajo para la prestación de servicios como picker, esto es, GLOVOAPP; debiendo limitarse el examen de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 14 del ET única y exclusivamente a dicha contratación, con independencia de que aquélla hubiera podido desempeñar con anterioridad trabajos para otras compañías integrantes del grupo mercantil GLOVO; pues respecto de ninguna de ellas cabe predicar la posición de empleadora.

4.Aclarado lo anterior, hemos de recordar que el artículo 14.1 del ET señala que "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Interpretando este precepto ya desde antiguo la Sala IV del Tribunal Supremo venía declarando (entre otras, en su Sentencia de 6-07-90) que el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que dicho período esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental. Esta misma doctrina se reitera en la STS de 2-04-07.

5.Fijada la precitada regulación, resulta acreditado en el caso que examinamos que el 3 de enero de 2023 la actora y la compañía GLOVOAPP suscribieron contrato indefinido para la realización de tareas de "picker", estableciéndose un periodo de prueba de cuatros meses de duración.

El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la actora la resolución de su contrato por no superación del periodo de prueba. Se declara probado la presencia de informes adversos de la trabajadora reportados por el Sr Simón.

Como se comprueba de lo expuesto, no se declara probado que la Sra. Adela hubiera prestado servicios para GLOVOAPP con anterioridad a enero de 2023 bajo ninguna modalidad contractual; por lo que discrepa esta Sala de la conclusión alcanzada. Así, descartada, insistimos, la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, no cabe acudir a lo que el juez denomina "concepción amplia de empresa" para examinar la legalidad del pacto que analizamos; pues "empleador" sólo puede serlo quien se ocupe de dar trabajo efectivo en los términos del artículo 20 de la norma estatutaria, salvo que judicialmente se declare otra cosa ante fenómenos patológicos de ocupación tales como la cesión ilegal de mano de obra, o el grupo de empresas.

Sin embargo, nada de esto concurre en el caso que nos ocupa, no pudiendo admitir que la prestación de servicios para distintas empresas de un grupo mercantil inhabilite a futuro para la totalidad de empresas que puedan integrarlo la incorporación a los futuros contratos de concretos periodos de prueba; no sólo porque no cabe atribuir a tales entidades la condición de empleador, sino porque además en el caso que nos ocupa las tareas para las que la actora fue contrata en uno y otro caso son del todo dispares (en primer lugar para PROMOTECH DIGITAL como analista de operaciones, y para GLOVOAPP como picker).

En definitiva, el recuso ha de ser estimado.

DÉCIMO TERCERO.1La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente, en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad GLOVOAPP GORCERIES SL, condenando solidariamente a Don Simón a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 900 euros; se alzan en suplicación la representación procesal de la actora y de los dos condenados.

SEGUNDO.1Razones de lógica procesal conducen a comenzar nuestro análisis por el recurso de formalizado por Doña Adela, quien con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destina sus dos primeros motivos de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, propone que se suprima del hecho probado segundo el segundo párrafo que señala que: "En el plenario manifestó que la decisión fue por los informes adversos del codemandado Sr. Simón, que en marzo de 2023 fue despedido por causas disciplinarias documento 7 parte actor".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.El motivo no se admite pues lo que se declara probado es una manifestación vertida en el acto del juicio por el Sr. Simón, no cabiendo, como hemos señalado más arriba, la reconsideración de la prueba de interrogatorios en esta sede.

TERCERO.1Interesa a continuación se incluya un nuevo ordinal segundo bis que rece como sigue:

"El Sr. Simón manifiesta que nada más incorporarse Doña Adela a la plantilla y una vez supo que ella tenía experiencia en otra empresa del mismo sector sugirió al Departamento de RRHH de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. que se ascendiera directamente a Doña Adela a la categoría d ePicker Llead.

También manifiesta que GLOVOAPP GROCERIES, S.L. no solo rechazó la propuesta de ascenso, sino que dio expresas instrucciones al Sr. Simón de no poner las cosas fáciles a la trabajadora y que su intención era no contar con ella al terminar el periodo de prueba.

También manifiesta que, semanas después, GLOVOAPPGROCERIES, S.L. comunicó al Sr. Simón su decisión de despedir a la trabajadora aprovechando el periodo de prueba porque buscaban gente más joven, que no viniera además rebotada de otras empresas que no habían funcionado.

Que al Sr. Simón le preocupó tomar parte en esa decisión y se le tranquilizó diciéndole que la trabajadora estaba en periodo de prueba y que no podría impugnar el despido, que estuviera tranquilo que en todo caso él no tendría ningún tipo de responsabilidad.

También manifiesta que no tomó parte en la toma de decisión de despedir a la trabajadora y se limitó a seguir las instrucciones del Departamento de Recursos Humanos de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. aunque como compañero le explicó a Doña Adela los verdaderos motivos de su despido para que pudiera actuar en consecuencia".

2.El motivo fracasa, por cuanto no es prueba hábil para la revisión fáctica en que nos encontramos la prueba testifical documentada contenida en el acta notarial que cita la trabajadora como soporte de su pretensión (por todas, STS 370/2018, de 5 de abril, rcud 199/2016).

CUARTO.1Destinan todas las partes sus restantes motivo de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia.

2.En primer lugar, Doña Adela cita como infringidos los artículos 53, 55, 56 y 68 del ET en relación con los artículos 94, 96, 108, 110, 113 y 181.2 de la LRJS y 14 y 28.1 de la CE.

Insiste la actora en perseguir la calificación de nulidad de la decisión empresarial en cuanto que la considera quebranta la prohibición constitucional de no discriminación por razón de edad, así como por la condición de representante legal de los trabajadores que ostenta. Razona, que declarada la presencia de un acto protagonizado por su supervisor que se considera lesivo del derecho a no ser discriminada por razón de edad en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, sólo puede determinar a calificación de nulidad del despido.

3.Se opone el Ministerio Fiscal y la empresa GLOVOAPP a la estimación del recurso, interesando su desestimación.

QUINTO.1Persigue la trabajadora en su recurso se califique la nulidad de su despido en cuanto que resulta, a su juicio, en primer término lesivo del derecho a no ser discriminado por razón de edad.

A este respecto conviene recordar el marco regulatorio de aplicación:

- Artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: "Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edadu orientación sexual".

- Art.6.4 del Tratado del Funcionamiento de la UE: "Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales"

- El artículo 14 de la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humano y Libertados Fundamentales, añade que " El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".

- El artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE e 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación proclama que el objeto de la misma es "establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edado de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato".

Añade el artículo 6 que "los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edadno constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente,en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas;

b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo;

c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que no constituirán discriminación por motivos de edad, la determinación, para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo".

El artículo 10 establece una regla sobre inversión de la carga de la prueba estableciendo que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta"

- El artículo 14 de la CE proclama ya dentro de nuestro derecho interno que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

2.Interpretando el acervo comunitario el TJUE ha venido a concluir que el principio de no discriminación por razón de edad es un principio general que exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente ( sentencia de 1 de marzo de 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats y otros, C-236/09, EU:C:2011:100, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En segundo lugar, es preciso examinar si, no obstante, esta diferencia de trato es conforme al artículo 21, apartado 1, de la Carta, por cumplir los criterios establecidos en su artículo 52, apartado 1. Sobre esta cuestión, procede recordar que, a tenor del artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por ésta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás ( STJUE de 5 de julio de 2017, Asunto Fries contra Lufthansa).

En relación con el derecho al ejercicio libre de una profesión, señala también el Tribunal de Luxemburgo que tal derecho, al igual que el derecho de propiedad, no son prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden imponerse restricciones al ejercicio de tales derechos siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Unión y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que lesione la propia esencia de esos derechos ( sentencia de 6 de septiembre de 2012, Deutsches Weintor, C-544/10, EU:C:2012:526, apartado 54 y jurisprudencia citada).

Por su parte, la STJUE añade que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer, C-530/13, EU:C:2014:2359, apartado 38 y jurisprudencia allí citada).

SEXTO.1Establecido el precitado marco, ha de partir la Sala de los hechos que se declaran como probados en el caso que nos ocupa, de los que ahora resulta relevante destacar los siguientes:

- La actora, nacida el NUM000 de 1965, y por tanto como 54 años de edad en el momento de comunicarle el despido, prestaba servicios para la compañía GLOVOAPP desde el 3 de enero de 2023 con la categoría profesional de PICKER. Dicho contrato incluía una cláusula que disciplinaba un periodo de prueba de cuatro meses.

- El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la trabajadora su decisión de rescindir el contrato por no superación de dicho periodo de prueba, dados los informes negativos reportados por el Sr. Prudencio (agente de la demandada), (hecho probado segundo y fundamento de derecho cuarto).

- El encargado de comunicar el cese a la actora fue el Sr Simón, efectuándole en dicho momento "comentarios sobre su edad".

2.El estado de cosas descrito impide a la Sala compartir la posición de quien recurre y afirmar la presencia de un escenario discriminatorio por razón de edad en el proceder de la compañía empleadora ante la absoluta carencia de datos al respecto.

Así, no sólo no se declaran como probadas (ni se trata de elevar a verdad procesal) las concretas expresiones que el Sr. Simón profirió a Doña Adela al tiempo de comunicarle la resolución del contrato; sino que también se desconoce la responsabilidad que tal sujeto ostentaba en la compañía empleadora. No consta la presencia de acontecimiento alguno protagonizado por la empleadora dirigido a proporcionar un peor o diferente a trato a Doña Adela con ocasión de su edad, como tampoco consta (pese a lo que se afirma en el escrito de recurso) la edad concreta del resto de trabajadores que desempeñan en la compañía la misma actividad de "pickers".

Esta carencia probatoria no puede más que conducir a desestimar el recurso que nos ocupa, al no poder apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia.

SÉPTIMO.En cuanto a la denuncia de infracción del derecho de libertad sindical, ha de correr idéntica fortuna, por cuanto no ha resultado acreditado que Doña Adela ostentara en la compañía GLOVOAPP la condición de representante legal de los trabajadores, pues únicamente refiere el juzgador en su relato fáctico que aquélla intervino en la comisión negociadora constituida ad hoc para la negociación del despido colectivo tramitado por la mercantil PROMOTECH DIGITAL SL en la que la actora trabajaba desde mayo de 2016 como analista de operaciones.

Por consiguiente, el recurso ha de ser también desestimado en este punto.

OCTAVO.1Nos ocuparemos ahora del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Simón, quien construye un único motivo de recurso sobre el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando como infringido los artículos 19, 20.2 y 3 de la LEC, 83.2 de la LRJS y 24 de la CE.

Razona el codemandado que no cabía incluir pronunciamiento de condena alguna sobre su persona, por cuanto la actora desistió de la pretensión contra él dirigida el 15 de diciembre de 2023.

2.No contamos con escritos de impugnación de este recurso.

NOVENO.1Planteado así el debate, conviene recordar que el artículo 12 de la LEC señala que "Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir"

Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamenteconsiderados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Sigue diciendo el artículo 19.1 de la LEC dispone que "Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación, a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero".

Añade el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal que "Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará automandando seguir el proceso adelante" añade el apartado tercero que "Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimientoy el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno".

2.Interpretando el instituto del litisconsorcio pasivo necesario la Sala Cuarta ha venido señalando (entre otras en STS de 16 de julio del 2004 (rec. 4165/2003), o más recientemente en STS 1052/2025, de 12 de noviembre, rcud 187/2024) que "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3° LEC) si bien fue de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-1984, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala primera) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio";

b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte";

c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003)."

La STS de 7 de diciembre de 2015, casación 352/2014, sigue diciendo que "de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS (entre otras muchas, STS 29 de julio de 2001), el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio; de modo que, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 165/1999), la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, por afectar al orden público, queda bajo la vigilancia de los Tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de aquellos que deben ser llamados al proceso como parte».

7.En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio.

DÉCIMO.1Sentado lo anterior, del examen detenido de las actuaciones se desprenden los siguientes datos relevantes:

- En escrito presentado por la actora el 14 de diciembre de 2023 manifestó su voluntad de desistir de la demanda frente a Don Simón, proponiendo si citación al acto de la vista como testigo.

- Por providencia de 19 de diciembre de 2023 el magistrado de instancia rechaza el desistimiento apreciando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario.

- Frente a esta providencia no se concedió trámite de recurso alguno.

- Por escrito de 21 de diciembre de 2023, Don Simón presentó escrito interesando el Juzgador reconsiderase el rechazo del desistimiento del actor, dado el principio dispositivo que rige nuestro orden, así como por la diferencia de supuestos contemplados en la sentencia del TEDH que cita y el caso que nos ocupa.

- Por Diligencia de Ordenación de 26 de diciembre de 2023 se tuvieron por hechas las manifestaciones.

- En el minuto 28:07 de la vista se comprueba cómo el Letrado del Sr. Simón reitera su petición de admisión del desistimiento formalizado por la parte actora en el escrito de 15 de diciembre, al no encontrarnos ante un escenario de litisconsorcio pasivo necesario, y regir el principio dispositivo en el proceso laboral.

2.La aplicación de este marco regulatorio al caso que nos ocupa determina el éxito del recurso que examinamos.

En primer término, no cabe afirmar que para un adecuado ejercicio de la acción de impugnación del despido entablada por la actora fuere imprescindible codemandar al trabajador que comunicó la decisión extintiva a Doña Adela en nombre de la compañía, en modo alguno puede imputarse a éste responsabilidad alguna en orden a la adecuación o no derecho de tal decisión empresarial.

Siendo en cualquier caso (por aplicación del principio dispositivo) facultativo para la actora decidir si dirigía, o no, la acción de tutela de derechos fundamentales exclusivamente frente a la compañía, o frente a otros sujetos que también consideraba responsables de tal proceder, no comparte la Sala la decisión adoptada por el juzgador de instancia en providencia de 19 de diciembre de 2023 que acuerda rechazar el desistimiento presentado por la demandante (antes del juicio) frente al ahora recurrente.

No podemos terminar sin reseñar que no proporcionó el magistrado el cauce procesal legalmente previsto para dicho trámite, por cuanto el mismo fue acordado por providencia, y no por auto, sin dar trámite de audiencia alguno a las demás parte personas no concediendo recurso alguno frente a tal resolución, pese a lo prevenido en los artículos 451.2 de la LEC y 186.2 de la LRJS.

En definitiva, no cabiendo apreciar la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario declarado por el juzgador; y quedando en manos de la actora la decisión de extender o no la acción de tutela frente a los sujetos que a su juicio resultarían eventualmente responsables de la lesión del derecho a no ser discriminada por razón de edad; no cabe más que estimar que estimar el recurso construido por Don Simón para revocar el fallo de la sentencia recurrida en este punto, absolviendo a dicha parte procesal de los pedimentos de la demanda al haber desistido de la actora de su acción respecto de la misma.

UNDÉCIMO.1Denuncia en último término la compañía como infringidos los artículos 14 y 52 del ET en relación con la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que cita, por cuanto afirma que la sentencia que cita en casos similares concluyó la validez del periodo de prueba.

2.Se opone la actora al recurso, interesando la confirmación de la sentencia en este punto.

DUOCÉCIMO.1Sentado lo anterior, ha de precisar la Sala como punto de partida que no es la cita de doctrina judicial mecanismo idóneo para soportar un motivo de revisión jurídica como el que nos ocupa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil sólo tendrá la consideración de doctrina jurisprudencial la que de manera reiterada dicte el Tribunal Supremo en aplicación e interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2.Parece que la cuestión que se quiere someter a nuestro juicio consistiría en determinar si es válida o no la cláusula reguladora de un periodo de prueba introducida en el contrato en los casos en que la persona trabajadora ha prestado servicios con anterioridad para una compañía con la que la nueva empleadora forma un grupo de empresas a efectos laborales.

Y decimos que "parece ser" esa la cuestión debatida en el recurso por cuanto no ha resultado probado (ni se trata de incluir por ninguno de los recurrentes) la presencia de un grupo patológico de empresas (en el sentido exigido por la doctrina jurisprudencial) entre la compañía GLOVOAPP y el resto de codemandadas. Así, concluye el juzgador de instancia en el fundamento tercero de la sentencia que " se aprecian los elementos señalados (reiterada en la STS de 18/02/2014 -recurso 108/2013 -), ya que no se ha acreditado:-a) Funcionamiento unitariode las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común,simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentessin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas,confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y abusiva unidad de dirección.- De hecho la actividad de ambas mercantiles es diferente,y si bien existe cierta vinculación accionarial y de denominación, no se aprecia la existencia de los elementos señalados para llegar a la conclusión de un uso abusivo de la personalidad jurídica,no apreciándose la existencia de promiscuidad en la contratación. Todo ello sin perjuicio de que se pudiera entender a los efectos de otras cuestiones planteadas, la existencia de grupo mercantil de empresas ex art. 42 Código de Comercio "

Sin embargo, y pese a lo declarado en este punto, añade el juzgador en el fundamento quinto de su sentencia que "Siendo que el concepto de "empresa" se debe entender más amplio que el formal de "sociedad en la que presta servicios", el hecho de que la parte actora ya hubiera desarrollado funciones iguales o similares al inicio de su relación laboral, en una de las sociedades del grupoque tenía en ese momento una actividad similar, supone la inhabilidad de establecer una nueva posibilidad de extinción "ad nutum". Ciertamente había pasado largo tiempo desde que desarrolló la actividad y podrían haberse cambiado formas de desarrollar el trabajo. No obstante, competía a la demandada haber acreditado estos extremos, por lo que hay que partir que los métodos de trabajo eran iguales o similares. Ello conlleva que no existía razón legal para el uso de esa capacidad de desistimiento contractual, lo cual configura la existencia de un despido, que debe ser considerado improcedente".

3.La lectura de los párrafos anteriores sólo induce a confusión, pero en cualquier caso descartada por el magistrado la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la identidad de la empleadora no puede ser otra que la compañía con la quien aquélla rubricó el contrato de trabajo para la prestación de servicios como picker, esto es, GLOVOAPP; debiendo limitarse el examen de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 14 del ET única y exclusivamente a dicha contratación, con independencia de que aquélla hubiera podido desempeñar con anterioridad trabajos para otras compañías integrantes del grupo mercantil GLOVO; pues respecto de ninguna de ellas cabe predicar la posición de empleadora.

4.Aclarado lo anterior, hemos de recordar que el artículo 14.1 del ET señala que "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Interpretando este precepto ya desde antiguo la Sala IV del Tribunal Supremo venía declarando (entre otras, en su Sentencia de 6-07-90) que el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que dicho período esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental. Esta misma doctrina se reitera en la STS de 2-04-07.

5.Fijada la precitada regulación, resulta acreditado en el caso que examinamos que el 3 de enero de 2023 la actora y la compañía GLOVOAPP suscribieron contrato indefinido para la realización de tareas de "picker", estableciéndose un periodo de prueba de cuatros meses de duración.

El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la actora la resolución de su contrato por no superación del periodo de prueba. Se declara probado la presencia de informes adversos de la trabajadora reportados por el Sr Simón.

Como se comprueba de lo expuesto, no se declara probado que la Sra. Adela hubiera prestado servicios para GLOVOAPP con anterioridad a enero de 2023 bajo ninguna modalidad contractual; por lo que discrepa esta Sala de la conclusión alcanzada. Así, descartada, insistimos, la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, no cabe acudir a lo que el juez denomina "concepción amplia de empresa" para examinar la legalidad del pacto que analizamos; pues "empleador" sólo puede serlo quien se ocupe de dar trabajo efectivo en los términos del artículo 20 de la norma estatutaria, salvo que judicialmente se declare otra cosa ante fenómenos patológicos de ocupación tales como la cesión ilegal de mano de obra, o el grupo de empresas.

Sin embargo, nada de esto concurre en el caso que nos ocupa, no pudiendo admitir que la prestación de servicios para distintas empresas de un grupo mercantil inhabilite a futuro para la totalidad de empresas que puedan integrarlo la incorporación a los futuros contratos de concretos periodos de prueba; no sólo porque no cabe atribuir a tales entidades la condición de empleador, sino porque además en el caso que nos ocupa las tareas para las que la actora fue contrata en uno y otro caso son del todo dispares (en primer lugar para PROMOTECH DIGITAL como analista de operaciones, y para GLOVOAPP como picker).

En definitiva, el recuso ha de ser estimado.

DÉCIMO TERCERO.1La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente, en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY

PRIMERO.Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad GLOVOAPP GORCERIES SL, condenando solidariamente a Don Simón a abonar en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 900 euros; se alzan en suplicación la representación procesal de la actora y de los dos condenados.

SEGUNDO.1Razones de lógica procesal conducen a comenzar nuestro análisis por el recurso de formalizado por Doña Adela, quien con adecuado encaje en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destina sus dos primeros motivos de impugnación a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia.

2.En primer lugar, propone que se suprima del hecho probado segundo el segundo párrafo que señala que: "En el plenario manifestó que la decisión fue por los informes adversos del codemandado Sr. Simón, que en marzo de 2023 fue despedido por causas disciplinarias documento 7 parte actor".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

4.El motivo no se admite pues lo que se declara probado es una manifestación vertida en el acto del juicio por el Sr. Simón, no cabiendo, como hemos señalado más arriba, la reconsideración de la prueba de interrogatorios en esta sede.

TERCERO.1Interesa a continuación se incluya un nuevo ordinal segundo bis que rece como sigue:

"El Sr. Simón manifiesta que nada más incorporarse Doña Adela a la plantilla y una vez supo que ella tenía experiencia en otra empresa del mismo sector sugirió al Departamento de RRHH de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. que se ascendiera directamente a Doña Adela a la categoría d ePicker Llead.

También manifiesta que GLOVOAPP GROCERIES, S.L. no solo rechazó la propuesta de ascenso, sino que dio expresas instrucciones al Sr. Simón de no poner las cosas fáciles a la trabajadora y que su intención era no contar con ella al terminar el periodo de prueba.

También manifiesta que, semanas después, GLOVOAPPGROCERIES, S.L. comunicó al Sr. Simón su decisión de despedir a la trabajadora aprovechando el periodo de prueba porque buscaban gente más joven, que no viniera además rebotada de otras empresas que no habían funcionado.

Que al Sr. Simón le preocupó tomar parte en esa decisión y se le tranquilizó diciéndole que la trabajadora estaba en periodo de prueba y que no podría impugnar el despido, que estuviera tranquilo que en todo caso él no tendría ningún tipo de responsabilidad.

También manifiesta que no tomó parte en la toma de decisión de despedir a la trabajadora y se limitó a seguir las instrucciones del Departamento de Recursos Humanos de GLOVOAPP GROCERIES, S.L. aunque como compañero le explicó a Doña Adela los verdaderos motivos de su despido para que pudiera actuar en consecuencia".

2.El motivo fracasa, por cuanto no es prueba hábil para la revisión fáctica en que nos encontramos la prueba testifical documentada contenida en el acta notarial que cita la trabajadora como soporte de su pretensión (por todas, STS 370/2018, de 5 de abril, rcud 199/2016).

CUARTO.1Destinan todas las partes sus restantes motivo de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por la juzgadora de instancia.

2.En primer lugar, Doña Adela cita como infringidos los artículos 53, 55, 56 y 68 del ET en relación con los artículos 94, 96, 108, 110, 113 y 181.2 de la LRJS y 14 y 28.1 de la CE.

Insiste la actora en perseguir la calificación de nulidad de la decisión empresarial en cuanto que la considera quebranta la prohibición constitucional de no discriminación por razón de edad, así como por la condición de representante legal de los trabajadores que ostenta. Razona, que declarada la presencia de un acto protagonizado por su supervisor que se considera lesivo del derecho a no ser discriminada por razón de edad en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, sólo puede determinar a calificación de nulidad del despido.

3.Se opone el Ministerio Fiscal y la empresa GLOVOAPP a la estimación del recurso, interesando su desestimación.

QUINTO.1Persigue la trabajadora en su recurso se califique la nulidad de su despido en cuanto que resulta, a su juicio, en primer término lesivo del derecho a no ser discriminado por razón de edad.

A este respecto conviene recordar el marco regulatorio de aplicación:

- Artículo 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: "Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edadu orientación sexual".

- Art.6.4 del Tratado del Funcionamiento de la UE: "Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales"

- El artículo 14 de la Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humano y Libertados Fundamentales, añade que " El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación".

- El artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE e 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación proclama que el objeto de la misma es "establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edado de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato".

Añade el artículo 6 que "los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edadno constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente,en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas;

b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo;

c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que no constituirán discriminación por motivos de edad, la determinación, para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo".

El artículo 10 establece una regla sobre inversión de la carga de la prueba estableciendo que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a su ordenamiento jurídico nacional, las medidas necesarias para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta"

- El artículo 14 de la CE proclama ya dentro de nuestro derecho interno que "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

2.Interpretando el acervo comunitario el TJUE ha venido a concluir que el principio de no discriminación por razón de edad es un principio general que exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente ( sentencia de 1 de marzo de 2011, Association belge des Consommateurs Test-Achats y otros, C-236/09, EU:C:2011:100, apartado 28 y jurisprudencia citada).

En segundo lugar, es preciso examinar si, no obstante, esta diferencia de trato es conforme al artículo 21, apartado 1, de la Carta, por cumplir los criterios establecidos en su artículo 52, apartado 1. Sobre esta cuestión, procede recordar que, a tenor del artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por ésta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás ( STJUE de 5 de julio de 2017, Asunto Fries contra Lufthansa).

En relación con el derecho al ejercicio libre de una profesión, señala también el Tribunal de Luxemburgo que tal derecho, al igual que el derecho de propiedad, no son prerrogativas absolutas, sino que deben tomarse en consideración atendiendo a su función dentro de la sociedad. Por consiguiente, pueden imponerse restricciones al ejercicio de tales derechos siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Unión y no constituyan, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que lesione la propia esencia de esos derechos ( sentencia de 6 de septiembre de 2012, Deutsches Weintor, C-544/10, EU:C:2012:526, apartado 54 y jurisprudencia citada).

Por su parte, la STJUE añade que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación no sólo para primar un objetivo sobre otros en materia de política social y de empleo, sino también para definir las medidas que les permitan lograrlo ( sentencia de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer, C-530/13, EU:C:2014:2359, apartado 38 y jurisprudencia allí citada).

SEXTO.1Establecido el precitado marco, ha de partir la Sala de los hechos que se declaran como probados en el caso que nos ocupa, de los que ahora resulta relevante destacar los siguientes:

- La actora, nacida el NUM000 de 1965, y por tanto como 54 años de edad en el momento de comunicarle el despido, prestaba servicios para la compañía GLOVOAPP desde el 3 de enero de 2023 con la categoría profesional de PICKER. Dicho contrato incluía una cláusula que disciplinaba un periodo de prueba de cuatro meses.

- El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la trabajadora su decisión de rescindir el contrato por no superación de dicho periodo de prueba, dados los informes negativos reportados por el Sr. Prudencio (agente de la demandada), (hecho probado segundo y fundamento de derecho cuarto).

- El encargado de comunicar el cese a la actora fue el Sr Simón, efectuándole en dicho momento "comentarios sobre su edad".

2.El estado de cosas descrito impide a la Sala compartir la posición de quien recurre y afirmar la presencia de un escenario discriminatorio por razón de edad en el proceder de la compañía empleadora ante la absoluta carencia de datos al respecto.

Así, no sólo no se declaran como probadas (ni se trata de elevar a verdad procesal) las concretas expresiones que el Sr. Simón profirió a Doña Adela al tiempo de comunicarle la resolución del contrato; sino que también se desconoce la responsabilidad que tal sujeto ostentaba en la compañía empleadora. No consta la presencia de acontecimiento alguno protagonizado por la empleadora dirigido a proporcionar un peor o diferente a trato a Doña Adela con ocasión de su edad, como tampoco consta (pese a lo que se afirma en el escrito de recurso) la edad concreta del resto de trabajadores que desempeñan en la compañía la misma actividad de "pickers".

Esta carencia probatoria no puede más que conducir a desestimar el recurso que nos ocupa, al no poder apreciar la concurrencia de la infracción normativa que se denuncia.

SÉPTIMO.En cuanto a la denuncia de infracción del derecho de libertad sindical, ha de correr idéntica fortuna, por cuanto no ha resultado acreditado que Doña Adela ostentara en la compañía GLOVOAPP la condición de representante legal de los trabajadores, pues únicamente refiere el juzgador en su relato fáctico que aquélla intervino en la comisión negociadora constituida ad hoc para la negociación del despido colectivo tramitado por la mercantil PROMOTECH DIGITAL SL en la que la actora trabajaba desde mayo de 2016 como analista de operaciones.

Por consiguiente, el recurso ha de ser también desestimado en este punto.

OCTAVO.1Nos ocuparemos ahora del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Simón, quien construye un único motivo de recurso sobre el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando como infringido los artículos 19, 20.2 y 3 de la LEC, 83.2 de la LRJS y 24 de la CE.

Razona el codemandado que no cabía incluir pronunciamiento de condena alguna sobre su persona, por cuanto la actora desistió de la pretensión contra él dirigida el 15 de diciembre de 2023.

2.No contamos con escritos de impugnación de este recurso.

NOVENO.1Planteado así el debate, conviene recordar que el artículo 12 de la LEC señala que "Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir"

Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamenteconsiderados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Sigue diciendo el artículo 19.1 de la LEC dispone que "Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación, a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias o a arbitraje, y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero".

Añade el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal que "Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará automandando seguir el proceso adelante" añade el apartado tercero que "Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Letrado de la Administración de Justicia se dictará decreto acordando el sobreseimientoy el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno".

2.Interpretando el instituto del litisconsorcio pasivo necesario la Sala Cuarta ha venido señalando (entre otras en STS de 16 de julio del 2004 (rec. 4165/2003), o más recientemente en STS 1052/2025, de 12 de noviembre, rcud 187/2024) que "El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3° LEC) si bien fue de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-1984, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala primera) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio";

b).- "La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte";

c).- "El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que "la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)". Y también que "no se trata de una mera facultad, sino de una autentica obligación legal del órgano judicial" ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003)."

La STS de 7 de diciembre de 2015, casación 352/2014, sigue diciendo que "de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala IV/TS (entre otras muchas, STS 29 de julio de 2001), el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio; de modo que, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 165/1999), la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, por afectar al orden público, queda bajo la vigilancia de los Tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de aquellos que deben ser llamados al proceso como parte».

7.En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque el llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídico-material que da soporte el litigio.

DÉCIMO.1Sentado lo anterior, del examen detenido de las actuaciones se desprenden los siguientes datos relevantes:

- En escrito presentado por la actora el 14 de diciembre de 2023 manifestó su voluntad de desistir de la demanda frente a Don Simón, proponiendo si citación al acto de la vista como testigo.

- Por providencia de 19 de diciembre de 2023 el magistrado de instancia rechaza el desistimiento apreciando la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario.

- Frente a esta providencia no se concedió trámite de recurso alguno.

- Por escrito de 21 de diciembre de 2023, Don Simón presentó escrito interesando el Juzgador reconsiderase el rechazo del desistimiento del actor, dado el principio dispositivo que rige nuestro orden, así como por la diferencia de supuestos contemplados en la sentencia del TEDH que cita y el caso que nos ocupa.

- Por Diligencia de Ordenación de 26 de diciembre de 2023 se tuvieron por hechas las manifestaciones.

- En el minuto 28:07 de la vista se comprueba cómo el Letrado del Sr. Simón reitera su petición de admisión del desistimiento formalizado por la parte actora en el escrito de 15 de diciembre, al no encontrarnos ante un escenario de litisconsorcio pasivo necesario, y regir el principio dispositivo en el proceso laboral.

2.La aplicación de este marco regulatorio al caso que nos ocupa determina el éxito del recurso que examinamos.

En primer término, no cabe afirmar que para un adecuado ejercicio de la acción de impugnación del despido entablada por la actora fuere imprescindible codemandar al trabajador que comunicó la decisión extintiva a Doña Adela en nombre de la compañía, en modo alguno puede imputarse a éste responsabilidad alguna en orden a la adecuación o no derecho de tal decisión empresarial.

Siendo en cualquier caso (por aplicación del principio dispositivo) facultativo para la actora decidir si dirigía, o no, la acción de tutela de derechos fundamentales exclusivamente frente a la compañía, o frente a otros sujetos que también consideraba responsables de tal proceder, no comparte la Sala la decisión adoptada por el juzgador de instancia en providencia de 19 de diciembre de 2023 que acuerda rechazar el desistimiento presentado por la demandante (antes del juicio) frente al ahora recurrente.

No podemos terminar sin reseñar que no proporcionó el magistrado el cauce procesal legalmente previsto para dicho trámite, por cuanto el mismo fue acordado por providencia, y no por auto, sin dar trámite de audiencia alguno a las demás parte personas no concediendo recurso alguno frente a tal resolución, pese a lo prevenido en los artículos 451.2 de la LEC y 186.2 de la LRJS.

En definitiva, no cabiendo apreciar la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario declarado por el juzgador; y quedando en manos de la actora la decisión de extender o no la acción de tutela frente a los sujetos que a su juicio resultarían eventualmente responsables de la lesión del derecho a no ser discriminada por razón de edad; no cabe más que estimar que estimar el recurso construido por Don Simón para revocar el fallo de la sentencia recurrida en este punto, absolviendo a dicha parte procesal de los pedimentos de la demanda al haber desistido de la actora de su acción respecto de la misma.

UNDÉCIMO.1Denuncia en último término la compañía como infringidos los artículos 14 y 52 del ET en relación con la doctrina judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que cita, por cuanto afirma que la sentencia que cita en casos similares concluyó la validez del periodo de prueba.

2.Se opone la actora al recurso, interesando la confirmación de la sentencia en este punto.

DUOCÉCIMO.1Sentado lo anterior, ha de precisar la Sala como punto de partida que no es la cita de doctrina judicial mecanismo idóneo para soportar un motivo de revisión jurídica como el que nos ocupa, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil sólo tendrá la consideración de doctrina jurisprudencial la que de manera reiterada dicte el Tribunal Supremo en aplicación e interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

2.Parece que la cuestión que se quiere someter a nuestro juicio consistiría en determinar si es válida o no la cláusula reguladora de un periodo de prueba introducida en el contrato en los casos en que la persona trabajadora ha prestado servicios con anterioridad para una compañía con la que la nueva empleadora forma un grupo de empresas a efectos laborales.

Y decimos que "parece ser" esa la cuestión debatida en el recurso por cuanto no ha resultado probado (ni se trata de incluir por ninguno de los recurrentes) la presencia de un grupo patológico de empresas (en el sentido exigido por la doctrina jurisprudencial) entre la compañía GLOVOAPP y el resto de codemandadas. Así, concluye el juzgador de instancia en el fundamento tercero de la sentencia que " se aprecian los elementos señalados (reiterada en la STS de 18/02/2014 -recurso 108/2013 -), ya que no se ha acreditado:-a) Funcionamiento unitariode las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común,simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentessin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas,confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y abusiva unidad de dirección.- De hecho la actividad de ambas mercantiles es diferente,y si bien existe cierta vinculación accionarial y de denominación, no se aprecia la existencia de los elementos señalados para llegar a la conclusión de un uso abusivo de la personalidad jurídica,no apreciándose la existencia de promiscuidad en la contratación. Todo ello sin perjuicio de que se pudiera entender a los efectos de otras cuestiones planteadas, la existencia de grupo mercantil de empresas ex art. 42 Código de Comercio "

Sin embargo, y pese a lo declarado en este punto, añade el juzgador en el fundamento quinto de su sentencia que "Siendo que el concepto de "empresa" se debe entender más amplio que el formal de "sociedad en la que presta servicios", el hecho de que la parte actora ya hubiera desarrollado funciones iguales o similares al inicio de su relación laboral, en una de las sociedades del grupoque tenía en ese momento una actividad similar, supone la inhabilidad de establecer una nueva posibilidad de extinción "ad nutum". Ciertamente había pasado largo tiempo desde que desarrolló la actividad y podrían haberse cambiado formas de desarrollar el trabajo. No obstante, competía a la demandada haber acreditado estos extremos, por lo que hay que partir que los métodos de trabajo eran iguales o similares. Ello conlleva que no existía razón legal para el uso de esa capacidad de desistimiento contractual, lo cual configura la existencia de un despido, que debe ser considerado improcedente".

3.La lectura de los párrafos anteriores sólo induce a confusión, pero en cualquier caso descartada por el magistrado la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la identidad de la empleadora no puede ser otra que la compañía con la quien aquélla rubricó el contrato de trabajo para la prestación de servicios como picker, esto es, GLOVOAPP; debiendo limitarse el examen de la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 14 del ET única y exclusivamente a dicha contratación, con independencia de que aquélla hubiera podido desempeñar con anterioridad trabajos para otras compañías integrantes del grupo mercantil GLOVO; pues respecto de ninguna de ellas cabe predicar la posición de empleadora.

4.Aclarado lo anterior, hemos de recordar que el artículo 14.1 del ET señala que "Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación".

Interpretando este precepto ya desde antiguo la Sala IV del Tribunal Supremo venía declarando (entre otras, en su Sentencia de 6-07-90) que el período de prueba es una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que dicho período esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental. Esta misma doctrina se reitera en la STS de 2-04-07.

5.Fijada la precitada regulación, resulta acreditado en el caso que examinamos que el 3 de enero de 2023 la actora y la compañía GLOVOAPP suscribieron contrato indefinido para la realización de tareas de "picker", estableciéndose un periodo de prueba de cuatros meses de duración.

El 20 de enero de 2023 la compañía comunicó a la actora la resolución de su contrato por no superación del periodo de prueba. Se declara probado la presencia de informes adversos de la trabajadora reportados por el Sr Simón.

Como se comprueba de lo expuesto, no se declara probado que la Sra. Adela hubiera prestado servicios para GLOVOAPP con anterioridad a enero de 2023 bajo ninguna modalidad contractual; por lo que discrepa esta Sala de la conclusión alcanzada. Así, descartada, insistimos, la presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, no cabe acudir a lo que el juez denomina "concepción amplia de empresa" para examinar la legalidad del pacto que analizamos; pues "empleador" sólo puede serlo quien se ocupe de dar trabajo efectivo en los términos del artículo 20 de la norma estatutaria, salvo que judicialmente se declare otra cosa ante fenómenos patológicos de ocupación tales como la cesión ilegal de mano de obra, o el grupo de empresas.

Sin embargo, nada de esto concurre en el caso que nos ocupa, no pudiendo admitir que la prestación de servicios para distintas empresas de un grupo mercantil inhabilite a futuro para la totalidad de empresas que puedan integrarlo la incorporación a los futuros contratos de concretos periodos de prueba; no sólo porque no cabe atribuir a tales entidades la condición de empleador, sino porque además en el caso que nos ocupa las tareas para las que la actora fue contrata en uno y otro caso son del todo dispares (en primer lugar para PROMOTECH DIGITAL como analista de operaciones, y para GLOVOAPP como picker).

En definitiva, el recuso ha de ser estimado.

DÉCIMO TERCERO.1La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente, en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca.

Atendiendo a lo anterior y EN NOMBRE DEL REY