Sentencia Social 953/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 542/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado social 48 de fecha 12-3-2024 se desestima la demanda origen del procedimiento en la que se pedía que se declare nula de pleno derecho la ORDEN 1021/2021, de 27 de abril, de la Consejería de Hacienda y Función Pública, ( Orden de estabilización) aunque sea parcial, en tanto que regula un sistema selectivo, respecto del personal laboral contratado en fraude de ley, contrario al Derecho de la Unión, a la interpretación conforme del Derecho español a la Directiva y a la Constitución Española; e inaplicable a ese personal laboral, al menos respecto de la plaza núm. NUM000 del Colegio María Montessori de Móstoles, ocupada por la actora desde el día 19 de noviembre de 2007, que deberá quedar excluida de la Orden de Estabilización y de cualquier otro acto posterior dictado en su ejecución.

Con carácter subsidiario, y a la luz de la nueva normativa estatal, se declare, en aplicación de las Disposiciones Adicionales Sexta y Octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , la no aplicación de la Orden de Estabilización, al menos respecto de la plaza núm. NUM000 del Colegio María Montessori de Móstoles, ocupada por la actora desde el día 19 de noviembre de 2007, que deberá quedar excluida de la Orden de Estabilización y de cualquier otro acto posterior dictado en su ejecución, so pretexto de que bajo esas Disposiciones Adicionales, el sistema selectivo aplicable a las plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida, con anterioridad al día 1 de enero de 2016, es el de concurso de méritos.

Igualmente las demandas acumuladas se desestiman y en las que se suplica que se declare que la Orden 526/2021, de 22 de octubre de 2021 de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo, que convocan pruebas selectivas del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para el acceso a plazas de la categoría profesional de Titulado Medio Fisioterapia (Grupo II, Nivel 7, Área D) de la Comunidad de Madrid y sus dos ampliaciones -Ordenes 882/2022 de 25 de abril y Orden 1800/2022 de 2 de septiembre- son nulas de pleno derecho conforme al art.47 Ley 39/2015 e inaplicables al menos respecto de la plaza de la actora.

Y subsidiariamente se suplicaba que se declare que tales órdenes causan indefensión al no identificar las plazas objeto de la convocatoria, vulneran el derecho de la UE y la CE y no respectan las D.Ad.6° y 8° de la Ley 20/21.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica ex art. 193 b) LRJS y cinco motivos de censura jurídica, con sustento en el apartado c) del mismo artículo 193 de la LRJS.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por el codemandado, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Analizando el motivo de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS, lo subdivide en tres apartados para interesar otras tantas modificaciones de probados.

A propósito de la revisión fáctica debe indicarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando que la misma se acerque, lo más posible, a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS .Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo, que, para estimar este motivo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

* Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

* Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

* Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

* Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

* Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

* Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De tal manera que y como destaca la Sentencia de esta Sala de 17-7-2024 Secc 5ªRSU 384/2024(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

1.- Interesa en primer lugar la adición al hecho probado QUINTO un texto del siguiente tenor:

La ORDEN 526/2021, la ORDEN 882/2022 y la ORDEN 1800/2022 no identifican las concretas 198 plazas incluidas en los procesos extraordinarios de estabilización de empleo temporal del personal laboral de la categoría profesional de Titulado Medio, Fisioterapia de la Comunidad de Madrid, para su provisión por el sistema de acceso libre regulados en las citadas Órdenes.

La actora, a través del primer otrosí de su demanda, solicitó que se diera acceso, con antelación suficiente a la fecha que se señalase para la celebración de juicio, al listado total de plazas de Fisioterapia incluidas en los procesos de estabilización, con indicación de la fecha desde la que se venían ocupando y de si la plaza estaba o no incluida en el concurso de méritos de personal laboral."

La adición no procede por contener un hecho negativo cual es la no identificación por las Ordenes impugnadas de las 198 concretas plazas incluidas; los hechos negativos no tienen cabida en el relato de hechos probados ( TS número 547/2023, de 12 de septiembre, recurso 127/2021; y 1281/2021, de 16 de diciembre, recurso 210/2021) cuando se utilizan para reseñar que algo no ha ocurrido y de ninguna manera pueden contener valoraciones o calificaciones que predispongan el resultado o sirvan solo para justificar una alegación particular. Tampoco se admite por cuanto debiendo fundamentarse la revisión de hechos en documentos o periciales practicadas, el párrafo segundo se sustenta en el contenido de la propia demanda que es inhábil a estos efectos.

2.- Postula en segundo lugar la adición de un Hecho Probado UNDECIMO con el siguiente contenido:

La demandante solicitó su admisión a las pruebas selectivas reguladas en las Órdenes impugnadas (folio 51)."

La revisión no se admite por resultar intrascendente. No obstante el folio 51 de las actuaciones en que se basa para la modificación es un resguardo de muchos y diferentes documentos registrados en la CAM por la actora desde julio de 2021 a enero de 2023 algunos de los cuales se refieren a solicitudes de admisión a pruebas selectivas de procesos extraordinarios que no identifica el concreto y en todo caso la presentación de la solicitud no implica que la misma haya sido admitida no constando listado de admitidos siquiera de forma provisional.

3.- Finalmente propone la adición de un Hecho Probado nuevo DUODECIMO del tenor siguiente:

Mediante escrito fechado el día 17 de mayo de 2023, la actora unió a los autos el listado de plazas requerido mediante otrosí de su demanda que obraba en su poder por haber sido aportado por la Administración demandada a otro procedimiento instado por la demandante

El mencionado listado comprende las plazas de Fisioterapia incluidas en: (i) la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2017, aprobada por Decreto 144/2017, de 12 de diciembre; (ii) la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2018, aprobada por Decreto 170/2018, de 18 de diciembre; (iii) el Decreto 123/2020, de 29 de diciembre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2020; (iv) el Decreto 241/2021, de 22 de diciembre, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Comunidad de Madrid para el año 2021 y (v) en el Decreto 30/2022, de 25 de mayo, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la oferta de empleo público de personal de Administración y Servicios de la Comunidad de Madrid para el año 2022, indica la fecha desde la que se vienen ocupando y si la plaza está o no incluida en el concurso de méritos del personal laboral."

El listado detalla (i) los puestos convocados por el sistema selectivo de oposición -folio 2 y cinco primeras líneas del folio 3-; (ii) las plazas convocadas por concurso-oposición -folios 3 a 9-; y (iii) las cinco plazas convocadas por concurso por la Orden 2721/2022 -penúltima línea folio 8 y líneas 1, 2, 5 y 6 del folio 9-."

La adición resulta intrascendente e irrelevante pues tan sólo da noticia de que existe un listado con las plazas incluidas en distintas OPE, y que hay plazas convocadas por uno u otro sistema selectivo- oposición, concurso-oposición -, pero obvia cualquier identificación de los concretos puestos y especialmente el de la actora y a qué proceso selectivo y con qué Orden se corresponde. Justifica la relevancia de la adición en que se evidencia así que la Administración no ha acreditado qué concretas plazas fueron incluidas en cada una de las Ordenes impugnadas lo que no dejan ser argumentos valorativos que además no se obtienen del texto propuesto. No obstante, las Ordenes impugnadas se identifican en los hechos probados de la sentencia y a su contenido se puede acceder.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.c) de la LRJS formula un motivo segundo del recurso para examinar las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia y en concreto denuncia infracción del art 151.5 de la LRJS alegando que la actora tiene legitimación activa para promover la demanda entablada, al ser destinataria de las resoluciones impugnadas y ostentar derecho e interés directo y legítimo respecto de una de las plazas incluidas en las Órdenes impugnadas, correspondiendo la tramitación por el proceso para las impugnaciones de actos administrativos de los procesos selectivos en los que el interés de la parte es claramente individual e individualizable y en los que, además de la nulidad, se insta la exclusión de la concreta plaza ocupada, concluyendo que no concurre en este caso la identidad de supuesto sobre la que la Sentencia fundamenta la inadecuación del procedimiento ordinario instado por la demandante.

En el FD Tercero la sentencia de instancia da respuesta a la excepción formulada por la demandada Comunidad de Madrid relativa a la inadecuación de procedimiento por considerar que el procedente sería el proceso de CONFLICTO COLECTIVO regulado en los art 153 a 162 de la LRLS y al hilo de ello, y a efectos de una eventual reconversión del procedimiento que permitiría el art 102 del mismo texto, concluye que no sería posible al no tener la actora legitimación activa para interponer o sostener un proceso de Conflicto Colectivo conforme a los términos del art 154 que determina quienes están legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos entre los que no se incluyen los trabajadores individuales. La sentencia concluye que el procedimiento entablado es Inadecuado, aunque a continuación entra en el examen de fondo.

La sentencia en ninguno de sus argumentos cuestiona la legitimación activa de la demandante para instar el procedimiento en impugnación de actos administrativos regulado en el art 151 de la LRJS en cuyo punto 5 concede legitimación activa a los destinatarios del acto o resolución impugnada o quienes ostenten derechos o intereses legítimos en su revocación o anulación; y en ese sentido ninguna infracción es achacable a la sentencia, y en este sentido no se habría infringido el precepto invocado por la recurrente.

Lo que la sentencia fundamenta es que la pretensión articulada en la demanda debió ser dirigida a través de proceso de conflicto colectivo; esto es, reprocha la modalidad procedimental elegida por la actora, pues se impugnan unas Ordenes, para las que se pide su nulidad total o parcial, que unas establecen y regulan los criterios generales de las convocatorias de procesos selectivos, y otras convocan las plazas objeto de la Litis, y por entender que la modalidad adecuada es la del Conflicto colectivo le niega la legitimación activa.

La Sentencia de esta misma sección de Sala de 21-6-2023 Rec 293/2023 examinando también la cuestionada allí legitimación de la parte actora para impugnar la Orden de convocatoria de las plazas litigiosas decía:

De acuerdo con los hechos probados la actora tiene una relación laboral indefinida no fija con la Administración demandada como Técnico Especialista I-Integrador Social, prestando servicios en un colegio de educación primaria de la Comunidad de Madrid. La convocatoria impugnada es la relativa al proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal del personal laboral para el acceso a plazas de la categoría profesional de Técnico Especialista I, integrador Social (Grupo III, Nivel 6, Área C) de la Comunidad de Madrid.

Debemos recordar que al tratarse de la convocatoria de un proceso de acceso al empleo público estamos ante un procedimiento administrativo regido por el Derecho Administrativo. La disposición final cuarta de la Ley de la Jurisdicción Social dice que "en lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios". Por tanto, en este caso la norma supletoria es la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Su artículo 19.1.a ) dice que tienen legitimación activa "las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo". Como es sabido uno de los principios básicos y fundacionales del proceso contencioso-administrativo es que está configurado como un procedimiento de revisión de la legalidad de los actos administrativos y los reglamentos y solamente de forma secundaria como un procedimiento de reconocimiento de derechos y situaciones jurídicas individualizadas, por lo que la legitimación activa para iniciar el procedimiento de revisión de legalidad de los actos administrativos no está condicionado a la titularidad de un derecho que pueda ser reclamado en el suplico de la demanda, como ocurre en el proceso civil ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino a la mera acreditación de un interés directo y legítimo en el acto administrativo, interés que debe ser más concreto y específico que la mera defensa objetiva de la legalidad, pero que tampoco exige acreditar un derecho subjetivo pleno que pueda haber sido afectado por el acto. Una vez acreditado dicho interés en relación con el acto administrativo objeto de impugnación el ciudadano pasa a ser titular de un derecho de acción judicial que, así configurado, está protegido constitucionalmente por el artículo 24 de la Constitución .

(....)

Por tanto, si una persona tiene un interés directo y legítimo afectado por un acto administrativo plúrimo o con una pluralidad interesados, la existencia de esos otros interesados no impugnantes, por numerosos que puedan ser, no es causa para negar la legitimación del impugnante.

Cuestión distinta es cuál sea el proceso adecuado para tramitar el procedimiento judicial. Si la impugnación del acto administrativo se hubiera llevado a cabo por un sindicato o por representantes colectivos de los trabajadores, entonces podría cuestionarse si el procedimiento adecuado es el de impugnación de actos administrativos del artículo 151 de la Ley de la Jurisdicción Social o el de conflicto colectivo. Pero si la impugnación la lleva a cabo una persona individual que no puede iniciar legalmente un proceso de conflicto colectivo es imposible remitir a la misma a ese proceso y dado que no se le pueden negar la legitimación sin vulnerar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución , la única opción estaría entre el proceso ordinario o el de impugnación de actos administrativos. Pero en este caso lo que se ha negado en el proceso de instancia es la legitimación, que conforme a lo que ya hemos dicho no puede ser denegada solamente en base a los efectos que la sentencia pueda tener sobre una pluralidad de interesados.

Esto supone que para valorar si la parte actora tiene legitimación activa para la impugnación del concreto acto administrativo (convocatoria de proceso de acceso al empleo público de personal laboral) ha de determinarse si la misma ha acreditado en autos un interés directo y legítimo en relación con el mismo, lo que puede ocurrir esencialmente porque:

a) Haya solicitado participar en el proceso convocado (incluso si se le hubiera denegado, siempre y cuando impugne esa denegación);

b) El proceso le afecte de otra manera, lo que es el caso cuando se convoque la plaza que ocupa como indefinida no fijo, con cuya cobertura se produciría la extinción de su contrato.

Conforme a tales criterios la modalidad procedimental elegida por la actora sería adecuada y tendría legitimación, constando probado y no negado que el puesto que ocupa la actora ha sido incluido en la OPE de 2018 y que las plazas/puestos de esta OPE se han convocado a los procesos selectivos por las Ordenes impugnadas y aunque se pide respecto de las mismas la nulidad total o parcial, también se pretende que se excluya el puesto concreto ocupado por la actora de los procesos selectivos convocados por las Ordenes; pues como concluye la sentencia referida La consecuencia es que queda identificado un interés directo y legítimo de la parte actora en el acto administrativo y, frente a lo alegado por la Administración impugnante, una vez que existe ese interés directo y legítimo habilitante de la actio, con ello la parte queda facultada para esgrimir contra el acto administrativo todo tipo de motivos legales de nulidad o anulabilidad que puedan eventualmente concurrir, para su análisis y resolución por el órgano judicial.En el FD sexto de la sentencia se expone. " Alega la actora que las órdenes de convocatoria no permiten identificar las plazas. Sin embargo, al oponerse a la alegación de inadecuación de procedimiento alega que la plaza de la actora está incluida en el proceso, por lo que existe un interés directo. Del mismo modo, a la actora se le comunica la inclusión de su plaza en fecha 19 de marzo de 2019.

En consecuencia, el motivo es estimado en el sentido de reconocer legitimación activa a la recurrente por ser la modalidad procedimental elegida adecuada, lo que sin embargo carece de trascendencia práctica habida cuenta de que la sentencia de instancia entra a abordar el fondo.

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso amparado en la letra c) del artículo 193 denuncia la vulneración del Acuerdo Marco y de la Jurisprudencia del TJUE y en concreto la sentencia de fecha 22-2-2024 en la medida en que la sentencia del TJUE declara que La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos, cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinaday siendo así, en el caso presente en el que las convocatorias son independientes de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración determinada.

Cuando lo que se pretende en el recurso es el examen del derecho aplicado a través del art. 193.c) de la LRJS debe procederse a identificar la norma o normas sustantivas que se consideren infringidas en la resolución impugnada, así como su concreta influencia sobre los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Juez "a quo", a fin de intentar desvirtuar la certeza de los mismos. El motivo debe decaer por cuanto la formulación de censura jurídica exige una serie de rigurosos requisitos entre los que destacan citar con precisión y claridad los preceptos o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, desarrollando el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción acusada,-indicando la forma en que se produce la infracción, y en este motivo de recurso no se ha realizado esta argumentación por el recurrente en modo alguno y menos en la medida en que su pretensión va dirigida a la nulidad de las Órdenes que impugna, no enlazando la infracción denunciada con las consecuencias jurídicas que pretende obtener.

No obstante, cuestión igual fue resuelta por la Sentencia de 18-9-2024 dictada por esta misma Sección de Sala, rec 388/2024 cuyos argumentos reproducimos por ser aplicables: "SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 en los asuntos acumulados C-59/22 , C-110/22 y C-159/22 ). Dice que dicha sentencia considera que estas convocatorias no suponen una medida adecuada para sancionar el abuso de la temporalidad y que por ello se solicita la exclusión del proceso de la plaza de la trabajadora. La Sala no encuentra la conexión lógica entre la premisa y la conclusión que pretende imponer la recurrente. Siendo cierto que el Tribunal de Justicia ha dicho que el proceso de estabilización referido no es una medida adecuada ni suficiente para sancionar el abuso de la temporalidad en la contratación, de ello no se deduce que la convocatoria haya de ser anulada por contraria al Derecho de la Unión, puesto que la única conclusión que se desprende de ello es que el Estado español sigue obligado a adoptar otras medidas adicionales para garantizar el cumplimiento de la cláusula quinta del acuerdo anexo a la Directiva 1999/70/CE , sin que ello implique la nulidad de las ya adoptadas, aunque sean insuficientes. La pretensión de resarcimiento de la trabajadora por la vulneración que estima producida de dicha pieza del Derecho de la Unión no se satisface anulando la convocatoria y excluyendo de la misma la plaza que ocupa, puesto que ello implicaría dejar dicha plaza en una situación nuevamente prorrogada de temporalidad, lo que agravaría el incumplimiento de la Directiva. El resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que se hayan causado a la trabajadora por el incumplimiento de la Directiva, si ese es el caso, habrá de seguir por tanto otras vías distintas."

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso amparado en la letra c) del artículo 193 denuncia la vulneración del derecho a la igualdad proclamado en el art 14 CE reiterando para ello las alegaciones que ya formulara en la demanda en cuanto a la comparativa entre los procesos de estabilización convocados por las Órdenes impugnadas y el proceso regulado en la Resolución de 15 de junio de 2018 relativa a la convocatoria de pruebas selectivas por el turno libre para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de Fisioterapeuta del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid considerando más favorables los criterios de examen o puntuación contenidos en la Resolución de 2018 que los contenidos las ordenes impugnadas sin razones objetivas para el distinto tratamiento.

Cabe de nuevo reiterar lo ya argumentado para desestimar el motivo y añadir que conforme al art 193 c) de la LRJS se debe razonar "la pertinencia y fundamentación de los motivos"( STS 7-2-24, Rec. nº. 214/2021, reiterando la doctrina contenida en la STS 18-5-22, Rec. nº. 348/2021) , para hacer decaer el motivo por cuanto si bien se cita el art 14 de la CE, no desarrolla el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción acusada en la sentencia, no indica la forma en que se produce la infracción, teniendo en cuenta que su pretensión va dirigida a la nulidad de las Órdenes que impugna, y limitándose a reiterar las alegaciones de demanda concluyendo que, a su gusto, son más beneficiosos los criterios establecidos en la convocatoria del proceso selectivo para personal estatutario que para los laborales sin existir razón objetiva, a lo que ya dio respuesta la sentencia de instancia al decir "Ninguna comparación entre la citada Orden y la Orden de estabilización puede llevar a la declaración de nulidad de la segunda. Se trata de órdenes distintas -una de acceso a condición de estatutario, otras de estabilización de personal laboral- y no puede establecerse por simple comparación una causa de nulidad incardinable en la Ley 39/2015, y ello sin necesidad de realizar comparación alguna entre los méritos exigidos por una y otra."

El principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado", existiendo en el caso razones objetivas cuales son la distinta naturaleza del vínculo jurídico de uno y otro personal o empleado con la administración.

En todo caso de apreciarse la invocada infracción, ello no conduciría ni a la nulidad de las Ordenes de Convocatoria impugnadas ni a la exclusión de las mismas del puesto ocupado por la actora que es la reclamación articulada en la demanda sino a aplicar los mismos parámetros y criterios de evaluación para unos y otros procesos de selección.

SEXTO.-En el quinto motivo amparado en la letra c) del artículo 193 denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y sin citar precepto alguno alega al respecto que la sentencia incurre en error al no considerar probado que los Procesos de Estabilización no permiten identificar las plazas comprendidas en cada una de las Órdenes, siendo lo cierto que (i) las Órdenes no incluyen listado alguno; (ii) la comunicación obrante al folio 36 a la que hace alusión el Hecho Probado Segundo, de fecha 19 de marzo de 2019, por sí misma no acredita que la plaza NUM000 esté incluida en los Procesos de Estabilización -incluso podría haber estado comprendida en la Orden 2721/2022 que convocó 5 plazas de fisioterapeuta por el sistema de concurso de méritos-; y (iii) no es sino a través del listado incorporado por esta representación procesal -folios 60 a 68- que se conoce la inclusión de la plaza NUM000 en uno de los Procesos de Estabilización, aunque no se concreta si lo es en la Orden de Convocatoria, en la Orden de Ampliación o en la Segunda Orden de Ampliación y que esta opacidad, coloca a esta parte en indefensión al verse privada de información suficiente para formular las alegaciones que hubiera tenido por conveniente, de conocerse, con certeza, en qué Orden de convocatoria está incluida la mencionada plaza. Por lo que considera que esa falta de información y de prueba deberá interpretarse en favor de la actora, -en su condición de trabajadora en fraude de Ley-, excluyéndola de los Procesos de Estabilización, en tanto que no ha quedado acreditado que su plaza haya sido incluida en la Orden dictada con anterioridad la entrada en vigor de la Ley 20/21.

No se acierta a entender en qué manera la sentencia infringe el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho a obtener una decisión fundada en derecho por la circunstancia de que la Sentencia no considera probado que los Procesos de Estabilización no permiten identificar las plazas comprendidas en cada una de las Órdenes, pues la actora ha tenido oportunidad y así lo ha hecho, de interesar revisión de hechos probados para incorporar aquellos, que cumpliendo los requisitos exigidos en el art 193 y 196 de la LRJS, tuviera por conveniente para sustentar sus pretensiones; y la falta de esos datos que dice en las Ordenes de convocatoria no le ha impedido el acceso a la vía judicial donde ha podido formular esas alegaciones, que no hace, pero que dice podría haber hecho de conocer con certeza en qué Orden de convocatoria estaba incluido el puesto que ocupa. La indefensión que invoca anudada al derecho a la tutela judicial efectiva no viene de la Resolución judicial que se recurre sino de la actuación de la Administración autora de las Ordenes de estabilización y de convocatoria de procesos selectivos. La falta de conocimiento de en qué Orden está incluido el puesto ocupado por la demandante no le ha impedido formular su acción en petición de su nulidad total o parcial o exclusión de las mismas del puesto ocupado frente a todas ellas. El motivo se desestima.

SÉPTIMO-.-El sexto y último motivo de recurso que se ampara en la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la vulneración del art 9.1 de la CE diciendo que contraviene la Sentencia impugnada el meritado artículo por cuanto que el listado de plazas incluidas en los Procesos de Estabilización (folios 60-68) evidencia que la Comunidad de Madrid no ha respetado lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español, tras lo cual analizando los referidos listados hace un alegato de recurso como si de una segunda instancia se tratara olvidando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que se dirige a la denuncia de infracciones jurídicas o de jurisprudencia en que haya incurrido la Sentencia recurrida y no a reiterar los alegatos de demanda ya contestados en la sentencia de instancia.

En realidad, denuncia la vulneración de la disposición sexta y octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, por cuanto se dice que de conformidad con esas disposiciones la plaza de la actora debiera ser excluida del proceso de estabilización convocado en las Ordenes impugnadas siendo el aplicable a las plazas ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016 el concurso de méritos.

Y al respecto, debemos reiterar lo que expresamos en sentencia de esta Sala y Sección de 19 de abril de 2023, recurso 16/2023, que acoge la sentencia de instancia, así como en las sentencias también de esta sección de 21-6-2023 Rec 293/2023 y de 18-9-2024 rec 388/2024 que reiteran los argumentos:

"Dicha disposición regula una convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración y obliga a las Administraciones Públicas a convocar, con carácter excepcional, por el sistema de concurso, aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

De conformidad con la disposición final tercera de la misma, la Ley 20/2021 entró en vigor el 30 de diciembre de 2021, sin existir ninguna disposición transitoria al respecto. Por tanto, desde su entrada en vigor no es posible realizar ninguna convocatoria de plazas en las que concurran las circunstancias previstas en su disposición transitoria sexta salvo por el procedimiento excepcional previsto en la misma. Cualquier convocatoria posterior a su entrada en vigor que incluya una plaza de ese tipo será contraria a Derecho y debe ser anulada, al menos parcialmente y en lo relativo a la inclusión de dicha plaza.

No es correcto lo que afirma la recurrente de que dicha norma ya estaba contenida en el Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, puesto que aparece por primera vez en la Ley 20/2021, habiéndose introducido en la misma durante la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley como proyecto de Ley. Hasta ese momento todas las normas reguladoras de las convocatorias de procesos de consolidación o estabilización, incluido el artículo 2.1 del Real Decreto Ley 14/2021 , después convertido en el artículo 2.1 de la Ley 20/2021 , habían establecido como procedimiento de ingreso el de concurso-oposición, que es el aplicado en la convocatoria aquí recurrida.

Se puede discutir si la fecha que ha de tomarse en consideración a tales efectos es la de la convocatoria o la de su publicación o incluso si la convocatoria pudiera haber sido realizada de manera acelerada con la expresa intención de evitar la aplicación de la nueva Ley una vez conocida la enmienda que introdujo la disposición adicional sexta, pero en este caso no cabe duda de que la convocatoria es anterior a la entrada en vigor de la Ley 20/2021 ..., cuando ni siquiera era conocido que se iba a introducir la enmienda que dio lugar a la disposición adicional sexta de la Ley 20/2021 . Por tanto dicha convocatoria no puede infringir una norma legal que no estaba en vigor en el momento de producirse, sin que la norma legal prevea que se haya de aplicar a convocatorias anteriores a su entrada en vigor ni que las mismas hayan de ser reconvertidas en procedimientos de ingreso por el sistema de concurso en aplicación de la disposición transitoria sexta de la Ley 20/2021 ".

Por tanto, aún estimando el recurso a los efectos de la legitimación activa de la demandante para plantear este procedimiento que es el adecuado, debe desestimarse el resto de motivos de suplicación y ello aboca a la desestimación de la demanda en cuanto al fondo.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.