Sentencia Social 689/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 893/2024 de 03 de octubre del 2025

PRIMERO.-El demandante presentó demanda frente a su empleador, BANCO SANTANDER SA en reclamación de cantidad que concretó y rectificó en el acto de juicio consistente en 57.955,24€ y previa declaración de que la indemnización por la extinción de contrato debía ser de 165.259,84 € y no 132.497,06€

La cantidad inicial que en demanda reclamaba ascendía a 26.339,23 € que se correspondía: 20.536,06 € al abono diferido de la indemnización por extinción del contrato en el periodo desde el mes de marzo 2020 a febrero 2021 por diferencias del salario pensionable que no incorpora ciertas cantidades y conceptos y, por descuentos indebidos de la prestación por desempleo; y 5.803,17€ desglosadas en aumento por convenio colectivo 24 de banca sobre el salario de 2021, la antigüedad en el año 2020 por las pagas extraordinarias por importe, cantidades aumento por convenio colectivo de banca año 24 sobre antigüedad de 2021 , sobre plus de polivalencia de 2021 , vacaciones de 2020 no disfrutadas, días de licencia de 2020 no disfrutados,, aumento por convenio colectivo año 24 de banca sobre vacaciones de 2021 no disfrutadas , bolsa de vacaciones respecto de los días no disfrutados en tal concepto del año 2020, bolsa de vacaciones respecto de los días no disfrutados en tal concepto del año 2021, percepción salarial de naturaleza extraordinario de la disposición transitoria segunda del convenio de banca año 24 , - diferencia por economato.

La ampliación en el acto de juico ascendió a 31.583,01€ correspondiente a la indemnización por extinción del contrato de abono diferido en el periodo hasta marzo de 2024.

Por Sentencia del Juzgado social nº 3 de fecha 26 de abril de 2024 se desestima la demanda origen del procedimiento tras rechazar las excepciones procesales formuladas por la demandada de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción

El demandante formula recurso de Suplicación con tres motivos, uno al amparo del art 193 a), otro con amparo en la letra b) y uno final al amparo de la letra c) del mismo artículo.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la empresa al tiempo que formula al amparo del art 197.1 de la LRJS dos motivos de oposición subsidiaria en los que con cobijo en el art 193 c) denuncia infringido el art 103 de la LRJS en tanto debió acogerse la excepción de inadecuación de procedimiento que planteó en el plenario y los arts 103 y 63 de la LRJS por desestimar la excepción de caducidad también alegada.

SEGUNDO.-La demanda de la que dimana el presente recurso articulada a través del procedimiento ordinario como se ha indicado tenía por objeto una reclamación de cantidad que como se aclaró en el acto de juicio consistía en el importe de 57.955,24€, de las cuales por cantidades salariales eran 5.803,17€ y el resto, 52.119,07€, por diferencias desde marzo de 2021 hasta el mes de marzo de 2024 en el abono diferido de la indemnización por la extinción de contrato derivadas tales diferencias por el cálculo del salario pensionable en tanto que no incorpora a juicio del demandante ciertas cantidades superiores y conceptos y, por haber realizado sobre la indemnización descuentos indebidamente en concreto de la prestación por desempleo, interesando previa declaración de que la indemnización por la extinción de contrato debía ser de 165.259,84€ en vez de 132.497,06 euros Brutos

Para ubicar correctamente el objeto litigioso y como resulta de los hechos probados, el actor, en el ámbito de un expediente de despido colectivo tramitado por la empleadora que finalizó con acuerdo se adhirió voluntariamente al mismo y en consecuencia recibió carta de extinción con efectos de 19-3-2021 que decía A tal efecto, tal como exige el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aplicable por remisión del art. 54.1 del mismo texto legal , se pone a su disposición la indemnización establecida en el Capítulo IV apartado Primero, letra b) del indicado acuerdo de 15 de diciembre de 2.020, por importe de 132.497,06 euros Brutos (CIENTO TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEITE CON SEIS euros) con arreglo al módulo indemnizatorio regulado en el mismo, del que se deducirá la prestación teórica bruta por desempleo que tenga derecho a percibir.Este importe total será distribuido en cuantías mensuales de 2.730,02 euros brutos, de las que se practicarán las citadas deducciones por desempleo, que se abonarán entre los días 22 y 26 de cada mes (ambos inclusive) en la cuenta bancaria en la que haya venido percibiendo su salario, salvo que designe otra al efecto"

Alegaba el actor al respecto ( teniendo en cuenta que los cálculos y cifras son los de demanda y no los la ampliación que se pueden no obstante hacer extensivos salvando las cifras), tras verificar una serie de cálculos partiendo del importe que como prestación por desempleo percibiría y la indemnización que se le reconocía en la carta, que los pagos ascenderían a una cantidad total de 105.865,36 € y no los 132.497,36 euros brutos indicados en la carta de despido con una diferencia en su contra de 26.632, por lo que decía que no se le podía deducir cantidad alguna por la prestación de desempleo de la indemnización por despido.

Asimismo alega que, tras las comprobaciones oportunas, ha verificado que no solo la indemnización reconocida de 132.497,06 euros Brutos y que se le abona mensualmente es errónea puesto que el monto total es inferior al que le correspondería según la legislación vigente y el acuerdo con los representantes de los trabajadores porque no se le abonaban correctamente todos los conceptos y cuantías establecidas en los convenios colectivos en la nómina como "pensionables", y porque se ha publicado un nuevo convenio colectivo del sector de la banca, en concreto el XXIV en BOE 30 de marzo de 2.021 con vigencia, según su art. 4 desde el 1 de enero de 2.019 hasta el 31 de diciembre de 2.023 y no se ha recalculado la indemnización, haciendo posteriormente un largo alegato de cálculos respecto de conceptos y cuantías retributivas que debieron quedar incluidas en el salario pensionable para calcular la indemnización que por ello debió alcanzar la cantidad de 165.269,84€ y que pretende en definitiva se declare en sentencia.

Y terminaba formulando los cálculos de los que resultarían las cantidades reclamadas en cuantía de 57.955,24€, correspondientes a cantidades salariales y por diferencias desde marzo de 2021 hasta el mes de marzo de 2024 en el abono diferido de la indemnización por la extinción de contrato derivadas. Dos son pues los conceptos interesados por un lado salarios y por otro, indemnización por extinción del contrato.

TERCERO.- 1.-El primer motivo de recurso articulado por la vía del art. 193 a) LRJS , postula la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, insuficiencia y falta de motivación, con infracción de las garantías procesales establecidas en los artículos 216 218 LEC , en relación con el art 24 CE que le genera indefensión.

La denuncia de incongruencia omisiva se centra en la ausencia de respuesta por parte de la sentencia, explícita o implícita, respecto de las alegaciones que se hicieron en demanda y justificaban el suplico de la misma relativas: al acuerdo de voluntades extintivo del contrato de trabajo y así dice que en la Sentencia no se indica en ningún momento porqué vincula al actor documentación que no tuvo nunca en su poder, limitándose a indicar en su Fundamento de Derecho cuarto que lo hace porque lo aceptó, sin más y ningún razonamiento jurídico, como tampoco hace razonamiento alguno respecto de la interpretación del acuerdo de voluntades, entendido como contrato. Asimismo, señala que nada se dice en la sentencia respecto de los vicios del consentimiento que fueron alegados por esa parte en conclusiones; de igual forma señala que la sentencia omite cualquier argumento respecto al fraude de ley que alegó consistente en deducir de la indemnización ofrecida numéricamente por parte de la empresa el importe de la prestación de desempleo. Añade que, respecto de las cantidades reclamadas, tanto por diferencias salariales, como por diferencias mensuales en el pago diferido de la indemnización y que se desglosan en su Fundamento de Derecho Segundo señala que la sentencia determina que no se aporta documento alguno para justificar dichos cálculos, sin dar razón alguna para no considerar como soporte probatorio de estos las nóminas, los convenios y los demás documentos aportados por esta parte. Y finalmente señala que la sentencia determina que el convenio de aplicación al demandante no es el XXIV, sino el XXIII sin ninguna argumentación jurídica.

2.-Para que tal motivo de suplicación cobijado en el artículo 193 a) de la LRJS pueda prosperar, se requiere, en síntesis, cuatro exigencias:

1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ) , o específicamente social (de la LRJS) , es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación y razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74.1LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente ( artículo 24.1CE )

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con la correspondiente constancia de tal denuncia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

El carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, viene así declarado conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a)que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c)que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos"( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso"( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que. la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible",es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo."

El artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas:

1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley."

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos."

El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido una consolidada doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias y el correlativo derecho a una resolución judicial congruente. En STC 39/2023, de 8 de mayo indica: «tal y como recordamos en la STC 87/2022, de 28 de junio , FJ 4 B), "la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad". Sobre el derecho a una resolución judicial congruente ( art. 24.1 CE ), y cuándo se está ante su vulneración por haberse incurrido en incongruencia en sus distintas modalidades, existe un cuerpo de doctrina consolidado que recientemente sistematizamos en la STC 104/2022, de 12 de septiembre , FJ 3, en donde reflejamos que "hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo" de modo que "[a]l conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium»

El TS también ha señalado (entre otras en sentencia 967/2023, de 14 de noviembre rcud 1975/2021 ), que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" [ sentencia del TS 347/2019, de 8 mayo (rec. 42/2018 ) y las citadas en ella]. Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el TC tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del TC nº 171/2002, de 30 septiembre , entre otras)».

En consonancia con lo establecido pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia ultra petitum,cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia extra petitum,cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce «cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales».

Visto lo que acabamos exponer la petición de la recurrente debe rechazarse, podrá compartirse o no lo que expone la sentencia recurrida, pero esa discrepancia tiene que vehiculizarse acudiendo a los apartados b) en tanto supone que incurre en error de hecho en la valoración de la prueba o c), del mencionado art. 193, para combatir la argumentación a través del motivo destinado a analizar las infracciones jurídicas, pero no a través del que ahora invoca. Pues es lo cierto que, aunque escuetamente, la sentencia da respuesta en su FD cuarto a las reclamaciones planteadas siendo lo alegado por la recurrente más que infracción de garantías de procedimiento una discrepancia con los argumentos, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ).

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

El motivo presente lo subdivide el recurrente en seis apartados para la revisión de otros tantos hechos probados

1.-En primer término propone la revisión del hecho probado PRIMERO para darle la siguiente redacción:

"Don Emilio, cuyos datos de identificación constan en la demanda ha venido prestando servicios para la empresa Banco Santander S.A. desde el día 07/04/1980, en virtud de un contrato indefinido, que se concertó con la categoría profesional de botones.

En las últimas nóminas correspondientes a los años 2020 hasta marzo de 2.021 se le abonó en bruto mensualmente en concepto de salario base de nivel la cantidad de 2.063,87 €, sobresueldo especial la cantidad de 115,78 €, en concepto de trienios de antigüedad 627,37 €, plus de polivalencia funcional 102,97 €, participación en beneficios XXII CC la cantidad de 208,32 €, retribución variable resultados 25,05 €, y anualmente en los meses de febrero de cada año los conceptos economato carbón/gas la cantidad de 152,59 € y compensación economato 396,31 €, si bien en los meses en11

los que estuvo en situación de incapacidad temporal, las mencionadas cantidades se abonaron deduciendo la prestación por esta situación para completar la mejora prevista en convenio hasta el 100 % de su salario

El demandante que estaba encuadrado en el grupo profesional técnico nivel 9 equiparado a efectos retributivos al nivel 8 por tener más de 24 años en el grupo administrativo (hasta el 31 de diciembre de 2016) y técnico (a partir de 1 de enero de 2.017)"

Se sustenta para ello en el Documento n° 7 de la parte actora (últimas 14 nóminas), en el Documento n° 10 de la parte actora (Convenio colectivo XXIII), Documento n° 22 de la parte actora (primera nómina como oficial 2ª administrativo de enero de 1.990), Documento n° 3 de la parte demandada (certificado de categorías del actor).

La revisión no puede tener favorable acogida no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, no resultando de los documentos invocados sin necesidades de hacer conjeturas, valoraciones o argumentaciones el texto que se pretende introducir pues en definitiva lo que está atacando no es un error fáctico fruto de una incorrecta valoración de la prueba, sino la aplicación del derecho efectuada por la Juzgadora a quo en cuanto a la determinación del módulo salarial aplicable a efectos de despido, siendo el cauce procesal adecuado para canalizar dicha impugnación el planteamiento de un motivo de censura amparado procesalmente en el apartado c del Art. 193 LRJS . Además se sustenta en los mismos documentos- nóminas- que han servido a la magistrada a quo para formar su convicción y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22 , en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....",la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

2.-Propone la revisión del hecho probado CUARTO con el siguiente texto alternativo:

El demandante, en incapacidad temporal desde el 28/08/2020 por un proceso largo pendiente de que le indicaran por los facultativos si tenía que operarse, del que tenía conocimiento la empresa, sin poder acceder a la intranet y, por tanto, a la información que se publicó por la entidad respecto del Acuerdo Colectivo suscrito con fecha 15/12/2020, mantuvo una conversación con Carolina y remitió un correo electrónico a esta con fecha de 16/03/2021 en el cual indicaba que los cálculos indemnizatorios del ERE facilitados verbalmente por ella no le cuadraban, correo que no fue contestado en ningún momento. El día 18/03/2021 acudió a instalaciones del Banco Santander en reunión que se concertó precipitadamente y con prisas donde firmó la adhesión a las medidas extintivas del despido colectivo al amparo de lo dispuesto en el apartado primero, sección b) del Capítulo IV del Acuerdo Colectivo suscrito en fecha 15/12/2020 medidas que en ese momento desconocía

Propone tal revisión al amparo de los Documentos n° 12 de la actora (transcripción de la grabación de la reunión entre Emilio y Carolina el día 18/03/2021 de la firma de la adhesión a las medidas extintivas y entrega de la carta de extinción de la relación laboral),Documento n° 15 de la parte actora (parte de alta médica ),Documento 18 de la actora (informes médicos del actor ) Documento 14 de la parte demandada (Soporte en papel de la comunicación del actor de adscribirse de manera voluntaria a la medida) y Documento n° 16 de la parte demandada (correo electrónico remitido el 16/03/2021 por el actor a Carolina)

La revisión no puede tener favorable acogida al incorporar valoraciones, conjeturas y apreciaciones subjetivas del recurrente, que por ello no resulta de los documentos invocados sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones además de basarse en prueba inhábil a efectos de revisorios, cual es la transcripción de una conversación.

3.-Se interesa, igualmente la revisión del hecho probado QUINTO, proponiendo el siguiente texto:

En fecha 18/03/2021 Banco Santander comunicó al trabajador la extinción del contrato de trabajo con fecha de efectos 19/03/2021 alegando causas económicas causas productivas y causas organizativas, carta en cuyo texto hace referencia al acuerdo alcanzado con fecha de 15/12/2020 al que no tuvo acceso el actor en ningún momento y que refiere una cantidad en concepto de indemnización por importe de 132.497,06 euros sin que se le facilitaran los datos de cálculo y conceptos incluidos la mencionada cantidad, ni la cantidad real que el Banco Santander abona a su cargo fraccionadamente al actor, ya que deduce cantidades por prestación de desempleo teórico sin informarle de éste importe, las deducciones que se le van a realizar por SEPE en concepto de cuotas a la Seguridad Social y su tributación en concepto de IRPF, dando lo demás de su contenido por reproducido (doc 15 demandada y doc 14 demandante). La empresa Banco Santander S.A. entregó al demandante en fecha indeterminada finiquito de la relación laboral por importe neto de 6.260,50 euros (doc 16 demandante)

Dicho finiquito comprendía las cantidades que estimó incluir la entidad demandada hasta el 31/03/2021 momento en el cual ya se había publicado en BOE el XXIV convenio colectivo de Banca con efecto retroactivo a 01/01/2019 sin que en el citado finiquito se aplicaran las subidas previstas en el citado convenio respecto de todos los conceptos a los que hace referencia su texto

Por iguales razones anteriores la revisión no puede tener favorable acogida al incorporar valoraciones, conjeturas y apreciaciones subjetivas del recurrente, Además de estar sustentado en los mismos documentos- Documento n° 14 del actor y 15 de la demandada- que han servido a la Magistrada a quo para formar su convicción

4.-Se interesa, igualmente la revisión del hecho probado SEXTO, para el que propone su eliminación

El texto judicial incorporado en hechos probados dice: No conforme con los cálculos efectuados por la empresa en fecha 16/03/2021 el demandante remitió correo electrónico (doc. 23 demandada) siendo contestado por la empresa en fecha 12/05/2021 (doc 24 de la demandada que se da por reproducido y doc 17 de la demandante)".

Alega que se propone la eliminación de este hecho probado habida cuenta de que pone de manifiesto que la Juzgadora de instancia no ha valorado debidamente la cuestión objeto de debate y el soporte probatorio al respecto, pero, contradictoriamente, se basa para interesar la supresión en los mismos documentos en que se ha sustentado la Magistrada para obtener su convicción. La supresión de un hecho probado es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados y es sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar, y ello porque implica la más completa sustitución del criterio de la juzgadora por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así a la juez a quode las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS . Razones por las que se desestima el motivo.

5.-Propone la revisión del hecho probado SÉPTIMO para el que ofrece como texto alternativo el siguiente:

La empresa entregó al demandante una carta de extinción de la relación laboral ofreciendo una indemnización diferida por la suma de 132.497,06 euros brutos de indemnización total, que no se correspondía con la realidad dado que de dicho importe deduciría la prestación teórica bruta que le correspondía al actor por desempleo y de lo que no informó al actor en ningún momento fijando la cantidad concreta realmente a cargo de Banco Santander. El salario pensionable de 43.105,66 euros brutos se fijó en documento nunca entregado al actor y fechado el día de juicio 04/04/2024 (doc 5 demandada)"

Se ampara en los documentos n° 14 de la parte actora.- (Carta de extinción de la relación ) y ° 5 de la demandada.-

Tampoco esta revisión ha de prosperar por contener apreciaciones y valoraciones subjetivas de la parte, estando basado en los mismos documentos que sirvieron a la Magistrada para obtener su convicción sin que por sí solos tales documentos demuestren la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, si no es a base de efectuar hipótesis, disquisiciones o conjeturas.

6.-Por último propone la revisión del hecho declarado como probado OCTAVO para darle la siguiente redacción destacando en negrita la modificación:

"En el momento del despido del demandante las partes se regían por el XXIII convenio colectivo (doc 21 de la demandada, documento 10 de la actora). Con fecha de 30 de marzo de 2021 se publicó en BOE el XXIV convenio colectivo del sector de la Banca, con vigencia retroactiva según su art 4 desde el 01/01/2019 hasta el 31/12/2023 que no se aplicó por la entidad demandada en el momento de liquidar el finiquito, ni en el cálculo de la indemnización"

La modificación aditiva no se acoge. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha sostenido que: Por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho", de forma que "hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución. Lo definitorio es que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados( SSTS 11 de junio de 1985 ; 19 de junio de 1985 y 22 de julio de 1987 ).

Y en el caso, es claro que el texto que se quiere incorporar contiene la regla jurídica determinante de la solución al pleito, cual es que el convenio XXIV tenía vigencia retroactiva según su art 4 desde el 01/01/2019 hasta el 31/12/2023 que no se aplicó por la entidad demandada en el momento de liquidar el finiquito, ni en el cálculo de la indemnización"motivo por el cual no es aceptable el añadido, y ello por cuanto no sólo afirma la fecha de publicación del nuevo convenio, sino que afirma también su eficacia retroactiva a una fecha interpretando un artículo del convenio y además da a entender que a la fecha de despido se le debió aplicar para el cálculo del finiquito y de la indemnización.

En definitiva, no puede acogerse la modificación fáctica propuesta por la recurrente por resultar predeterminante del fallo.

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QUINTO.-Dicho lo cual es preciso, con carácter prioritario al análisis del resto del recurso de la parte actora, entrar en el examen de los motivos subsidiarios formulados por la parte demanda pues su estimación podría hacer innecesario al menos en parte el examen de los motivos de aquel recurso, puesto que además razones de orden público exigen entrar a examinar incluso de oficio la procedencia y adecuación del procedimiento entablado por el actor para ejercitar su pretensión.

Al amparo del art 197.1 de la LRJS la demandada formula dos motivos de oposición subsidiaria bajo el cobijo del art 193 c) denunciando infringidos el art 103 de la LRJS en tanto debió acogerse la excepción de inadecuación de procedimiento y los arts 103 y 63 de la LRJS por desestimar la excepción de caducidad. Razones de orden público exigen entrar a examinar la procedencia y adecuación del procedimiento entablado por el actor para ejercitar su pretensión relativa a la indemnización por despido

Visto el antecedente descrito sobre las alegaciones de la demandante, de ellas resulta que se plantea por el procedimiento ordinario como reclamación de cantidad, no sólo el abono de importes salariales no abonados en el finiquito sino también el abono de una superior indemnización por la extinción del contrato por despido objetivo como consecuencia de la discrepancia sobre el salario regulador "pensionable" en tanto entiende que se deberían haber incluido conceptos y mayores importes en aquel y que además no se debería haberse descontado de la indemnización la prestación por desempleo.

La sentencia recurrida para desestimar las excepciones invocadas por la demandada argumentó: "Previamente a entrar en el fondo del asunto, la demandada alegó la excepción de inadecuación del procedimientodado que tenía que haberlo reclamado en el procedimiento de despido.

El derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes, por ello, entre las facultades del Juzgado o Tribunal se comprenden por ser una cuestión afectante al orden público procesal, la de determinar si la pretensión deducida se está sustanciando por el trámite correspondiente ordenando que se utilice el proceso adecuado, o que se reconduzca a éste el indebidamente utilizado.

En este caso, el demandante reclama en el Petitum de su demanda que cantidades adeudadas desde el año 2020, siendo este el procedimiento adecuado al efecto. Se desestima dicha pretensión

En segundo lugar, alega la demandada la existencia de caducidaddado que el actor presentó la papeleta de conciliación un año después por reclamación de cantidad y al ser de despido solo tenía 20 días. En contraposición la parte demandante se opuso a dicha excepción.

Dado que ya se ha resuelto en el párrafo anterior que el procedimiento adecuado para la reclamación de cantidad es el que se ha iniciado, no ha lugar a admitir la excepción de caducidad por el plazo de 20 días desde el despido dado que no estamos ante un procedimiento de despido improcedente".

Como señala la STS de 7 de octubre de 2022, recurso 293/2020, la inadecuación de procedimiento se produce cuando no se ha seguido la modalidad procesal específica establecida para cada pretensión, o bien cuando se ha tramitado conforme a una modalidad procesal y debía haberse seguido el procedimiento ordinario. Y en este sentido, el Alto tribunal de forma reiterada ha venido a declarar que el procedimiento ordinario no es adecuado para reclamar la indemnización por despido cuando si bien el trabajador está de acuerdo con la calificación de la extinción, no lo está con la indemnización por razón de que su cuantía no es correcta. Así la sentencia de 22-1-2007.señala : " No obstante, cabe decir en términos similares a los que en aquélla sentencia se contienen -aunque en aquél caso referidos a un supuesto distinto- que el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese es conforme a Ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos. En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) , cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia".

La sentencia de 30-11-2010 del mismo Tribunal insiste en dicha doctrina señalando: "En definitiva, pues, la STS de 29/09/2008 no contradice la de 22/01/2007 pues se trata de dos supuestos diferentes. La combinación de ambas nos da el siguiente resultado: cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia. Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET , o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario".

Igualmente la sentencia del TS de 4-5-2012 reitera tal doctrina en el sentido de considerar que el procedimiento ordinario no es adecuado para reclamar la indemnización por despido cuando si bien el trabajador está de acuerdo con la calificación de la extinción, no lo está con la indemnización por razón de que su cuantía no es correcta en función de la antigüedad indicando " resulta claro que no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento de esa determinación, como es la antigüedad, por lo que, de conformidad con la doctrina de las sentencias a que se ha hecho referencia, el procedimiento adecuado es el despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 ( recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta en uno de sus elementos esenciales libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer de este tipo de pretensiones".

Más próximo en el tiempo, el Alto Tribunal en su sentencia de 23-1-2019 rcud 145/2017, haciendo resumen de su doctrina anterior y en un supuesto en que los allí actores vieron extinguidos sus contratos en el marco de un despido colectivo al que se adhirieron voluntariamente. reclamaban el derecho a que se les reconociera una determinada antigüedad y las cantidades correspondientes a diferencias en la indemnización por despido al discutir el importe de aquélla en función de la antigüedad, entiende que debe mantenerse la doctrina tradicional y que por tanto la controversia planteada debió seguirse a través del procedimiento de despido.

Y es lo acontecido en el caso, en que no se trata de reclamar una cantidad-indemnización por despido- no pagada y reconocida y ofrecida por la empresa y sobre la que no haya controversia, sino que se trata de una cantidad litigiosa en cuanto se ponen en cuestión los elementos básicos para la determinación de la misma e incluso la validez de cláusulas contractuales que resultan determinantes para la configuración de la indemnización, desde el momento en que la parte actora pone en cuestión los acuerdos colectivos del despido a través de su propia carta en la que se dice que de la indemnización que consta fijada se descontarán las prestaciones de desempleo; así consta en el HP Tercero de la sentencia el acuerdo final alcanzado en el expediente de despido colectivo donde se determina que Percibirán una indemnización fraccionada en forma de renta temporal mensual equivalente a un doceavo del 76% del salario bruto anual pensionable desde la fecha de extinción del contrato y hasta la fecha de cumplimiento de 63 años de edad, descontándose la prestación bruta teórica mensual por desempleo que tenga derecho a percibir la persona trabajadora, o, alternativamente, una indemnización en forma de renta mensual equivalente a un doceavo del 70 % del salario bruto anual pensionable más un doceavo del 56 % del complemento voluntario, descontándose igualmente la prestación bruta teórica mensual por desempleo, siempre que la cantidad resultante no sea inferior a la que resultaría de aplicar el módulo del 76 % sobre el salario bruto pensionable.

La acción que debió ser utilizada por el demandante para reclamar el abono de una superior indemnización por la extinción del contrato por despido objetivo era la de despido, porque su discrepancia se proyectaba sobre una diferencia de la indemnización que no resulta pacífica y para cuyo alcance no basta con simples operaciones matemáticas, sino que afecta a elementos básicos que inciden en su configuración

Procede en consecuencia estimar el motivo de oposición formulado por la demandada Banco SANTANDER SA declarando la inadecuación de procedimiento en tanto el adecuado y a través del que debió ejercitar su pretensión era el de despido, sin posibilidades de reconversión dado que la excepción fue invocada en instancia con oposición de la parte actora, por lo que en aplicación del art. 102.2 LRJS , la estimación de la citada excepción conlleva la desestimación de la demanda en el particular relativo a la mayor indemnización que reclama sin entrar en el fondo de la cuestión debatida.

El acogimiento del anterior motivo impide el análisis de la alegación relativa a la excepción de caducidad invocada.

SEXTO.-Retomando el recurso de la parte actora y en sede de censura jurídica formula el tercer y último motivo de recurso con amparo en la letra C) del art. 193 de la L.R.J.S que dice para.: "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"

El recurrente dentro de este motivo dedica los apartados a) a d) a censurar los argumentos o carencia de los mismos en la sentencia recurrida por los que desestima su pretensión relativa a la indemnización por despido y sobre los cuales nada procede examinar visto el contenido de FD anterior Quinto de esta resolución, quedando limitado el objeto de análisis al aparato e) que señala: Por otra parte, en la demanda se realiza una clara reclamación de cantidad por diferencias salariales, y por diferencias en la indemnización de economato.

Alega así el recurrente que la Sentencia recurrida desestima la demanda al entender en su fundamento de derecho cuarto párrafo tercero, que el convenio de aplicación al demandante es el convenio XXIII, y ello con infracción de lo dispuesto en el Convenio XIV ( se entiende el XXIV) que es el vigente en el momento de realizarse la liquidación del contrato puesto que, como consta en la nómina finiquito se refiere al periodo de 01/03/2021 al 31/03/2021 y el citado convenio XIV se publicó en BOE 30/03/2021 con efectos retroactivos al 01/01/2019 como se indica en su art. 4, convenio que, dice el recurrente, no indica en ningún momento que solo sea aplicable a trabajadores con contrato vigente en el momento de su publicación, por lo que su aplicación retroactiva afecta también al actor, de modo que dicho convenio, el XXIV se tendría que haber tenido en consideración para la fijación de las cantidades que se reclamaban por diferencias salariales en finiquito.

Y sobre la base de la aplicación del Convenio XXIV reclamaba en la demanda que reproduce en el recurso pretendiendo su estimación:

Aumento por convenio colectivo XXIV de banca sobre el salario de 2.021 por importe de 13,59 €(

Antigüedad no abonada en el año 2.020 en las pagas extraordinarias por importe de 1.254,84 €y cantidades no abonadas durante las doce mensualidades de 0,60 €

Aumento por convenio colectivo XXIV de banca sobre antigüedad de 2.021 por importe de 276,62euros

Aumento por convenio colectivo XXIV de banca sobre plus de polivalencia de 2.021 por importe de 0,72 €

Por vacaciones de 2.020 no disfrutados y no abonados la cantidad de 1.358,91 €(

Por días de licencia de 2.020 no disfrutados y no abonados la cantidad de 603,96 €

Aumento por convenio colectivo XXIV de banca sobre vacaciones de 2.021 no disfrutadas la cantidad de 223,00 €

20

Por bolsa de vacaciones respecto de los días no disfrutados en tal concepto del año 2.020 la cantidad de 186,12 €

Por bolsa de vacaciones respecto de los días no disfrutados en tal concepto

del año 2.021 la cantidad de 119,4

Por percepción salarial de naturaleza extraordinaria de la disposición transitoria n92 del convenio de banca XXIV la cantidad de 226,48 €

Por diferencia de indemnización por economato la cantidad de 1.538,93 €,

Además, incluye nuevos conceptos no reclamados en la instancia correspondientes a lo que llama participación en beneficios de los años 2020 y 2021 por importe de 382,49 € y 384,40€ respectivamente

Sobre este último aspecto en cuanto cuestión nueva señalar "Como pone de relieve el TS en sentencia de 7 de febrero de 2017, Sentencia: 105/2017, Recurso: 76/2016, citando sentencia anterior: "[...] esta sala, entre otras, en sentencia de 22 de noviembre de 2016, recurso 448/2015 , ha razonado lo siguiente: "Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza - extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)"[...]".

Por lo que tratándose este concepto pretendido novedoso respecto de lo reclamado en la instancia ha de quedar fuera del objeto de este recurso.

2.-Y dicho ello, y con independencia de cuál sea el convenio aplicable al tiempo de la liquidación, y, aunque a efectos dialécticos consideraramos que es aplicable el convenio XXIV de Banca, es lo cierto que el motivo no puede tener favorable acogida en tanto se limita quien recurre a hacer supuesto de la cuestión, es decir, parte de hechos no declarados como probados en la sentencia de instancia para tratar de aplicar la norma que invoca como infringida con un resultado distinto. Y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005, reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000 , 3 de mayo de 2001 , 21 de noviembre de 2002 " (por todas, STS de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006 ).

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 15 de marzo de 2023 (rcud.178/2022) añade que "El recurso se construye en este pasaje a partir de los hechos que considera acaecidos, presuponiendo el éxito de las dos revisiones interesadas en tal sentido.

Al no haber prosperado ninguna de las dos, quiebra por su propia base la infracción postulada respecto de horas extraordinarias y nuevas contrataciones.

El motivo de recurso acaba abordando un problema o supuesto diverso al que concurre, incurriendo así en el vicio o defecto que venimos denominando"petición de principio". Al haberse construido el motivo sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella)".

Y es que de acuerdo con el relato de hechos probados no constan en el mismo, datos fácticos de los que poder concluir con los adeudos que reclama ni en conceptos ni en cuantía, para lo que hubiera sido necesario fijar en hechos probados cada uno de los conceptos retributivos percibidos y reclamados con su correspondiente cuantía en el año/ fechas de referencia-previa y posterior- para que aplicando la norma jurídica que se dice infringida, alcanzar la conclusión que pretende.

Pero además en relación a la forma en la que deben hacerse valer las infracciones de derecho al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se precisa del cumplimiento de una serie de rigurosos requisitos; entre ellos, citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que considera el recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio. Igualmente se exige indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación. Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido.

Y nada de ello ha realizado la recurrente, y así señala por lo que se refiere a salario base de nivel que el art. 18 es diáfano al respecto pasando después indicar que el nivel 9, a efectos retributivos, ha de considerarse como nivel 8, sin que ello resulte probado y que las cantidades anuales se fijan en su punto 2.1 para 2020 en un total de 28.994,11 € que entre 14 pagas ascienden a una cantidad mensual de 2071,01 € y para 2021 a la cantidad de 29.038,76 € que por 14 pagas supone un mensual de 2074,20 €, lo que supone la diferencia salarial por este concepto que se reclama en la demanda tanto en los haberes mensuales, como en gratificaciones extraordinarias y todo ello a despecho de lo que expresan los hechos probados que han quedado incólumes. Y lo mismo cabe decir respecto del concepto antigüedad para lo que señala en el recurso: "Igual cabe predicar respecto a la antigüedad solicitada en la demanda con base en los arts. 20, 21, 22 del mencionado convenio que ha de repercutir en las gratificaciones extraordinarias por aplicación del art. 19 del mismo convenio.

A continuación se limita a hacer cita textual de la Disposición transitoria del Convenio XXIV en sus apartado 1 y 2 respecto del abono de una percepción salarial de naturaleza extraordinaria por una sola vez y de la actualización de las tablas salariales del Convenio en un 0,25 % con efectos desde 1 de enero de 2.021 para seguir indicando que No se han considerado, además, las cantidades que se adeudan al actor por diferencias en plus de polivalencia, vacaciones y días de licencia de 2020 y 2021, bolsa de vacaciones, en definitiva todos los conceptos salariales que se comprenden en la demanda con su correspondiente precepto aplicable, que, como se ha señalado, se consideran infringidos por la Sentencia que se recurre. Al igual que respecto de lo previsto por indemnización por economato laboral, que se reclama en el hecho décimo tercero de la demanda que se da por reproducido en su integridad en cuanto a cálculos y razonamiento.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistoslos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,