Sentencia Social 850/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 537/2024 de 30 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda presentada por el sindicato COBAS contra la empresa LIDL Supermercados S.A. seguida por la modalidad de tutela de derechos fundamentales, declarando que determinadas actuaciones de la empresa entre las que se alegaron por el sindicato demandante y han quedado acreditadas constituyen una vulneración del derecho fundamental de huelga y por tal motivo se ha estimado igualmente de forma parcial la pretensión indemnizatoria esgrimida. Contra dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, debiendo por razones de orden lógico analizar en primer lugar el recurso de suplicación presentado por la empresa, cuya estimación podría dejar sin objeto el presentado por el sindicato.

Por otra parte la empresa Lidl Supermercados presenta posteriormente escrito al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social, aportando sentencia dictada por la sección cuarta de esta Sala el 30 de julio de 2024 en el recurso de suplicación 409/2024. Dicha sentencia desestima el recurso contra la dictada el 17 de noviembre de 2023 por el Juzgado de lo Social número 48 de Madrid que estima la demanda de conflicto colectivo presentada por la empresa contra los representantes de los trabajadores y en la que se declara la ilegalidad, por su carácter novatorio de convenio colectivo vigente, de la huelga convocada y a la que se refieren los presentes autos. La Sala ha comprobado que el letrado D. Benjamín, en nombre del sindicato COBAS, ha presentado escrito preparando recurso de casación para la unificación de doctrina contra la indicada sentencia, habiendo sido admitido a trámite y estando en plazo para que se presente el escrito de interposición.

La aportación de dicha sentencia ha de ser rechazada por lo siguiente:

La empresa en los antecedentes de este recurso de suplicación explica que esta cuestión la suscitó el 21 de noviembre de 2023, después de ser dictada la sentencia de instancia del presente procedimiento el 16 de noviembre de 2023 (aunque antes de haberle sido notificada). La firma electrónica de la sentencia por la Magistrada que aparece en el documento oficial PDF es del 20 de noviembre de 2023 a las 09:40:04. En su recurso la empresa Lidl dice: "Que a LIDL SUPERMERCADOS SAU le fue notificada la Sentencia en el procedimiento de vulneración de Derechos Fundamentales 121/2023 el día 23 de noviembre de 2023 y que el día 21 de noviembre de 2023 procedió a la presentación ante el Juzgado de lo Social número 20 de Madrid la Sentencia del Juzgado de lo Social número 48 de Madrid que declaraba la HUELGA ILEGAL". La cuestión sobre la ilegalidad de la huelga o sobre el efecto suspensivo del litigio de conflicto colectivo debiera haber sido planteada en la instancia, en momento procesal oportuno para ello y no puede suscitarse por primera vez en el recurso de suplicación (por ejemplo, sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2024, RCUD 2303/2021). No obstante, pese a que la empresa en su recurso de suplicación nada diga al respecto, lo cierto es que la sentencia de instancia sí resuelve en sus fundamentos de Derecho, en sentido negativo, el problema de la suspensión del proceso a la espera de la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo, por lo que se trata de cuestión oportunamente planteada en la instancia y por tanto no habría óbice desde ese punto de vista para abordarla en suplicación si se plantease. Ahora bien, a la postre, por las razones que a continuación veremos, la aportación de la sentencia no es pertinente.

Tratándose de una sentencia que resuelve un recurso de suplicación contra sentencia dictada en virtud de demanda de conflicto colectivo, aquella demanda debería haber producido la suspensión de la tramitación de todas las demandas individuales que estuviesen con ella en una situación de conexidad (artículo 160.5 de la Ley de la Jurisdicción Social). Sin embargo tal efecto no se produce en este caso, como razona la sentencia de instancia, puesto que el procedimiento en el que ha recaído la sentencia aquí recurrida no es un "proceso individual", sino un proceso colectivo de tutela de derechos fundamentales, de manera que se confrontan dos procedimientos colectivos, uno por la modalidad de conflicto colectivo y otro por la modalidad de tutela de derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta además que el proceso en que ha recaído la sentencia aquí recurrida se inició por una demanda anterior en el tiempo (presentada el 10 de febrero de 2023) a la demanda de conflicto colectivo (presentada el 23 de junio de 2023) y la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en caso de concurrencia de dos procesos colectivos de distintas modalidades ha aplicado la litispendencia en favor del primer proceso, aunque no fuera el de conflicto colectivo ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1994, recurso 3201/1992). En ese sentido si aplicásemos el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil parece claro que la eventual ilegalidad de la huelga no debiera haber dado lugar al inicio de un segundo proceso nuevo, sino que debiera haber sido un motivo de oposición formulado por la empresa en el marco de este proceso, donde pudo alegar tal argumento y por tanto el proceso de conflicto colectivo podría estar afectado por la litispendencia en sentido inverso al alegado. En todo caso la empresa en su recurso no invoca ninguna infracción procesal por dicha causa ni pide la nulidad de lo actuado en estos autos por ese motivo, resultando que la nulidad no puede ser decretada de oficio con ocasión de un recurso ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), sin que la mención a dicha circunstancia en los antecedentes del recurso, fuera de todo motivo de suplicación, pueda ser tomada en consideración como si de un motivo de recurso se tratase.

Analizado el contenido de la sentencia aportada y puesto en relación con los motivos de suplicación esgrimidos por la empresa y por el sindicato demandante, la Sala no aprecia conexidad a efectos de resolver el recurso de suplicación presentado, ya que, en primer lugar, la litispendencia que se alega en el motivo cuarto del recurso de suplicación de la empresa no la deriva de aquel proceso de conflicto colectivo, sino de la demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por un trabajador individual (D. Salvador), reclamando la vulneración de su derecho de huelga y tramitada ante el Juzgado de lo Social número 42 de Madrid con el número de autos 471/2023. Por otra parte y en relación con el fondo del recurso de suplicación que aquí hemos de resolver, en ninguno de los motivos de suplicación se plantea la eventual ilegalidad de la huelga como fundamento para la correspondiente estimación del recurso de suplicación y la correspondiente desestimación de la demanda, ni como causa de oposición subsidiaria al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social frente al recurso interpuesto por el sindicato. Por tanto lo que se resuelve en aquella sentencia no constituye premisa necesaria para resolver ninguno de los motivos de suplicación esgrimidos en este caso, ni por parte de la empresa ni por parte del sindicato demandante.

Por tanto no procede suspender la tramitación de este recurso a la espera de la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo tras la dictada por la sección cuarta de esta Sala y aportada por la parte. Primero porque en este proceso no estamos ante un proceso individual en el sentido del artículo 160.5 de la Ley de la Jurisdicción Social, sino ante un proceso colectivo instado por un sindicato en demanda de tutela de sus derechos fundamentales y además con una demanda previa en el tiempo a la demanda de conflicto colectivo. Y segundo por la inexistencia de conexidad con lo que es el contenido de este recurso de suplicación. Hay que tener en cuenta que incluso si la sentencia fuese firme y pudiese producir un efecto positivo de cosa juzgada sobre este proceso, los diferentes motivos de recurso que se esgrimen se pueden resolver sin condicionamiento a lo resuelto en la misma, porque como hemos dicho en ningún momento la ilegalidad de la huelga se plantea como motivo de suplicación o de oposición subsidiaria al recurso de suplicación del sindicato.

En tales condiciones la admisión de la aportación de la sentencia a efectos de la resolución de este recurso no es pertinente. Su admisión solamente podría tener por objeto el que la empresa recurrente pudiera reformular su recurso de suplicación para añadir un nuevo motivo de recurso basado en la ilegalidad de la huelga. Tal reformulación implicaría aceptar una actuación procesal de esa parte fuera del plazo establecido legalmente para ello y además cuando ya pudo hacerlo en su momento, habiendo podido alegar incluso la previa sentencia del Juzgado de lo Social número 48. Esa posibilidad no puede ser admitida.

Por todo ello el documento debe ser inadmitido por su falta de pertinencia en este concreto procedimiento.

SEGUNDO.-Resolveremos en primer lugar el recurso de suplicación presentado por la empresa. Después de un antecedente único no amparado en ninguna de las letras del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y carente por tanto de objeto procesal, el primer motivo del recurso de la empresa se ampara en la letra a del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y en él no se identifica ningún precepto de la legislación procesal ni jurisprudencia que se entienda vulnerada, lo que supone ya un importante impedimento para su estimación. Lo que se dice es que habiéndose formulado la excepción procesal de litispendencia la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la misma, lo que nos llevaría, aunque la parte no acierte a invocarlo, a la eventual vulneración de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, esto es, a la figura de la incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a una cuestión oportunamente suscitada en el proceso, como es la litispendencia. Ocurre que basta con la lectura de la sentencia para apreciar que en el fundamento segundo de la misma se da respuesta razonada a tal cuestión en sentido negativo, de manera que, aunque después la desestimación de la excepción no se haya llevado al fallo, no incurre la sentencia en la denunciada incongruencia. Por otra parte ha de avisarse que incluso si ese hubiera sido el caso la aplicación del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social no llevaría a la Sala a anular la sentencia de instancia, sino a resolver sobre la cuestión omitida en la sentencia, esto es, sobre la litispendencia alegada, lo que convertiría la estimación de este motivo en irrelevante, porque en el recurso de suplicación ya se suscita la cuestión de la litispendencia en el motivo cuarto.

TERCERO.-Precisamente lo que ha de resolverse a continuación es dicho motivo cuarto, que la parte ampara erróneamente en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social como si fuera una cuestión de fondo jurídico, pese a tratarse de una cuestión procesal que ha de suscitarse por la letra a de dicho precepto. Ello no es óbice para su análisis, porque el encuadramiento erróneo del motivo de suplicación que la parte pueda haber cometido se debe subsanar de oficio por la Sala dándole la tramitación apropiada. Ahora bien, como motivo procesal debe resolverse ahora previamente a todo pronunciamiento sobre los hechos del caso y su análisis jurídico. Lo que denuncia la parte recurrente es la vulneración del artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Social y de los artículos 400 y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razonando en este motivo que existía una situación de litispendencia que debió apreciarse por razón de la tramitación de una demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por un trabajador individual (D. Salvador), reclamando la vulneración de su derecho de huelga y tramitada ante el Juzgado de lo Social número 42 de Madrid con el número de autos 471/2023.

Pues bien, no puede estimarse la existencia de litispendencia por lo siguiente:

a) Los requisitos exigibles a la litispendencia son los mismos que se exigen a la cosa juzgada negativa del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que se trate de las mismas partes y que el objeto litigioso sea el mismo. No se exige identidad de fundamentos fácticos o jurídicos sino en los términos del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, no impide la aplicación de la litispendencia y la cosa juzgada el que no se alegara en el primer proceso un determinado hecho o fundamento si pudieron ser alegados. Es cierto que, como sostiene la recurrente, la identidad objetiva se ha relativizado por la doctrina jurisprudencial, pero ello se ha hecho en el marco de la institución de la cosa juzgada positiva del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicando el criterio de la conexidad, de manera que el contenido de unas sentencias firmeza pueda servir como antecedente obligado para la resolución de litigios ulteriores. Sin embargo en la aplicación de la cosa juzgada negativa (ni, por tanto, en la litispendencia) no puede eludirse ni la identidad de objeto ni menos todavía la identidad de partes y aquí no concurre la identidad subjetiva ni tampoco, como veremos, la objetiva.

b) Cuando se sustancia un proceso colectivo, en el que los representantes de los trabajadores ejercen pretensiones en interés de sus representados, se excepciona la identidad de partes, pero solamente en un sentido y no en ambos, de manera que para los sujetos individuales el ejercicio de la acción colectiva implica litispendencia y cosa juzgada, pero para los sujetos colectivos no existe litispendencia por el ejercicio de acciones individuales y ni siquiera existe cosa juzgada ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2020, RCUD 1719/2018 y 2645/2018).

c) Por otra parte entre ambos procesos, pese a existir una evidente conexidad, no existe sin embargo identidad de objetos, puesto que el trabajador individual pretende la tutela de su propio derecho fundamental individual y el sindicato la de su respectivo derecho como tal, aunque ambos se refieran al derecho de huelga y partan de los mismos hechos. De hecho la eventual vulneración del derecho de huelga del sindicato no implica de forma automática que se haya vulnerado el derecho de un trabajador individual ni tampoco al contrario. Pese a la conexión que puede existir entre el derecho colectivo de huelga y el derecho individual (que es de necesario ejercicio colectivo), no se produce una confusión entre ambos.

d) Finalmente el efecto de la litispendencia se produce respecto del segundo proceso iniciado cuando ya existe uno previo y aquí resulta que la demanda del presente litigio se interpuso por el sindicato el 10 de febrero de 2023 y la del iniciado por el Sr. Salvador el 12 de mayo de 2023. Es decir, que de existir litispendencia sería en sentido inverso al alegado.

Ocurre que el recurso confunde la institución de la litispendencia con la suspensión derivada de la prejudicialidad social (por eso invoca como infringido el artículo 86.4 de nuestra ley procesal), olvidando que la apreciación de la excepción de litispendencia no conduce a una suspensión del proceso, sino a la absolución en instancia sin pronunciamiento sobre el fondo. Y esto no hay que confundirlo con la regulación de la prejudicialidad social en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Social, que nos dice:

"La tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la concurrencia de dicha situación procesal. No obstante, a solicitud de ambas partes, podrá suspenderse el procedimiento hasta que recaiga resolución firme en otro procedimiento distinto, cuando en éste deba resolverse la que constituya objeto principal del primer proceso".

No concurriendo litispendencia, la eventual suspensión del proceso está condicionada legalmente a la solicitud de ambas partes, que aquí no se ha producido y por otra parte sería preciso que en el otro proceso debiera resolverse "la que constituya objeto principal del primer proceso", lo que aquí tampoco se produce, puesto que la cuestión objeto del otro proceso (la vulneración del derecho de huelga en su vertiente individual) no es premisa de lo que en este proceso ha de resolverse.

Es cierto sin embargo que entre las sentencias de ambos procesos puede producirse una contradicción. Nada se dice sobre si la misma no pudo resolverse tampoco por la vía de acumulación de procesos. Conforme al artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la acumulación "cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia" pero aquí, al no existir litispendencia, no se planteaba ese obstáculo. En todo caso, de haberse aplicado el artículo 30.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuya vulneración no se denuncia, ello afectaría a la sentencia dictada en el otro proceso, puesto que serían aquellos autos los que deberían haberse acumulado a estos y no a la inversa.

El motivo es desestimado.

CUARTO.-El recurso de la empresa contiene dos motivos de revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En primer lugar se pretende modificar el ordinal sexto, que dice:

"En la empresa, los trabajadores de grupos superiores al 3 que disponen de los certificados y carnets necesarios para ello, realizan ocasionalmente en bajas, periodo vacacional o urgencia de trabajo, tareas de mozo de almacén, siendo que fueron realizadas por algunos de ellos durante el periodo de desarrollo de la huelga. Los trabajadores de almacén, desarrollan su trabajo en una zona con habitualidad, pudiendo ser cambiados a otra zona previa suscripción de un anexo a su contrato (prueba testifical practicada en las personas de Dª Modesta, D. Melchor y D. Gaspar)"

Quiere cuestionar ese hecho en virtud del convenio colectivo de la empresa y el sistema de clasificación profesional que regula, confundiendo con ello el plano fáctico y el plano jurídico. Lo declarado en este hecho probado es de naturaleza fáctica y la resultancia fáctica se obtiene de testifical. Esa prueba testifical no es revisable en suplicación, que es lo que pretende la empresa recurrente, lo que determina la ineludible desestimación de toda revisión negatoria del hecho afirmado como probado. Cuestión distinta son las consideraciones jurídicas que puedan hacerse a partir de la regulación normativa sobre clasificación profesional contenidas en el convenio colectivo, lo que resulta totalmente ajeno al elemento fáctico objeto del pronunciamiento judicial, por lo que el motivo segundo es desestimado.

La otra modificación fáctica pretendida, objeto del tercer motivo de recurso, se refiere al ordinal octavo, que dice:

"En el periodo de huelga, los miembros del comité de huelga, para acceder al centro de trabajo, debían avisar al vigilante, que a su vez avisaba a un responsable empresarial. Cuando este salía, con mayor o menor espera, dependiendo de que estuviera o no en las instalaciones de la empresa, les acompañaba dentro, donde podían visitar el centro en toda su extensión en su compañía (prueba testifical practicada en la persona de D. Gaspar y D. Melchor)".

Se pretende adicionar que "el día 8 de febrero de 2023, la Empresa indicó por escrito a la Sección Sindical de CO.BAS del Almacén de Alcalá de Henares la prohibición de entregar información sindical en horas de trabajo e interrumpiendo la normal actividad de la Empresa. El día 14 de febrero de 2023, ya en periodo de huelga, 2 miembros del Comité de Huelga de CO.BAS realizaron grabaciones durante una de sus visitas al centro de trabajo en su labor de vigilancia".

La primera parte, que corresponde a una nota de la empresa al comité de huelga, no cuestionada, se puede admitir cuando menos a efectos dialécticos, sin que ello implique obviamente admitir como probado lo afirmado en dicha nota. La segunda parte, sobre la grabación con teléfonos móviles, ha de denegarse porque se pretende que la Sala valore por un lado unas imágenes de carteles, que no son prueba documental y no pueden fundar una revisión de hechos probados en suplicación y por otra parte un informe de una empresa de seguridad que no tiene otro carácter que el de prueba testifical documentada, tampoco valorable en suplicación.

QUINTO.-Al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social el quinto motivo de recurso denuncia "la incorrecta interpretación de la Magistrada de Instancia del artículo 15 del Convenio Colectivo de LIDL SUPERMERCADOS SAU obrante en Autos en Folios 69 a 89 - Documento Público por su publicación en el BOE de 12 de septiembre de 2023 - puesto en relación igualmente con el Documento Número 67 del ramo de prueba de esta parte (descripción de puesto de trabajo de los Grupos I/Jefes), y con el Documento Número 39 de esta parte (obrante en Autos Folio 430 a 439) Diligencia de la Inspección de Trabajo de 27 de febrero de 2023 y con el Documento número 4 de la parte actora Sindicato CO.BAS obrante en el Folio 214 de Autos) y de la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2000 y de la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 29-09-2003 con número 2737/2003, recurso 2846/2003" (sic).

Todos los documentos mencionados no constituyen normas jurídicas ni jurisprudencia, por lo que un motivo de suplicación de la letra c del artículo 193 de nuestra ley rituaria no puede fundarse en los mismos. Tampoco constituye jurisprudencia una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia y no es apta para fundar un motivo de suplicación de esta índole. Queda por tanto solamente la referencia al convenio colectivo de la empresa. La argumentación de la recurrente es que si en virtud del convenio colectivo los trabajadores que sustituyeron a los trabajadores huelguistas, en virtud de su clasificación profesional, tienen atribuidas por el convenio colectivo entre otras las tareas que realizaron durante la huelga, entonces la atribución de tales funciones era conforme a Derecho y no puede estimarse como vulneradora del derecho de huelga.

De nuevo la empresa confunde dos planos jurídicos diferentes. La configuración normativa de la clasificación profesional por el convenio colectivo afecta a la legalidad de la atribución de funciones desde el punto de vista individual del trabajador que realiza las mismas. El sistema de clasificación profesional opera como un límite, conforme al artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, del ius variandi ordinario empresarial para la protección de los derechos contractuales del concreto trabajador. Pero la prohibición de esquirolaje va más allá, porque no se refiere a los derechos contractuales del trabajador que realiza las funciones, sino al derecho constitucional de huelga del artículo 28.1 de la Constitución, cuyo ejercicio implica una congelación del ius variandi empresarial, de manera que a tales efectos resulta totalmente irrelevante si a un trabajador, por su clasificación profesional, se le pueden atribuir determinadas funciones por orden de la empresa, sino si dicha atribución, exceda o no de los límites de su encuadramiento profesional, implica de facto una sustitución del personal que ejerce su derecho a la huelga.

Por otra parte en un motivo de fondo jurídico no se pueden admitir todas las revisiones fácticas que la parte pretende introducir de forma inadecuada por referencia a la prueba que cita y la discrepancia sobre la valoración de la testifical por el Magistrado de instancia.

La sentencia de instancia no ha considerado probada la sustitución de los huelguistas mediante esquirolaje externo, pero sí la sustitución mediante esquirolaje interno, porque dice que "se ha considerado plenamente acreditado, por la testifical practicada a instancias de la empresa, que hubo trabajadores de grupos superiores que realizaron las tareas propias de los huelguistas durante la huelga, sin que esto sea algo que se realiza por ellos habitualmente, con independencia de que se dijera por el testigo que se realizara en picos de trabajo, en vacaciones o para cubrir bajas o por urgencias de trabajo. No puede entenderse desvirtuado el indicio vulnerador por la polivalencia de los trabajadores del almacén ni tampoco porque dichos trabajadores se sustituyan entre ellos para cubrir bajas o vacaciones, pues, lo cierto es que dicha sustitución en el caso de huelga resulta ilegal ya que su finalidad no es otra que desactivar los efectos derivados de la huelga o reducirlos en la medida de lo posible, por lo que carece de justificación. Es precisamente esta afirmación sobre que hubo responsables realizando tareas de mozo durante la huelga, la que otorga pleno valor probatorio a la declaración de D. Melchor, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, ex. Art. 376 LEC , toda vez que no resulta favorablea los intereses de la parte proponente.".

Sobre estos hechos probados, no modificados, solamente puede concluirse que se ha producido la vulneración del derecho fundamental. El concepto de " esquirolaje" comprende cuando menos cuatro círculos distintos de prohibición, por tratarse de conductas contrarias al derecho fundamental de huelga del artículo 28.2 de la Constitución , reconocidos en las leyes y en la jurisprudencia:

a) En primer lugar el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 prohíbe a las empresas "sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma". El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado " esquirolaje externo". Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994 , que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo.

b) En segundo lugar, la Ley 8/1988, de infracciones y sanciones en el orden social, adoptó un enfoque más amplio de la prohibición del esquirolaje, tipificando como infracción muy grave de los empresarios en su artículo 8.10 "los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio". La referencia pasó a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se vino a prohibir ya unas medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa fuese previa a la huelga. Ese texto ha pasado al actual artículo 8.10 del texto refundido de la citada la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000.

c) En tercer lugar la doctrina del Tribunal Constitucional creó la figura del " esquirolaje interno", esto es, la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas. Resume el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2012, RCUD 265/2011 ) dicha doctrina diciendo que el " esquirolaje interno" es entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa. Aunque ni en el artículo 6.5 ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977 se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional, el Tribunal Constitucional ya en su sentencia 123/1992 de 28 septiembre , enfrentado directamente con el " esquirolaje interno", dejó clara esta cuestión, y más recientemente en su sentencia 33/2011, de 28 de marzo , ratificó su doctrina al respecto. Así, en la sentencia 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones. El Tribunal Constitucional rechaza una interpretación literal de la norma y adopta otra finalista. Dice el Tribunal Constitucional que la paralización parcial o total del proceso productivo se convierte en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses. En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del «esquirol», expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. El Tribunal Constitucional dice que no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad funcional porque estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. El derecho de huelga goza de una singular preeminencia por su más intensa protección. La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28. La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En la más reciente sentencia 33/2011, de 28 de marzo, el Tribunal Constitucional ratifica la doctrina sentada por la sentencia 123/1992 y recuerda la vinculación del derecho de huelga con el de libertad sindical y con artículo 7 de la Constitución , ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido. Dice el Tribunal Constitucional, que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. También la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Finalmente en esta sentencia, el Tribunal Constitucional recuerda que, aunque la empresa tenga el derecho a adoptar una posición en contra de la huelga (y se refiere a la huelga general del 20 de junio de 2002 ), y los jefes y directivos de la misma, en virtud de su libertad de trabajo ( artículo 35.1 de la Constitución ), pueden decidir no secundarla, tales derechos no les facultan para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto del derecho fundamental de huelga. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores -o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse-, vulnera el artículo 28.2 de la Constitución , al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva".

d) Finalmente el cuarto círculo se estableció posteriormente por la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha creado la figura del llamado " esquirolaje tecnológico", en sentencias de 11 de junio de 2012 (recurso de casación 110/2011 ) y 5 de diciembre de 2012 (RCUD 265/2011). El Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que no sólo en el supuesto de que se utilicen medios humanos para la sustitución de los trabajadores huelguistas, sino que también se lesiona este derecho cuando tal sustitución se produce mediante la utilización de medios mecánicos o tecnológicos que habitualmente no utiliza, con el objeto de mantener su actividad, puesto que con ello priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial.

En definitiva, no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro.

En su sentencia de 8 de noviembre de 2023, recurso 204/2021, dice el Tribunal Supremo:

"En particular, respecto del esquirolaje interno, la doctrina constitucional parte de la consideración de que la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa "...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )". Por todas, véase la STC 33/2011 de 28 marzo , seguida por nuestras SSTS de 8 junio 2011 (rec. 144/2010 ), 5 diciembre 2012 ( ec.265/2011 ), 20 abril 2015 (rec. 354/2012 ) y 13 enero 2020 (rec. 138/2018 ), entre otras). Al conectar el ejercicio del derecho de huelga con el ius variandi empresarial y respecto de la sustitución interna de los huelguistas, es claro que tal proceder "constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )" ( STC 17/2017, de 2 de febrero )".

Y también recuerda la doctrina de la sentencia 237/2016 de 18 marzo (rec. 78/2015, Liberbank), al hilo de supuesto en que la empresa desplaza empleados de unos centros de trabajo a otros, activando medidas de movilidad interna a fin de atenuar las consecuencias de la huelga, en la que afirma que constituye una vulneración del derecho de huelga la sustitución de los trabajadores huelguistas mediante medidas de movilidad interna, colocando en su lugar a otros que habitualmente no realizan las funciones de aquéllos.

Esta doctrina la reitera en la sentencia de 16 de octubre de 2024, recurso 211/2022.

Por tanto el motivo es desestimado en base a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que claramente reflejan la aplicación de medidas de movilidad interna para sustituir a trabajadores en huelga, siendo irrelevante que dichas funciones pudieran encajar dentro de la clasificación profesional que tenían si no las ejercitaban habitualmente y el ius variandi empresarial se utilizó para paliar los efectos del ejercicio del derecho fundamental de huelga.

SEXTO.-Al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social el quinto motivo de recurso denuncia "la incorrecta interpretación de la Magistrada de Instancia del artículo 64.d) del Estatuto de los Trabajadores, puesto en relación con el artículo 28.2 de la Constitución Española (en sus dos vertientes, Derecho a la Huelga y Derecho a la Libertad Sindical) y doctrina y jurisprudencia que se cita en el presente Motivo de Suplicación".

La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda considerando vulnerado el derecho de huelga por una limitación a la transmisión de información sindical en las áreas de descanso y mediante los tablones existentes en la empresa. Dice:

"Partiendo de lo expuesto, la limitación de la transmisión de la información sindical en las áreas de descanso y mediante los tablones existentes a tal fin realizada por la empresa en su comunicado, y la advertencia de hacer uso del poder disciplinario en caso de no ajustar su actividad a lo indicado, constituye una limitación injustificada del derecho del actor de informar sobre su actividad sindical, que no puede superar los juicios de idoneidad, proporcionalidad y necesidad, desde el momento en el que ni constan motivos ni se acreditan circunstancias que hayan motivado tal decisión, que afecta directamente al contenido esencial del derecho de libertad sindical y constituye una vulneración del mismo. En este punto, como se puede comprobar, esta juzgadora comparte los argumentos dados por la Sentencia dictada en el juzgado de lo Social nº 42, referida a los hechos probados".

El hecho del que parte para realizar tal valoración es la comunicación remitida el día 08.02.2023 con el apercibimiento de sanción en caso de desobediencia en la que establecía una limitación consistente en que la distribución de información sindical se realizase fuera de las horas de trabajo, en las áreas de descanso y mediante los tablones habilitados a tal fin. El ordinal cuarto de los hechos probados dice que el 8 de febrero de 2023 (día siguiente a la recepción de la comunicación de huelga que iba a desarrollarse a partir del 13 de febrero) la empresa remitió un comunicado a la sección sindical del sindicato convocante diciendo que la distribución de información y explicación sobre la huelga se debía realizar en áreas de descanso o mediante tablones.

Después añade otra causa de vulneración del derecho de huelga en los siguientes términos:

"En segundo lugar, se considera vulnerador del derecho de huelga la forma en la que se articuló el acceso del comité de huelga a las instalaciones de la empresa, no tanto por el preaviso a la empresa, que se entiende ajustado al art. 9 LOLS , sino más bien, por el hecho de que, como afirmó tanto D. Melchor como D. Gaspar, debía realizarse siempre acompañado por un responsable de la empresa. El hecho de que no se permitiera el uso de teléfonos móviles, toda vez que está acreditado la prohibición de los mismos en la zona del almacén, de un modo ajeno al ejercicio del derecho de huelga, no se entiende que vulnere este derecho fundamental, pero si, insistimos, la necesaria compañía en su labor de un representante empresarial, que fue afirmada por el testigo D. Melchor".

Y también:

"La conducta de la empresa condicionando el acceso al centro de trabajo a la presencia de personas designadas por la empresa, , y obligando a que dicha visita se realizara en presencia de ellos, no aparece justificada, y es vulneradora del derecho fundamental de libertad sindical ahora cuestionado, puesto que determina la imposibilidad de acceder libre y espontáneamente al centro de trabajo (como cualquier otro trabajador) y la necesidad de esperar para ello hasta que las personas de la empresa estuvieran dispuestas a ello (independientemente del mayor o menor tiempo de espera), impide la efectividad de una de las finalidades de tal acceso, que es comprobar que la empresa no está realizando actuaciones que supongan una vulneración del derecho de huelga (esquirolaje interno o externo). El segundo, el derecho a la información a los trabajadores/as no huelguistas se verá limitado al poder condicionar la presencia del gerente del centro y del responsable de RRLL en la actitud de las personas trabajadoras que, inicialmente propicias a recibir dicha información, cambien de opinión ante la observancia de aquellos".

Ello deriva del hecho probado octavo, que dice:

"En el periodo de huelga, los miembros del comité de huelga, para acceder al centro de trabajo, debían avisar al vigilante, que a su vez avisaba a un responsable empresarial. Cuando este salía, con mayor o menor espera, dependiendo de que estuviera o no en las instalaciones de la empresa, les acompañaba dentro, donde podían visitar el centro en toda su extensión en su compañía (prueba testifical practicada en la persona de D. Gaspar y D. Melchor)".

El recurso combate esas argumentaciones diciendo que las medidas adoptadas eran necesarias, proporcionadas e idóneas en base a dos hechos:

-El día 8 de febrero de 2023 los miembros del Comité de Empresa de CO.BAS en Alcalá se extralimitaron en sus funciones de comunicación con la plantilla interrumpiendo el normal proceso productivo.

-Que el día 14 de febrero de 2023 y ya durante la Huelga, dos de los miembros del Comité de Huelga, en una de sus visitas al Centro de Trabajo, se dedicaron a grabar al personal de la empresa que estaba ejercitando su derecho al trabajo, estando expresamente prohibido el uso de móviles en las zonas de trabajo.

El problema es que tales hechos no constan probados y aunque la parte pretenda afirmar los mismos por referencia a pruebas practicadas en el proceso, no cabe en el marco de un motivo de fondo jurídico de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, sino que hemos de partir de los que constan como tal en la sentencia de instancia, lo que nos exime de todo análisis de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida adoptada, lo que lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan, a los meros efectos de la condena en costas y sin prejuzgar los que contractualmente correspondan al mismo por la relación con sus clientes, en 500 euros, a los que habrá que adicionar el impuesto sobre el valor añadido o cualesquiera impuestos aplicables sobre los indicados honorarios. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 229 de la misma Ley y de las consignaciones o avales en garantía del cumplimiento del fallo, una vez firme esta sentencia.

OCTAVO.-El recurso del sindicato comienza con un motivo de la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social en el que se pide la modificación del ordinal décimo sexto, que da por reproducidos los registros de jornada obrantes al folio 73 del ramo de prueba de la empresa, para adicionar que en ese documento se comprueba que existen trabajadores de la plantilla de Alcalá de Henares que han realizado horas de trabajo que se recogen como «H.E. a Pagar» y «H.E. a Descansar» y además, se comprueba que hay varios trabajadores que han realizado jornadas semanales superiores a las 48 horas. La modificación ha de rechazarse por irrelevante. Si la parte demandante afirmaba el hecho de que se había producido la sustitución de trabajadores en huelga por la realización de horas extraordinarias de otros trabajadores no huelguistas, aunque incorporásemos el texto que pretende de ello no se obtendría nada relevante para lo que aquí se discute. Para ello sería preciso concretar en qué momento tales sustituciones se produjeron y correlacionar unas concretas horas del registro de jornada con horas perdidas por huelga. El motivo es desestimado.

NOVENO.-Al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social el segundo motivo de recurso denuncia la incorrecta aplicación del artículo 28.2 de la Constitución por la vulneración de la libertad sindical en el ejercicio al derecho a huelga, del art. 6.5 del Real Decreto 17/1977 de 4 de marzo y de los artículos 21 y 24 del Convenio Colectivo de la empresa. El sindicato recurrente construye este motivo mediante el análisis de prueba practicada por referencia a folios de los autos, de manera que razona todo este motivo, de índole jurídica, en base a unos hechos que no constan como probados. Lo que pretende es que por la remisión a todo el registro de jornada que el ordinal décimo sexto de los hechos probados contiene, del mismo se deduce que hay un conjunto de trabajadores a los que "entre los días 13 y 28 de febrero de 2023 la empresa les reconoce en sus fichajes compensaciones por realizar horas extraordinarias, ya sea con tiempo de descanso o con un pago dinerario en nómina", indicando un listado de trabajadores y el folio concreto donde aparece ese reconocimiento. Dice el sindicato recurrente que "este análisis es de solo una fracción de esta prueba documental, a los que seguramente habrá que añadir más nuevos casos si pudiera comprobarse con la digitalización de la prueba" y que "a este letrado le haría falta una herramienta digital o el doble de tiempo para poder obtener esa información", todo lo cual no es sino una manifestación de incapacidad para analizar la prueba que el propio sindicato había propuesto y la empresa presentó. Pero la manifestación de incapacidad para hacer lo necesario para conseguir el resultado previsto no permite alcanzar ese resultado y ser eximido de ese trabajo.

Por tanto nos quedamos con lo que después se dice, esto es, que "existe un indicio" porque hay 41 personas de una plantilla de 405 trabajadores con categoría de mozo de almacén a los que se les reconocen en las fechas indicadas compensaciones en metálico o en descanso por realizar excesos de jornada. Decimos "excesos de jornada" y no horas extraordinarias, porque como reconoce el propio recurrente lo que existe son ampliaciones de jornada, "sea esto o no una hora extraordinaria" en sentido jurídico estricto. Como señala la propia parte recurrente la existencia de esos excesos de jornada se trata de un mero indicio y no de una prueba del hecho afirmado, indicio que como tal es insuficiente, no tanto porque se refiera a pocos trabajadores (puesto que bastaría con un exceso de jornada de un único trabajador si su objeto fuera cubrir el trabajo dejado sin hacer por un huelguista para que se produjese la vulneración), sino porque lo que se trata de demostrar no es solamente que se hicieran excesos de jornada (que no están prohibidos durante una huelga por sí mismos, como sí están expresamente prohibidos durante un expediente de regulación de empleo - artículo 47.7.d del Estatuto de los Trabajadores) , sino que con dichos excesos de jornada lo que se estaba cubriendo era el trabajo que habían dejado de hacer los trabajadores huelguistas, algo que exigiría ir más allá de la demostración de la existencia de algunos excesos de jornada durante los días de huelga, sino como mínimo que dichos excesos no se producían, o lo hacían en un número significativamente inferior, fuera del periodo de desarrollo de la huelga. Por ello la invocación del convenio colectivo y la eventual vulneración de las normas sobre jornada incluidas en el mismo no tiene ninguna relevancia para lo que aquí se discute, porque no estamos valorando si se han vulnerado las normas sobre jornada, sino el derecho fundamental de huelga y por tanto, igual que ocurre con la congelación del ius variandi antes analizada, que ninguna relación guarda con la legalidad o no de su ejercicio por la empresa fuera del contexto de la huelga, el que se pudieran realizar excesos de jornada que no superasen los límites legales o convencionales no determinaría su legalidad si su finalidad hubiera sido suplir el trabajo perdido por la huelga, pero esto es precisamente lo que la parte, por las grandes dificultades que tal prueba presenta y ella misma reconoce, no ha conseguido acreditar.

Ello lleva a la desestimación de este motivo de recurso. Toda la parte final del mismo, donde se dice que "interesa a esta parte el desglose de los conceptos indemnizatorios por hechos de vulneración de derechos fundamentales en el fallo a modo de dar claridad a las infracciones por las que se condena a la empresa", se inserta de manera completamente asistemática en un motivo que ninguna relación guarda con lo que se dice ahora, sin que se articule un motivo separado para ello al amparo de las letras a o c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social ni se denuncie ningún tipo de infracción procesal o material de normas o jurisprudencia, por lo que a partir de esa defectuosa formulación de esta parte la misma resulta inatendible.

DÉCIMO.-Al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social el segundo motivo de recurso denuncia la incorrecta aplicación del artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social, por discrepar de la valoración de los daños y por tanto de la indemnización fijada, pidiendo que se apliquen las cuantías que resultarían de los artículos 8, 39 y 40 de la Ley de Infracciones en el Orden Social. Como dice el propio recurso, en la sentencia recurrida "la indemnización se ha estimado en base a dos motivos de infracción diferentes, el primero, por el esquirolaje interno de la empresa respecto a la sustitución de trabajadores de inferior categoría por aquellos de categoría superior, fijándose en la cuantía de 30.000 euros" y "el segundo, por impedir al presidente del comité de huelga entrar en el centro de trabajo durante el transcurso de esta, estimándose la cuantía de 7.500 euros". Y después se dice que "si operase la revisión de la Sentencia conforme a los motivos PRIMERO y SEGUNDO, esto implica que necesariamente habría de revisarse el quantum indemnizatorio al alza". Por tanto este motivo tiene su sentido exclusivamente para el caso de haberse estimado los anteriores motivos de recurso, en cuyo caso la parte acierta plenamente al considerar que sería imprescindible articular este tercer motivo para conseguir un fallo en el que se elevase la cuantía de la indemnización. Lo que ocurre es que, al ser un motivo cuya formulación es solamente necesaria para el caso de estimación de los dos primeros, de la desestimación de ambos se deduce su necesaria desestimación y, con él, del recurso presentado.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso