Sentencia Social 432/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1038/2024 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por la actora y declara el derecho de la misma a percibir el complemento salarial NPE en los términos reclamados en su escrito de demanda condenando a GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA al abono a la actora de la suma de 6.413,99 euros incrementados con el .interés de demora del 10%, absolviendo a ALCAMPO SA de todos los pedimentos frente a ella formulados; sentencia que fue aclarada por Auto de fecha cinco de julio del dos mil veintitrés en la que se rectifica el error material que se indica existe en el fundamento jurídico cuarto en cuanto al periodo a que se refiere el importe al que se condena en la misma, se alzan tanto la empresa GRUPO EL ARBOL como la demandante, interponiendo recurso de suplicación. La empresa demandada articula su recurso que ha sido impugnado por la actora, a través de varios motivos formulados al amparo del apartado a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se dicte nueva Sentencia en la que: "1º.- Con estimación del motivo Primero, se repongan los autos al momento en el que se encontraban antes de que se produjese la indefensión o, subsidiariamente, que la resolución de este recurso tenga en cuenta las alegaciones formuladas y la prueba presentada. 2º.- Con estimación del motivo segundo, se revise la resultancia fáctica conforme a la rectificación solicitada, modificándose el Hecho Probado Segundo. 3º.- Con estimación del motivo tercero, se revise la resultancia fáctica conforme a la rectificación solicitada, modificándose el Hecho Probado Tercero. 4º.- Con estimación del motivo cuarto, se revoque la Sentencia de instancia, se desestimen las pretensiones formuladas en la demanda y se declare como correctamente aplicada la compensación y absorción del complemento salarial NPE reclamado de contrario. 5º.- Con estimación del motivo quinto, con carácter subsidiario al anterior, se revoque la Sentencia de instancia y se estime la excepción procesal de prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para efectuar la reclamación de las cantidades correspondientes a la compensación y absorción efectuada por la Empresa. En consecuencia, con carácter subsidiario, se estime la cuantía que percibía la parte actora en el mes de septiembre de 2021 a los efectos de cuantificar la cantidad reclamada. 6º.- Con estimación del motivo sexto, con carácter subsidiario, se revoque la condena de intereses por mora del artículo 29.3 del ET, al tratarse de una cuestión puramente litigiosa y controvertida."

La parte actora articula su recurso, que no ha sido impugnado por ninguno de los demandados, a través de un único motivo de recurso que se articula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a condenar solidariamente a la mercantil ALCAMPO SA.

SEGUNDO.- 1. Formulan recurso de suplicación tanto la actora como la codemandada GEA y pretendiendo esta empresa como pretensión principal la desestimación de la demanda, debemos comenzar analizando el recurso formulado por dicha parte, pues la estimación del mismo haría innecesario entrar a conocer del recurso formulado por la actora.

2. La empresa GRUPO EL ARBOL, tras un primer apartado denominado "previo" en el que vendría hacer un resumen de la pretensión que articula a través de su recurso, pero que no constituye un motivo de recurso como tal por lo que no va a ser analizado por la Sala, formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS alegando que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 97-2 de la LRJS, el artículo 218-1 de la LEC, así como la doctrina constitucional y jurisprudencial que los interpreta originando a dicha parte indefensión y vulnerando el artículo 24 de la CE, por lo que entiende que se han de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, en tanto que la Sentencia de instancia contiene una incongruencia infra petita u omisiva, dicho sea, con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, puesto que, por un lado, obvia por completo todas las alegaciones formuladas y la prueba presentada por esta parte (en concreto, los Documentos núm. 4 y 12 del ramo de prueba de esta parte), en lo que se refiere a que la persona trabajadora en el periodo en el que la empresa compensó y absorbió el complemento NPE percibía un salario superior al previsto en el Convenio colectivo del Sector de Comercio de Alimentación de la Comunidad de Madrid (Documento núm. 4 del ramo de prueba de esta parte) que resulta de aplicación a su relación laboral. Alega que la sentencia debe resolver aquellos puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y, cuando los puntos del litigio hayan sido varios, el Juzgado debe hacer separadamente el pronunciamiento correspondiente, citando al efecto las SSTS de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000, acerca de la exigencia de congruencia de los pronunciamientos judiciales. Y respecto de la incongruencia omisiva se cita la STS de 30 de junio de 2008. Y se argumenta que a pesar de lo aducido y probado por esta parte respecto de que la parte actora percibía un salario superior al previsto en el Convenio, lo que debería llevar a determinar que, cuanto menos, no opere la cosa juzgada que se aplica en la instancia, se obvia absolutamente tal extremo y sin ni siquiera mencionarlo, se condena a dicha representación a las pretensiones formuladas de contrario fundamentalmente con base en la aplicación de la cosa juzgada en la Sentencia de atrasos, señalando que además, la Sentencia carece de una mínima argumentación o respuesta sobre la cuestión planteada, que determina que estemos ante un supuesto de incongruencia omisiva, que no puede ser admitido, por lo que solicita que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento en el que se cometió la infracción que generó indefensión a mi representada (omisión de que la parte actora percibía un salario superior al previsto en el Convenio, a diferencia de lo consignado en la Sentencia de atrasos que parte de la premisa de que ello no está probado), bien remitiendo los autos al Juzgado de instancia o conociendo de ello esa Ilma. Sala a la que nos dirigimos, a los efectos de que se analice y tenga en cuenta el extremo indicado en este motivo.

3. Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la >LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635)), o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24, 1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74, 1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24, 1 CE (RCL 1978, 2836)).

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

Por otro lado, el artículo 218de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996 (RTC 1996, 60), ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción". Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 435 )y 5 de junio de 2000 (RJ 2000, 5900), entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000 (RTC 2000, 124), en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.".

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ): "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE , conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

4. Partiendo de la doctrina expuesta, no podemos apreciar la incongruencia omisiva y falta de motivación alegada por la parte demandada, pues aunque ciertamente no existe un pronunciamiento expreso y concreto sobre dicha alegación acerca del salario anual superior al del convenio que dice venía percibiendo la actora, a la vista de los términos en los que se pronuncia la sentencia de instancia debemos entender que se desestima tácitamente tal alegación pues lo que señala la sentencia es que:" Pues bien, no cabe duda de que dicha sentencia estima la pretensión de los trabajadores por entender que los citados complementos no son compensables o absorbibles con la subida del salario base porque no son conceptos homogéneos. Por tanto, no procede distinguir entre "atrasos" y "actualización de las tablas salariales", tal como pretende la empresa, pues la estimación de la demanda tiene como fundamento que dichos conceptos no son homogéneos; y en consecuencia, se analiza la verdadera naturaleza de los mismos, con independencia del periodo devengado. Por ello, da igual que la compensación se produzca respecto a los conceptos ya vencidos, como respecto a los conceptos que se devenguen en el futuro, pues se trata de los mismos complementos y de la misma naturaleza. Los términos de la sentencia firme dictada en el citado Conflicto Colectivo y los mismos no permiten distinguir entre "atrasos" y "actualización de las tablas salariales del Convenio" (generadora, a su vez, de atrasos), por lo que, partiendo de la fuerza vinculante de lo ya resuelto en la citada resolución firme la demanda debe ser estimada. Al margen de ello, a pesar de las alegaciones de la demandada (GEA) en cuanto a la naturaleza compensable y absorbible de dichos complementos, basándose en el acta aportada como documentos 1, lo cierto es que el complemento viene referido al concreto puesto de trabajo y a la realización efectivas de las funciones que implican, abonándose a los trabajadores de diversos grupos profesionales, categorías y puestos de trabajo, tal como acredita con las nóminas aportadas. Dicha cuestión no afecta a la pretensión que se ejercita, ya que en la sentencia referida el TS declaró que estaban vinculados al puesto de trabajo, y que por ello no eran compensables o absorbibles. Alega además la empresa que el carácter compensable o absorbible de ambos complementos se deduce del convenio colectivo, así como del Acta final del periodo de consultas de 13.02.2013 y Acta de creación del Complemento de Ajuste de Salario de fecha 13.03.218. Pero, reiterando lo ya expuesto, dicha cuestión ya fue resuelta por la sentencia referida, la cual además tuvo en cuenta además que la empresa no había acreditado que con el salario abonado a los trabajadores se rebasara en su conjunto y en cómputo anual el mínimo del convenio, ni que dichos complementos fueran mejoras convencionales (tal como exige el art. 5 del Convenio colectivo), y por tanto concluyó que eran absorbibles o compensables, debiéndose desestimar asimismo la alegación de carencia sobrevenida del objeto por venir abonando las cantidades la empresa desde el año 2018, por no haberse abonado dichos complementos en el período reclamado.De manera que, en aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, entendería que los complementos reclamados no son compensables ni absorbibles, y vendría a rechazar una posible compensación y absorción por venir percibiendo salarios superiores a los del convenio. Así, a partir de la argumentación de la sentencia lo que se deduce es una desestimación tácita de tal alegación concreta de la empresa, habiendo dado la sentencia una respuesta global o genérica a las cuestiones que acerca de la posible compensación y absorción de los complementos reclamados planteaba la empresa al entender que es la solución que cabe acerca de tales cuestiones. No podemos por ello apreciar las infracciones procesales denunciadas y procedemos a entrar a conocer de los demás motivos de recurso planteados.

En términos similares y rechazando la pretensión de nulidad alegada por la empresa se ha pronunciado la Sala en la sentencia dictada el 27 de noviembre del 2024 ( RS 638-24 sección 2ª) al señalar: "PRIMERO.- El primer motivo de recurso se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y pide la nulidad de la sentencia de instancia por vulneración del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 97 de la Ley de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución por cuanto dice que la sentencia de instancia no ha resuelto sobre el hecho alegado por la parte de que el salario de la trabajadora era superior al previsto en el convenio colectivo de aplicación. El motivo ha de desestimarse porque conforme al artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social la incongruencia omisiva no determina la nulidad cuando la Sala de suplicación puede resolver sobre el fondo del asunto, como así ocurre en este caso. Y en relación con el fondo ha de decirse que lo que es objeto de este litigio es si el complemento salarial NPE controvertido es absorbible por las sucesivas subidas salariales de otros conceptos, como el salario base, resultando que dicha cuestión ya está resuelta por esta Sala en sentencia de conflicto colectivo, confirmada por el Tribunal Supremo, si bien en relación con las cuantías fijadas para los conceptos salariales por convenio colectivo, pero dicho criterio se extiende a los mismos conceptos salariales genéricos sea cuál sea su importe y origen. Es decir, lo que quedó resuelto y fijado con los efectos de la cosa juzgada material es que la naturaleza específica de los complementos controvertidos NPE impide su compensación con el salario base y otros conceptos genéricos por falta de homogeneidad, siendo irrelevante cuál sea el origen y la cuantía de los conceptos salariales genéricos. Aunque la sentencia firme previa lo aplicase a los atrasos de convenios, la cuestión previa sobre la compensación y absorción de los complementos debatidos quedó resuelta y se proyecta sobre los salarios de periodos posteriores, tanto si su cuantía queda fijada por convenio colectivo como de cualquier otra manera. El motivo por tanto es desestimado."

TERCERO. - 1.El segundo motivo de recurso se formula por la empresa GRUPO EL ARBOL, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y para revisar los hechos declarados probados, y a tal efecto y como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, debemos señalar que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. Se interesa en concreto por la parte actora la modificación del hecho probado segundo de la sentencia proponiendo que el mismo quede redactado como indicamos a continuación resaltando en negrita las modificaciones interesadas: "SEGUNDO. - Sobre las cantidades reclamadas.

Desde el inicio de la relación laboral, la trabajadora venía percibiendo en concepto de complemento salarial NPE una cuantía de 130,61 euros. A partir de, la parte actora ha percibido el mencionado complemento en las cuantías que se indican a continuación,según resulta de las nóminas aportadas a los autos cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (folios 64-131)

En los años en los que El Árbol compensó y absorbió el complemento NPE, la parte actora percibía una retribución superior a la prevista en el convenio colectivo."

Funda la parte recurrente la modificación interesada por un lado en lo relativo a la retribución superior a convenio que percibía la actora en el documento 14 de la demandada, y no cabe acceder a tal adición resaltada en negrita pues la parte recurrente lo que cita son las nóminas de la actora y luego se remite a un cuadro comparativo del salario de la actora y del recogido en el Convenio colectivo, pero en el que no se identifican los distintos conceptos retributivos devengados en cada mensualidad ni sus importes a los efectos de poder establecer la comparación en los términos adecuados. Además, lo que se trata de introducir, no son los conceptos e importes que por los mismos ha venido percibiendo la actora en las distintas anualidades, sino que se trata de introducir una valoración y apreciación jurídica que no cabe a la hora de instar una revisión fáctica. Como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada el 24 de junio del 2024 RS 10572024, dicha revisión no procede por cuanto "se apoya en una extensa documental (nóminas de los años 2016 a 2023 y su relación con el Convenio aplicable en cada momento) que ya fue analizada y valorada por la juzgadora de instancia, sin que sea procedente que esta Sala efectúe nueva valoración de la misma prueba, no advirtiéndose error evidente en la misma, limitándose la recurrente a consignar una conclusión valorativa sin un desglose sobre las cuantías anuales percibidas, y las establecidas en Convenio colectivo; por lo que el motivo fracasa."Además, como señala la Sentencia de esta Sala de fecha 13-12-2024 (RS 629-24 sección 1ª), "En cualquier caso, carecería de trascendencia. A tal efecto, no es novedoso, de entre la multiplicidad de supuestos que hemos tenido que solventar respecto a este tipo de Recursos planteados por esa misma empresa, el que alegase que no era posible abonar ese tipo de complementos cuando las retribuciones del trabajador eran superiores a las establecidas en el Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación (CC), de referencia. Así lo hizo también en el Recurso que posteriormente no fue aceptado por esta Sala, por resolución de 25-1-2024, rec 544/2023 -argumento que se recuerda en el FD cuarto.1-. O, más recientemente, en la de 29 de noviembre de 2024, rec. 570/2024 -FD tercero-. Visto lo cual, misma suerte correría en este caso, pues no vemos causas para apartarnos de lo allí solventado."

En cuanto a las cuantías concretas que ha ido percibido la actora por tal complemento, como se desprenden de forma clara, directa y patente de los documentos citados por la parte recurrente para cada anualidad , accedemos a recoger el cuadro que se pretende introducir por la parte recurrente, estimando así en parte la modificación propuesta.

3. Interesa la parte demanda en el tercer motivo de recurso la modificación del hecho probado tercero en lo relativo a las formalidades del procedimiento para que el mismo quede redactado como indicamos a continuación:

"TERCERO. - Formalidades del procedimiento

1.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 12 de septiembre de 2022,habiéndose celebrado el acto el día 18 de enero de 2023 con resultado de sin avenencia."

Y como la parte recurrente no cita el documento concreto en el que apoya tal revisión fáctica y en todo caso la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación que es un requisito obligatorio antes de presentar la demanda, obra en las actuaciones y puede por lo tano acudirse a lo que consta en las mismas sin necesidad de la revisión interesada, no podemos acceder a la modificación propuesta.

CUARTO. -1. Pasamos a continuación a analizar los motivos destinados por la empresa GRUPO EL ARBOL al examen de las infracciones jurídicas alegadas por la empresa recurrente con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, y así en el primero de ellos, que es el cuarto de los motivos formulados por la empresa denuncia la recurrente la interpretación errónea del artículo 5 del Convenio colectivo del sector de comercio de Alimentación, así como del artículo 26-5 ET al amparo de la jurisprudencia que los interpreta. Y se alega que se pretende revisar el derecho aplicado en la Sentencia, concretamente, al no haber validado la compensación operada del complemento NPE pese a su naturaleza compensable y absorbible, en virtud del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores, lo que supone la infracción de los artículos 5 del Convenio colectivo de aplicación, artículo 26.5 del ET y artículos 1.255 y ss. del Código Civil, relativos a la voluntad de las partes en el seno de un contrato. Señala la parte demandada que la Sentencia sobre atrasos del TSJ no puede tener efecto positivo de cosa juzgada material respecto del presente procedimiento, porque la retribución de la parte actora es superior a la prevista en convenio, a diferencia de lo probado en el conflicto colectivo y porque la Sentencia del TSJ de Madrid de conflicto colectivo únicamente versaba sobre la compensación y absorción de los complementos en liza con atrasos, no analizó ni resolvió sobre la compensación y absorción del complemento Sala Ajuste (entre otros complementos del conflicto) con los incrementos salariales del convenio, y por tanto, no puede derivarse efecto alguno que vincule o prejuzgue la cuestión en el presente litigio, manteniendo su autonomía y necesidad de examen específico en este proceso. Se refiere la parte a varias sentencias dictadas por juzgados de lo social que no constituyen jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo que consta en el artículo 1-6 CC, y además señala la empresa que no estamos ante el mismo supuesto que enjuiciaba la sentencia del TSJ de fecha 10 de julio de 2020 recaída en procedimiento de Conflicto Colectivo 4/2020. Y señala que por ello no estando vinculados ambas partes por la sentencia colectiva, debe efectuarse el análisis concreto y detallado de la naturaleza del complemento que conforma el objeto de esta litis,sin limitarse a resolver la reclamación sobre el complemento NPE de forma automática al amparo de la Sentencia sobre atrasos, entendiendo que por ello, la compensación y absorción del complemento NPE operada es conforme a Derecho. Procede la parte recurrente a analizar la naturaleza del complemento NPE alegando que la Empresa y la representación de los trabajadores pactaron que el complemento NPE era compensable y absorbible, que el complemento NPE fue creado como consecuencia de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Argumenta que el complemento NPE constituía una mejora del salario con independencia del grupo o categoría profesional por lo que no atendía a un complemento de puesto concreto, ni su abono se hacía depender de las circunstancias concretas de los trabajos realizados, si no que se pactaron como una mejora de carácter voluntario con el fin de mejorar las condiciones económicas de los trabajadores bajo su ámbito de aplicación. Y que atendiendo a que se pactó expresamente la naturaleza compensable y absorbible de este complemento, que además constituía una mejora salarial extra-convenio, no hay duda de que se podría compensar con los incrementos en virtud del artículo 5 del convenio colectivo y 26 del ET, máxime cuando se percibía un salario superior al previsto en convenio. SE cita al efecto la Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 159/2011 de 22 de noviembre de 2011, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010, respecto a la aplicación de la técnica de compensación y absorción y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2023 (rec. 287/2021), que dice que ante unos hechos similares, declara la procedencia de la compensación y absorción de un complemento que se había pactado expresamente como tal. Señala que aunque se entendiera que no son complementos homogéneos, ello no obstaría a que pueda operar la compensación y absorción del artículo 5 del convenio colectivo, puesto que así ha sido pactado expresamente por las partes negociadoras del Acta en el que se constituye el complemento NPE, y dice que así se indica en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia núm. 654/2020, de 10 de julio de 2020, y en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 945/2023, de 7 de noviembre de 2023, que dice ha resuelto que, existiendo pacto expreso con la representación legal de los trabajadores acerca del carácter compensable y absorbible de un complemento, se habrá de estar a lo dispuesto en dicho pacto, con independencia del carácter homogéneo o heterogéneo de los conceptos compensados y absorbidos.

2. En relación a la naturaleza del complemento salarial NPE y del complemento Sala Ajuste, la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social el 10 de julio del 2020 en procedimiento de conflicto colectivo, ya analiza la naturaleza del complemento salarial NPE y en concreto si pueden ser compensados con incrementos en el salario base que precisamente son los incrementos que por actualizaciones salariales reclama la demandante, señalando que:

"el artículo 5.3 del convenio establece que los beneficios que otorga, podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas. De lo anterior resulta que la norma convencional no describe en qué consisten los cinco complementos que, según la parte actora, no pueden neutralizarse y también parece claro que, como hemos declarado probado a partir de la declaración testifical, esos cinco pluses dependen del puesto de trabajo, del centro en el que se prestan servicios y de las funciones que se desempeñan en ellos. La parte actora, no cuestiona que esos cinco complementos, no puedan compensarse ni absorberse con otros complementos o partidas, sino que lo que niega es que puedan serlo con los atrasos de convenio, por tratarse de conceptos heterogéneos, en un alegato, que, como vamos a ver, sí compartimos. CUARTO.-La razón de nuestra decisión estimatoria, la basamos en la aplicación, a sensu contrario, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2020, Rec. nº 4439/2017 ,en la que se analizó la posibilidad de compensar y absorber con el incremento del salario base y pagas extraordinarias, una serie de pluses establecidos por acuerdo de empresa que, al contrario de lo que cabía inferior de sus respectivas denominaciones (penosidad, toxicidad o peligrosidad), se abonaban con independencia de las circunstancias en las que, en cada caso, se desarrollara el trabajo. La sentencia entonces recurrida había considerado que como esos conceptos se pagaban mensualmente, en función de la categoría profesional y en cuantía fija, sí cabía su compensación y absorción con lo percibido de más, en concepto de salario base y pagas extraordinarias, al considerar homogéneos los pluses que se abonan a todo el personal si desnaturalizándose, se convierten en un concepto salarial ordinario percibido por todos los trabajadores. Y el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017 ,confirma esa tesis, razonando lo siguiente: "... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".De modo que: "... procede la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la demandada mediante Acuerdo de empresa, al tratarse de conceptos homogéneos. En efecto, si bien la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo, en este supuesto el plus no retribuye las especiales características de un puesto de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores que ostentan una determinada categoría, con independencia de las circunstancias concretas en que desarrollen su trabajo...".Esta doctrina es, desde nuestro punto de vista, perfectamente extrapolable, a sensu contrario, reiteramos, al asunto enjuiciado, en el que, además, no se ha acreditado tampoco por la empresa, ni que los trabajadores que perciben los cinco complementos y a los que no se abonan atrasos, ya rebasen con su salario conjunto y en cómputo anual el mínimo de convenio, ni tampoco que los complementos citados sean mejoras convencionales. Siendo así, el abono de los citados complementos no se puede neutralizar con la percepción de atrasos, porque aquellos aparecen vinculados al concreto puesto, centro y funciones en cada caso realizadas. Su percepción no dimana de un acuerdo alcanzado por las partes o que se hubiese trasladado al propio convenio, ni tiene como destinatario a todo el colectivo subrogado por no depender de las concretas circunstancias de su puesto de trabajo ( STS 8-1-19, Rec. nº 1066/17 ; STS 13-5-20, Rec. nº 3514/2017 ),sino que se relaciona con las condiciones en las que se presta el trabajo en cada caso y siendo así, la demanda, debe estimarse."

Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación formulado frente a dicha sentencia, se pronuncia en la sentencia de 7 de abril del 2022 señala:

"El art. 5. del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación para la Comunidad de Madrid, tal y como ya recoge la sentencia recurrida, al regular la "Vinculación a la totalidad, condiciones más beneficiosas, compensación y Absorción", dispone lo siguiente: "Las condiciones pactadas en este Convenio forman un todo o unidad indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente en su cómputo anual. Todas las condiciones económicas contenidas en el presente Convenio se establecen en el carácter de mínimas, por lo que las situaciones más favorables, con respecto a lo contenido en el presente Convenio, subsistirán para aquellos trabajadores que vinieran disfrutándolas. Los beneficios otorgados por el presente Convenio podrán ser compensados y absorbidos con respecto a situaciones que anteriormente rigieran por voluntaria concesión de las empresas". El art. 19 del convenio colectivo define la estructura salarial entre salario base de grupo, al que destina el art. 20, y los complementos salariales, al que destina el art, 21 y que define el complemento personal, el de puesto de trabajo, como " los complementos integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo en el que desarrolla efectivamente la actividad, o bien, en función de la prestación en algún momento, forma o lugar determinado, bajo ciertas características diferenciadas. Este complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente de la efectiva prestación del trabajo en el puesto asignado, o bien, en la modalidad o circunstancia que se retribuye específicamente, por lo que no tendrá carácter consolidable". El art. 23, al regular los incrementos salariales y tablas salariales refiere: "1.- Salario base de los grupos profesionales de aplicación desde el 01 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2017: a.- Incremento: Será el que figura en el Anexo I. Este concepto, junto con el de complemento de antigüedad en aquellos casos en que el mismo se devengue, será la base sobre la que se aplicará el sistema de incremento retributivo previsto en el presente artículo. 2.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2018: a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2017, un incremento del 3%. Dicha tabla figura en el Anexo II. 3.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2019:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2018, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo III.4.- Salario de aplicación desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2020:a.- Incremento: Será el resultante de aplicar a los conceptos de salario base de grupo y, en su caso, complemento de antigüedad, calculados sobre las tablas salariales definitivas de 2019, un incremento del 2,5%. Dicha tabla figura en el Anexo IV". La STS de 13 de enero de 2021, rcud 2460/2018 ,concluye en que opera en ese caso la compensación y absorción de los pluses de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos con el incremento del salario base y pagas extraordinarias efectuado por la empresa, y nos recuerda la doctrina de la Sala, recogida en la sentencia de 14 de abril de 2010, rcud 272009, diciendo, a partir. del mandato recogido en el art. 26.3 del ET ,que la compensación y absorción opera sobre conceptos homogéneos que traigan causa de la misma fuentes que los regulan y que debe valorarse en atención a las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modos y extensión en los que han sido pactadas las percepciones salariales implicadas. Igualmente, recuerda que dicha figura no rige, en principio, entre conceptos salariales por unidad de tiempo y otros que atiendan al esfuerzo laboral o que atiendan a condiciones de trabajo particular o ligados al puesto de trabajo, recordando la STS de 25 de mayo de 2005 ,que aquí se cita por el Ministerio Fiscal, que no cabe "la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ( STS 10-6-1994, citada)". La aplicación de la compensación la justifica en que el plus en cuestión no retribuye características especiales o particulares de las condiciones de trabajo sino que se abona a todos los trabajadores con determinada categoría, al margen de las circunstancias concretas en que se desarrolla el trabajo. Los hechos probados refieren que la empresa abona a determinados trabajadores procedentes de Caprabo los complementos de NPE, Salarial a Pagas, Ajuste de Sala, Diferencia de Puesto, Plus Picker cuyo cobro depende de las funciones de su puesto concreto, del centro en el que prestan servicios y de las funciones que realizan. Estos trabajadores han visto compensados y absorbidos estos complementos por los atrasos de convenio. La aplicación de aquella doctrina al caso nos permite confirmar la decisión recurrida porque, como bien refiere la Sala de instancia, no estamos ante el supuesto que, según el convenio, permite compensar y absorber los beneficios otorgados por el presente Convenio por cuanto que no consta que los complementos en cuestión fueran producto de una voluntaria concesión de las empresas. Los complementos salariales que aquí se está debatiendo, a la vista del relato fáctico y los elementos sobre los que las partes ha establecido la controversia, aportando cada una los medios de prueba que han estimado oportunos a sus planteamientos, como declara la Sala de instancia, son producto y responden a las concretas y particulares circunstancias que rodean el contenido de la actividad laboral por lo que no se desnaturaliza la realidad a la que responden. Junto a ello, y es importante, tampoco consta que los afectados por el conflicto hayan estado percibiendo unas retribuciones que, en conjunto y computo anual, superen las nuevas previsiones del convenio. En consecuencia de todo ello, la compensación que ha realizado la empresa demandada, con los atrasos por convenio, no era procedente. Todo lo cual, permite confirmar la sentencia recurrida que, en interpretación de las previsiones del convenio y las demás normas aplicables, atiende a un criterio lógico y razonado que esta Sala debe mantener (STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 y las que en ella se citan)."

3. De acuerdo con dicha doctrina, los referidos complementos salariales no pueden compensarse y absorberse con la subida salarial derivada de las actualizaciones salariales y así se indica de forma expresa en las indicadas sentencias y ello aun cuando pudiera compensarse y absorberse con otros complementos también de puesto de trabajo y que tengan un carácter homogéneo y tanto porque lo resuelto en dicha sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo tiene fuerza de cosa juzgada en los procedimientos individuales como porque resulta de la doctrina expuesta que no procede la compensación y absorción pues se trate de atrasos o de incrementos derivados de las tablas salariales, se trataría de compensar complementos de puesto con salario base, y así conceptos heterogéneos, entendemos que la compensación y absorción del complemento NPE con las subidas salariales reduciendo el importe a abonar por tal complemento hasta marzo del 2018 infringen lo que ya se resolvió por Sentencia firme en cuanto a la no compensación y absorción de tal complemento, de manera que procede el abono a la actora de las diferencias reclamadas hasta marzo del 2018. Esta misma solución ha seguido la sentencia antes citada de esta Sala, sección 2ª al resolver el recurso de suplicación 197/23 indicando: "sí existe es un efecto positivo de cosa juzgada del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,al tratarse de las mismas partes, dado que la premisa con la que se resolvió el tema de la compensación de los complementos debatidos con los atrasos de convenio no sufre ninguna alteración en relación con los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo. Es decir, si se reconocieron los complementos correspondientes a las mensualidades anteriores a la publicación del convenio colectivo negando su compensación o absorción fue por la aplicación de un criterio sobre la necesaria homogeneidad de los conceptos, de manera que aunque un determinado concepto salarial sea compensable o absorbible, la compensación o absorción solamente puede producirse con concepto salariales que reúnan una analogía u homogeneidad suficiente, lo que en este caso no se cumple. Dicha cuestión ya ha quedado resuelta entre las partes y el mismo razonamiento se puede proyectar hacia los salarios posteriores a la publicación del convenio colectivo en el BOCM de 26 de mayo de 2018, de manera que es una cuestión que como premisa común a ambos litigios ya está resuelta en sentencia firme, desplegando por ello la eficacia de cosa juzgada material, lo que determina la desestimación del recurso presentado." En los mismos términos se pronuncia la sentencia dictada por esta Sala, sección 3ª, RS 1179/2022 de 20 de febrero del 2023 al indicar: "De manera que, como afirma el demandante, los complementos a los que se refiere esta litis y que se incluían entre los cinco a los que alude la sentencia dictada en el conflicto, se relacionan con las condiciones en las que presta su trabajo y, siendo así, se consideran no compensables ni absorbibles en dicha resolución, lo que constituye cosa juzgada y a ella hemos de estar, tal y como ha apreciado el juzgador a quo, lo que lleva a la desestimación del recurso. "

QUINTO. - 1.-La empresa recurrente articula el quinto motivo de recurso de forma subsidiaria denunciando la infracción del artículo 59 del ET, por la incorrecta aplicación del artículo 160-6 de la LRJS y del 1973 CC, al amparo de la jurisprudencia que lo interpreta. Denuncia así la recurrente que la sentencia de instancia no haya estimado la excepción de prescripción de la acción, alegando que la parte contraria reclama cantidades con motivo de una compensación y absorción operada por primera vez desde junio del 2018, habiéndose presentado, por vez primera, la reclamación frente a la compensación y absorción con los incrementos de convenio en septiembre del 2022, por lo que las cantidades reclamadas anteriores a septiembre del 2021 deben entenderse prescritas. Argumenta que no se produjo la interrupción del plazo prescriptivo por la interposición del procedimiento de conflicto colectivo, pues el mismo únicamente versó sobre la posibilidad de que se aplicase la compensación y absorción con los atrasos, sin que, en ningún caso, versara sobre la compensación y absorción respecto de los incrementos salariales, de tal forma que no cabe aplicar la interrupción de la prescripción en virtud de lo establecido en el artículo 160.6 de la LRJS, que claramente exige para la interrupción solo aplicar a los procedimientos individuales que tengan la misma pretensión que el colectivo. Se cita la STSJ de Madrid número 532 de 31 de mayo del 2023 y sentencias de juzgados de lo social, y por ello indica que subsidiariamente lo que sí procedería en todo caso es que, con estimación del presente motivo, se estime que las cantidades reclamadas correspondientes al periodo anterior a un año antes de la papeleta de conciliación están prescritas, limitándose el objeto de la presente litis a las cantidades del periodo de septiembre del 2021 a marzo del 2023.

2. No podemos acoger la interpretación que realiza la parte recurrente ni entender por ello prescritas las cantidades reclamadas por la parte actora anteriores a septiembre del 2021, pues como ya ha señalado esta Sala en la sentencia dictada en el RS 358/2023 (sección 6ª), los incrementos salariales derivados de la actualización de las tablas salariales del convenio de aplicación, no son sino atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo que es el que recoge la actualización anual de los salarios como así se desprende del referido convenio colectivo, artículo 23. Según la argumentación de la parte recurrente el conflicto colectivo solo se refería a los atrasos devengados desde el mes de enero del 2017 y hasta la publicación del convenio colectivo en mayo del 2018, pero la cuestión que se planteaba en dicho conflicto colectivo iba más allá de ese periodo concreto y versaba sobre la posibilidad de compensar y absorber los incrementos salariales fijados en el convenio, bien en el propio convenio colectivo o en las nuevas tablas salariales actualizadas por aplicación del convenio colectivo, con cinco complementos a los que se refiere dicha sentencia y entre los que se encuentra el complemento ahora discutido, el complemento salarial NPE. La sentencia de conflicto colectivo se refiere a "atrasos", porque cuando se inicia la acción de conflicto colectivo publicado el convenio colectivo se habían generado atrasos a abonar ya que se pactaron los incrementos desde enero del 2017, pero no se ciñe a un periodo concreto sino a los atrasos derivados de la aplicación del convenio colectivo, siendo además la finalidad de la demanda de conflicto colectivo instada el que los citados complementos no pudieran ser absorbidos por las subidas de salario previstas por el convenio colectivo al tratarse de conceptos heterogéneos diferentes del salario base, y así de complementos de puesto de trabajo y no abonados de forma graciosa por la empresa. Por ello el inicio de tal acción colectiva sí interrumpió el plazo de prescripción para la reclamación salarial individual ejercitada por la demandante y no cabe hablar de prescripción. Entendiendo igualmente que no existe prescripción de la acción en una reclamación similar a la presente se ha pronunciado ya esta Sala, sección 2ª en la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo del 2023 en el RS 197/2023 aun cuando la argumentación que se recoge en la misma no sea del todo coincidente con la que ahora exponemos. En consecuencia, desestimamos lo argumentado en este motivo de recurso, entendiendo que no procede apreciar la excepción de prescripción alegada por la empresa pues como indica la STS de 7 de Julio del 2016 (RC 167/2015), "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimiento los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [ SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -; 21/10/98 (RJ 1998, 8912)-rcud 4788/97 -; ... 11/02/14 -rco 82/12 -; ... y 18/12/14 (RJ 2015, 1891)-rcud 2802/13 -], pudiendo afirmarse en justificación de ello que «... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente. El riesgo de eventuales sentencias contradictorias, si coetáneamente al proceso de conflicto colectivo se ejercitan demandas individualizadas, y el efecto vinculante de la sentencia firme que da fin a aquél, justifica la inactividad de parte, en cuanto a las reclamaciones individuales. Todo ello es de suyo suficiente para que se estime interrumpida la prescripción conforme a una razonable interpretación del artículo 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), conclusión a la que también en su día había llegado el ya extinto Tribunal Central de Trabajo, órgano competente para estas materias en el régimen jurídico- procesal anterior» ( SSTS 25/03/92 (RJ 1992, 1873)-rcud 3441/89 -); a lo que añadir «el refuerzo que supone que el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563)[hoy 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)] haya dispuesto expresamente los efectos de la cosa juzgada que una sentencia de conflicto colectivo tiene "sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto"» ( STS 21/10/98 -rcud 4788/97 -); y con mayor razón -añadimos ahora- que el vigente art. 160.5 LRJS (RCL 2011, 1845)extienda la misma eficacia respecto de los procesos «en relación de conexidad con» lo resuelto en el conflicto de cuya eficacia interruptiva se trata." Y en términos similares indica la STS de 18-2-2105 (RCUD 1335/2014), "Es doctrina de esta Sala en orden a la interrupción de la prescripción y su incidencia por la posible tramitación de un conflicto colectivo, la contenida, entre otras, en las SSTS/IV 18-octubre-2006 (RJ 2006, 7739)(recurso 2149/05 ), 11-marzo-2009 (RJ 2009 , 1723)( rrcud. 4077/2007 y 4084/2007 ), y 12-marzo-2009 ( rrcud. 4199/2007 (RJ 2009 , 2201 )y 4092/2007 (RJ 2009, 2202)), en las que se razona en los siguientes términos:<< El problema, más que en el art. 59.2 ET (RCL 1995, 997)y en el art. 161.3 de la LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973del Código Civil (LEG 1889, 27), que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 (RJ 1994, 5508)(Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (RJ 1994, 6690)(Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (RJ 2004, 7494)(Rec.-4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (RJ 1999, 5276)(Rec.-4132/98 ) o 9-10-2000 (RJ 2000, 8303)(Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973del CC cuando dice que "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales ....", sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada "es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto" con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (RJ 1998, 8912)(Recs.-4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) " ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme..." >>Dicen también estas sentencias que << A los anteriores argumentos procesales sobre la influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo "...más razonable parece pensar que el artículo 1973del Código Civil debe ser interpretado - lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil - atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo."..."en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que ...en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica" >>.Por último, concluye que "Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual ".

SEXTO-1. En el último motivo de recurso formulado también con carácter subsidiario se denuncia la infracción por incorrecta aplicación del artículo 29-3 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta, y señala la recurrente que conforme a la jurisprudencia de aplicación, lo que determina la exigibilidad del interés por mora es la existencia de una pacífica deuda/cantidad exigible, vencida y líquida, y se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 2007, y se alega que en procedimientos similares se ha resuelto en ese sentido.

2. En relación al recargo del 10% al que se refiere el artículo 29-3 ET citado por la parte recurrente, no cabe aplicar la jurisprudencia citada en el escrito de recurso que se refiere a una sentencia del Tribunal Supremo del año 2006 y a otra de esta Sala del año 2007, pues dicha doctrina ha sido superada por la jurisprudencia que ha venido fijando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo desde el año 2014 y que se resume en la STS 7 de junio del 2023 (REC 1823/2020) que se pronuncia en los siguientes términos: "Dicho precepto, recordemos, establece que "El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado", y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos emitidos por esta Sala IV. El rcud. 3266/2020 antes citado, y que vamos a seguir a la hora de argumentar la resolución del actual supuesto, en tanto que lo imponen los principios de igualdad y seguridad jurídica al gozar de la necesaria identidad de razón, narra ese recorrido jurisprudencial. Con relación a la regla general sobre el carácter objetivo y automático de la mora salarial, la doctrina ya cristalizada - SSTS 14 noviembre 2014 (rec. 2977/203 )y 21 enero 2015 (rec. 304/2013 ),entre otras- explicita lo que sigue: "A partir de la STS 14 junio 2014 (rcud. 1315/2013 )venimos sosteniendo que, tratándose de créditos estrictamente salariales, han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET ,se presente o no "comprensible" la oposición de la empresa a la deuda. Los argumentos que la avalan se condensan así: * El primitivo Estatuto de los Trabajadores fue promulgado, con el mismo texto que el vigente a fecha de hoy, los datos oficiales proclamaron una inflación considerablemente más alta [15,592 para 1979; y 15,213 % para 1980], aunque el interés legal del dinero fuese en las mismas fechas bastante menor [4%], lo que excluye que en el ánimo del legislador pudiera haber influido aquella intención "sancionadora", sino más bien ofrecer una cierta seguridad jurídica y una compensación por demora que superase la civil. * Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET - ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. * Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ["El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado"]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos "para desentrañar el alcance y sentido de las normas" [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ;y 90/2009, de 20/Abril ,FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla "in iliiquidis"; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado". También hemos pautado una regla especial cuando nos encontramos ante supuestos excepcionalmente complejos. "Así, la STS 29 abril 2013 (rcud. 2554/2012 )excluyó los intereses moratorioscuando ha sido preciso seguir un "tortuoso" camino para lograr el reconocimiento del plus sujeto a conflicto colectivo. La STS 18 junio 2013 (rcud. 2741/2012 ),sobre horas extraordinarias en el sector de seguridad, hace lo propio a la vita de la "enorme litigiosidad" producida en cuestión tan "esencialmente controvertida" y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos. La STS 14 noviembre 2014 (rcud. 2977/2013 )subraya que esa neutralización del interés moratorio procede ante situaciones de excepcional singularidad y complejidad, de manera que más que romper con la doctrina general lo que hacen es "representar una excepción confirmatoria de la propia regla". Identificamos otros criterios complementarios sobre mora en el pago del salario: La STS 69/2017 de 26 enero (rcud. 115/2016 )"compagina la configuración de la mora salarial con las exigencias del principio rogatorio y el respeto a la congruencia procesal. Por eso concluye que si el trabajador no combate la sentencia estimatoria del Juzgado que omite condena al pago de interés moratorio por pago tardío de salarios, tampoco cabe que la sentencia de suplicación lo incluya al amparo del carácter objetivo con que opera el art. 29.3 ET :"Que estemos ante un derecho del trabajador o que el mismo surja de forma automática en modo alguno significa que no sea preciso reclamarlo cuando se desconoce por quien ha de satisfacerlo".

3. En este caso, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, encontrándonos ante una deuda salarial que deriva del pronunciamiento recogido en una sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo, procede seguir la regla de aplicación del recargo por mora del 10% con carácter objetivo y automático, sin que concurra supuesto alguno excepcional que pudiera eximir a la empresa del abono de tal interés, por lo que procede la desestimación de este último motivo de recurso.

SÉPTIMO. -1. Desestimado el recurso formulado por la parte demandada, procedemos a analizar el formulado por la actora. El mismo se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y se combate la absolución por parte de la sentencia de instancia de la empresa ALCAMPO SA. Se argumenta que la entidad codemandada ALCAMPO S.A., se subrogó en la posición de la otra mercantil en el año 2023, incluyendo este cambio de entidad a todos los trabajadores del centro de trabajo donde presta servicios Dña. Antonieta, incluyendo la propia actora. Alega que dicha subrogación se produjo en base al art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y que si el Juzgador de Instancia está reconociendo que la entidad codemandada en fecha 30.03.2023 se subrogó en la posición de la mercantil GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMECADOS S.A. ello confirma que se produjo una transmisión por actos inter vivos en ALCAMPO S.A. y por tanto que hubo una subrogación por parte de la Compañía con las garantías que se establecen el art.44 ET, y se indica que el art 44.3 del ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas en las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas, por lo que según el citado artículo, en los casos de sucesión empresarial no solamente se produce la subrogación de la nueva mercantil en los derechos y obligaciones del anterior respecto a la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que se debe sostener la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente contrajera con cualesquiera trabajadores y que tuviera pendiente de abonar ( SSTS de 15 de julio de 2003, Rec. 3442/2001) y 4 de octubre de 2003, Rec. 585/2013, entre otras) por lo que se tendría que condenar solidariamente tanto a Grupo el Árbol Distribución y Supermercados S.A y Alcampo S.A, citando tambióen al efecto lo previsto en el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23 CE, las SSTS de 15 de julio de 2003, rec 344/2001 y 4 de octubre de 2003 (Rec. 585/2013), y sentencias de juzgados de lo social que establecen tal condena. Y por ello solicita que se condene de forma solidaria a ambas empresas demandadas al abono de la actora de 6.413,99 euros incrementados con el interés de demora del 10% por el derecho a percibir el complemento salarial NPE en los términos reclamados en la demanda.

2. Como dice la parte actora, señala la sentencia de instancia en el hecho probado primero punto 4 que en fecha 15 de marzo del 2023 ALCAMPO SA comunicó a la trabajadora la subrogación de todos los trabajadores de GEA, quedando subrogada la actora en fecha 30 de marzo del 2023 (indica que del 2021 pero entendemos que se tratara de un error de transcripción porque la comunicación de la subrogación fue del año 2023).

Señala el artículo 44-3 ET que "3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito."

Conforme a dicha previsión, habiéndose producido la subrogación de la trabajadora por parte de ALCAMPO, dicha entidad debe responder solidariamente con GEA de las diferencias reclamadas por el complemento NPE durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la subrogación, por lo que estando comprendida la reclamación formulada dentro de los tres años desde la subrogación por parte de ALCAMPO, procede la condena solidaria de dicha empresa por el importe al que asciende la condena al GRUPO EL ARBOL hasta abril del 2023 conforme consta en el auto de aclaración dictada por el juzgado. En este sentido cabe citar la STS de 12-09-2023 (Rec 1050/2021) que se pronuncia en los siguientes términos: "Los arts. 44.3 y 59.1 del ET disponen: "Art. 44.3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas [...]". "Art. 59.1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación [...]". 2.-La sentencia del TS 332/2023, de 9 de mayo (rcud 1666/2020 ),compendia la doctrina sobre esta materia: a) La transmisión de empresa supone que el nuevo empresario se subroga legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión. b) El art. 44.3 del ET no establece un plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET .c) Ese precepto fija un plazo de actuación -caducidad- que delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente. d) Se trata de un plazo de tres años para el ejercicio de la acción del trabajador. Esa acción necesariamente debe estar viva.e) La responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente (por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida) únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite.En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias del TS 402/2018, de 17 de abril (rcud. 78/2016 ); 746/2018, de 11 de julio (rcud. 916/2017 ); 16/2019, de 10 de enero (rcud. 925/2017 )y 154/2019, de 28 de febrero (rcud. 777/2017 );entre otras. A lo que podemos añadir que admitir lo contrario supondría tanto como establecer un diferente y doble plazo de prescripción de la misma acción, en función de que se ejercite directamente frente a la anterior empresa del trabajador o se dirija por el contrario frente a la que se subroga posteriormente en la relación laboral.Solución que carece de fundamento jurídico y resultaría manifiestamente injustificada al resultar más beneficioso para la empresa deudora que ha incumplido sus obligaciones salariales, y perjudicial para la nueva empleadora a la que le resultaría aplicable un plazo de prescripción mucho más extenso. 3.-La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, obliga a concluir que la acción había prescrito por aplicación del plazo de un año del art. 59.1 del ET ,cuando se ejercita frente a la recurrente en el mes de octubre de 2019, en reclamación de las diferencias salariales correspondientes al periodo de enero a diciembre de 2017.Esto es así, porque plazo de tres años del art. 44.3 del ET es un plazo de caducidad que comienza a contar desde la fecha de la sucesión empresarial que tiene lugar el 26 de marzo de 2018.Sin embargo, el plazo de un año del art. 59.1 del ET es un plazo de prescripción que se inicia en la fecha de devengo de las deudas salariales reclamadas.La acción se dirige contra la recurrente en el mes de octubre de 2019, dentro del plazo de caducidad de tres años del art. 44.3 del ET posteriores a la sucesión, pero una vez transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de un año para la reclamación de las deudas salariales del art. 59.1 ET ,que comienza a correr desde la finalización del periodo al que se constriñe en el mes de diciembre de 2017.Consecuentemente la acción había prescrito frente a la recurrente, porque el art. 44.3 ET no establece un plazo singular de prescripción, debiendo aplicar el plazo anual del art. 59.1 del ET ."

En este caso la demanda se amplió frente a ALCAMPO una vez que dicha empresa se subrogó frente a la trabajadora y así dentro del indicado plazo de caducidad de tres años desde la subrogación, y como ya hemos indicado que no concurre la prescripción alegada respecto de los periodos reclamados, estimamos la petición formulada por la trabajadora y condenamos solidariamente a ALCAMPO a abonar junto al GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA el importe de 6.413,99 euros más el recargo del 10% en concepto de mora en el pago.

OCTAVO. -1. De conformidad con lo previsto en el artículo 235 de la LRJS procede condenar a la empresa recurrente al abono de las costas derivadas del recurso incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso en la cuantía que indicamos en la parte dispositiva de esta resolución. Se condena además a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir acordando que se mantengan los aseguramientos y consignaciones realizadas para recurrir a los que se deberá dar el destino legal.

2. En relación al recurso de la actora no procede imposición de costas al haberse estimado el recurso y gozar del beneficio del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,